De inbrengregeling in het nieuwe erfrecht Mr. Eric. W.J. Ebben 1

De inbrengregeling in het nieuwe erfrecht Mr. Eric. W.J. Ebben 1 Eigenlijk was elke bepaling uit de oude regeling wel aan kritiek onderhevig 1 Universitair docent notariële vakken aan de VU Amsterdam. 2 Art. 4:229 e.v. BW. 3 Art. 4:1138 BW (oud). 4 Art. 4:1140 BW (oud). 5 Art. 4:1145 BW (oud). 6 Zie Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 9e druk, blz. 366 e.v. De ratio van de inbrengregeling 2 ligt daarin dat de wetgever elke bevoordeling door de erflater tijdens leven in beginsel ziet als een vooruitmaking uit de (toekomstige) nalatenschap. Om de gelijkheid van erfgenamen te waarborgen dient iedere erfgenaam dan ook hetgeen hij tijdens het leven van de erflater reeds van deze heeft ontvangen in de nalatenschap in te brengen, zodat bij de (uiteindelijke) verdeling iedereen evenveel ontvangt. Onder het oude erfrecht werd dat doel nagestreefd door art. 4:1132 BW (oud), waar erfgenamen in de nederdalende linie verplicht waren om alle schenkingen in te brengen, tenzij zij van die verplichting uitdrukkelijk waren vrijgesteld. Alle andere erfgenamen waren slechts tot inbreng verplicht, wanneer dat uitdrukkelijk bij de gift bedongen was. Dat streven werd echter vrij ongelukkig vorm gegeven omdat de inbrengplicht op een aantal manieren kon worden nagekomen. De begiftigde kon het geschonken goed in natura inbrengen, hij kon en moins prenant inbrengen, dat wil zeggen bij wijze van verrekening met het erfdeel 3 en hij kon er ook voor kiezen om daadwerkelijk in geld in te brengen, dus om contanten op tafel te leggen. 4 Daarbij werd gekeken naar het oorspronkelijk geschonken goed, waarbij de wijze van schenking dus van belang was, hetgeen hoogst oneerlijk kon uitpakken. Voorbeeld 1 Vader heeft de bedoeling zijn zojuist in het bezit van hun rijbewijs gekomen kinderen alle drie in hun mobiliteitsbehoefte te voorzien. Omdat dat in de papieren gaat lopen heeft hij bedacht elk van hen met 20.000 te bevoordelen. Voor kind A koopt hij een auto ter waarde van 20.000. Kind B wil zelf zijn vervoermiddel uitkiezen en hem schenkt vader 20.000 in contanten. Kind C wil graag vaders oude BMW kopen en vader brengt hem de marktwaarde minus 20.000 in rekening. Alle drie hebben een bevoordeling van dezelfde omvang gekregen. Maar bij het overlijden van vader vijftien jaar later, liggen de kaarten wel heel verschillend. Kind A kan zeggen dat de auto die vader hem indertijd heeft geschonken door toeval en zonder schuld van de begiftigde 5 gewoon door afschrijving in de twintig jaar teniet is gegaan, zodat op hem niet langer een inbrengplicht rust. Maar op de andere twee kinderen wel. Contanten, zoals die aan kind B zijn geschonken, gaan immers nooit teniet en kunnen altijd worden ingebracht, ook al is hetgeen ervoor in de plaats getreden is inmiddels tenietgegaan. Hetzelfde geldt voor kind C, want bij een rechtshandeling waar een bevoordeling in opgesloten zit (naar huidige terminologie: de gift) moest voor de inbreng slechts rekening gehouden te worden met het bedrag van de bevoordeling. Net als kind B kwam ook kind C derhalve aan een beroep op art. 4:1145 BW (oud) niet toe. Wanneer de erflater een vermogen van 110.000 zou nalaten, is de fictieve nalatenschap (na inbreng) 150.000 groot, waarin A, B en C als kinderen elk voor éénderde gerechtigd zijn. A erft dan 50.000 en zijn broers elk 30.000. De gelijkheid van de erfgenamen werd met deze inbrengregeling dan ook niet gediend. 1. Vernieuwd en verbeterd Niet alleen vanwege de hierboven geschetste onrechtvaardige uitkomst is de regeling in het nieuwe erfrecht ingrijpend gewijzigd. Eigenlijk was elke bepaling uit de oude regeling wel aan kritiek onderhevig. 6 Dat was één van de redenen waarom in de praktijk in testamenten de inbrengregeling veelal werd uitgesloten; in de modellen was veelal een algehele vrijstelling van inbreng opgenomen. Omdat de regeling onder het brede publiek weinig bekendheid genoot, werd inbreng bij (niet notariële) giften zelden uitdrukkelijk uitgesloten, hetgeen dan, wanneer er geen testament was, tot vervelende verrassingen kon leiden. In het nieuwe erfrecht is de regeling aanzienlijk vereenvoudigd. Erfgenamen die afstammeling van november 2005 - ESTATE PLANNER 3

Een bij de gift opgelegde verplichting tot inbreng kan bij uiterste wil achteraf ongedaan worden gemaakt 7 Art. 4:229 lid 1 BW. 8 Art. 4:229 lid 2 BW. 9 Art. 4:233 lid 1 slot BW. de schenker zijn, zijn nu slechts tot inbreng verplicht wanneer dit uitdrukkelijk bij de gift is bepaald, of, wanneer daarover niets is bepaald bij de gift zelf, dan kan dit achteraf nog bij uiterste wil worden opgelegd. 7 Een bij de gift opgelegde verplichting tot inbreng kan bij uiterste wil achteraf ongedaan worden gemaakt. 8 Het is niet mogelijk om een begiftigde die een gift vrij van inbreng heeft gekregen, achteraf bij uiterste wil tot inbreng ervan te verplichten. De wetgever vond dat in strijd met de rechtszekerheid. De begiftigde heeft de gift als zodanig geaccepteerd en het is onacceptabel wanneer de schenker daarin eenzijdig achteraf wijziging kan aanbrengen. Ook de waardering van de in te brengen gift is gewijzigd; art. 4:233 lid 1 slot BW verwijst daarvoor naar art. 4:66 BW uit de regeling van de legitieme. Dat is de bepaling die als hoofdregel voor de berekening van de legitieme bepaalt dat voor de waarde van de gift de waarde daarvan ten tijde van de prestatie genomen moet worden (lid 1). Er zijn uitzonderingen opgenomen in de leden 2 en 3, die de waardering in bijzondere gevallen betreffen; wanneer het gaat om giften die pas ten volle na het overlijden van de erflater worden genoten, giften onder voorbehoud van het genot van het goed door de erflater (beide lid 2) en de verschaffing van een aan het leven van de erflater gebonden recht door de begiftigde (lid 3). De verdere verwijzing in art. 4:233 lid 1 slot BW naar art. 4:68 BW brengt mee dat giften tussen echtgenoten van inbreng zijn vrijgesteld wanneer (als gevolg van een huwelijksgemeenschap of een deelgenootschap) geen verrijking ten koste van het vermogen van de erflater heeft plaatsgevonden. De verwijzing ter plaatse naar art. 4:70 lid 3 BW maakt ook de verkrijging uit een door de erflater ter nakoming van een natuurlijke verbintenis gesloten sommenverzekering, die geen pensioenverzekering is en die door het overlijden tot uitkering komt, tot een gift die, wanneer dat uitdrukkelijk is opgelegd, ingebracht dient te worden. Dit zal echter een zeer zeldzame uitzondering zijn, omdat de nakoming van een natuurlijke verbintenis maar zelden associaties wekt met inbreng. Of de nagestreefde gelijkheid van de erfgenamen door deze bepaling gediend wordt, laat ik terzijde. Ik ga ervan uit dat het feit dat de inbreng nu opgelegd moet worden, voorkomt dat hieruit vervelende verrassingen zullen voortkomen. Als regel zal dus de waarde op het moment dat de prestatie door de schenker wordt verricht bepalend zijn voor het bedrag van de inbreng. Met vruchten, waardestijging van het goed of andere factoren wordt geen rekening gehouden. Pas na het overlijden van de schenker wordt tot de definitieve verdeling zes procent rente in rekening gebracht. 9 In de hierboven geschetste casus zouden de drie kinderen al tot inbreng verplicht moeten zijn wil de inbreng een rol spelen. Stel dat hetzij bij de gift, hetzij bij uiterste wil de erflater inbreng verplicht heeft gesteld. In dat geval dienen de drie erfgenamen allen het bedrag van de gift ten tijde van de prestatie in te brengen, elk dus 20.000. In dit geval wordt, bij een eigenlijke nalatenschap van 110.000 de fictieve nalatenschap 170.000 waardoor elke erfgenaam recht heeft op iets meer dan 56.000, waarvan elk reeds 20.000 heeft gekregen. Een veel redelijker uitkomst dan in het voorbeeld uit het oude recht, welke ook meer recht doet aan de ratio van de regeling. Inbreng lijkt dan ook slechts aan de orde wanneer de kinderen tijdens het leven van de erflater giften en schenkingen van onevenredige omvang hebben gekregen, en de erflater de wens heeft om dat ter gelegenheid van zijn overlijden recht te trekken. 2. De nieuwe inbreng in de praktijk Voor alle begiftigden geldt nu dus geen inbreng, tenzij. Omdat de inbrengregeling zich na invoering van het nieuwe erfrecht niet in een plotselinge populariteit in brede lagen van de bevolking heeft mogen verheugen de regeling is immers even onbekend en onbemind als voorheen, ligt het voor de hand dat de inbreng een notariële aangelegenheid zal blijven. Zoals we hiervoor al zagen, is de inbrengregeling bij uitstek het middel van de erflater om onevenredige giften en schenkingen bij de verdeling van de nalatenschap te verrekenen met het erfdeel van de betrokkenen. 4 ESTATE PLANNER - november 2005

10 Art. 4:233 lid 2 BW. 11 Art. 4:232 lid 1 BW. Voorbeeld 2 Vader X laat achter drie eigen kinderen A, B, C en een stiefkind D. Aan A, die ging studeren, heeft hij in de loop der tijd 35.000 geschonken. Aan B, die een groentewinkel is begonnen, schonk hij 12.000. C is van jongsaf al een geluksvogel geweest, nog voor zijn 20e verjaardag won hij een hoofdprijs in de staatsloterij en heeft geen ondersteuning nodig gehad. Stiefkind D is een noeste werker, die bij het opzetten van zijn loodgietersbedrijf slechts 3.000 nodig had, die hij ook gekregen heeft. Bij geen enkele schenking is de vrijstelling aan de orde geweest. Daarnaar gevraagd door de notaris lijkt het vader X een goed idee om iedereen evenveel te laten erven. Hij neemt dan ook een verplichting tot inbreng in zijn testament op. Wat zijn de gevolgen wanneer de eigenlijke nalatenschap 110.000 bedraagt? Alle kinderen die een schenking hebben ontvangen, zullen dat bedrag in de nalatenschap in moeten brengen, zodat de fictieve nalatenschap 160.000 bedraagt ( 110.000 + 35.000 + 12.000 + 3.000). Als vervolgens alle vier de (stief)kinderen tot erfgenaam worden benoemd, hebben zij elk een erfdeel van éénvierde ofwel 40.000. Voor A resteert dan een erfdeel groot 5.000, voor B 28.000 en voor D 37.000. Alleen C, die nog niets gekregen had, krijgt het volledige erfdeel ter grootte van 40.000. Zou kind A nu met een bedrag van 50.000 ondersteund zijn, dan hoeft hij niet te verwerpen om te voorkomen dat hij bij de verdeling geld uit eigen zak moet bijpassen. De laatste bepaling van Boek 4 BW, 10 bepaalt dat de inbreng beperkt is tot de omvang van het erfdeel. Dat betekent dat A wel erfgenaam kan zijn, maar geen aandeel meer heeft in de nalatenschap; hij heeft zijn erfdeel reeds bij leven van de erflater ontvangen. Men lette er wel op, dat door de inbreng de aansprakelijkheid van de erfgenamen jegens de schuldeisers van de nalatenschap niet wordt gewijzigd. 11 november 2005 - ESTATE PLANNER 5

In beginsel geschiedt de inbreng ten voordele van alle erfgenamen 12 Kolkman, Inbreng van giften in het nieuwe erfrecht, Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2003/1, blz. 6 e.v. 13 Art. 4:233 lid 1 BW. 14 De problematiek van art. 4:75 BW laat ik hier buiten beschouwing. 15 Maar daar zijn verschillende mogelijkheden, zie: Bewind en aanverwante vormen, preadviezen KNB 2004, met name het gedeelte van Schols. Kolkman 12 wijst er terecht op dat ook hier het nieuwe erfrecht flexibeler is dan het oude. Waar in het oude recht de erflater slechts door middel van selectieve vrijstelling van inbreng de gelijkheid van de erfgenamen kon doorbreken, waar hem dat wenselijk leek, zo heeft hij in het nieuwe erfrecht een nieuw en beter instrumentarium tot zijn beschikking. In beginsel geschiedt de inbreng ten voordele van alle erfgenamen, maar de erflater kan bij testament bepalen dat de inbreng slechts aan bepaalde erfgenamen ten goede komt. Zo zou hij kunnen overwegen om de langstlevende echtgenoot daarvan uit te sluiten. Zo kan hij ook bepalen dat slechts erfgenamen-afstammelingen tot inbreng verplicht zijn en dat testamentaire erfgenamen daarvan niet mogen profiteren. In de hierboven gegeven casus zou de erflater er dus ook voor kunnen kiezen om de (stief)kinderen tot inbreng te verplichten, maar niet ten voordele van de geluksvogel C. Hij zou kunnen menen dat de anderen niet nog eens bij hoeven dragen aan het (toch al exorbitante) vermogen van C. In dat geval wordt de nalatenschap als volgt verdeeld. De inbreng brengt de fictieve nalatenschap op 160.000, maar C erft slechts éénvierde van de eigenlijke nalatenschap ad 110.000 (ofwel 27.500). De resterende 82.500 wordt vermeerderd met de inbreng van 50.000 (= 132.500), hetgeen door de drie andere erfgenamen wordt verdeeld, elk voor een bedrag van iets meer dan 44.000, waarbij de verkrijging wordt verminderd met het bedrag van de inbreng. Inbreng geschiedt in het nieuwe erfrecht altijd door middel van verrekening met het erfdeel. 13 Let wel, het gaat in het voorbeeld om de waarde. Bij de verdeling zelf zal het om de goederen van de nalatenschap als zodanig gaan; dus de spekstenen beeldjes en de Swarovski-collectie. Ook kan de erflater bepalen dat de regel van art. 4:231 BW, die bepaalt dat een gift aan een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot geheel dient te worden ingebracht in de nalatenschap van de schenker, niet van toepassing zal zijn, zodat slechts de helft hoeft te worden ingebracht. Dit kan tot leuke zoekplaatjes aanleiding geven wanneer twee in gemeenschap gehuwde echtgenoten samen gaan schenken (ieder voor de helft uit het onder zijn bestuur staande deel van de gemeenschap) aan in gemeenschap gehuwde echtgenoten en dan beide voor de door hen geschonken helft gaan bepalen wie wat moet inbrengen. Gelukkig zullen slechts weinigen buiten het notariaat zich deze ongekende mogelijkheden realiseren. Mijn ervaring is overigens dat de standaardclausule van algemene vrijstelling van inbreng in de modellen in het algemeen de overgang naar het nieuwe erfrecht heeft overleefd. En daar is niets mis mee. Het nieuwe erfrecht geeft uiting aan de toegenomen en steeds toenemende individualisering door de erflater meer grip te geven op zijn nalatenschap. De wetgever heeft het basisprincipe, dat de erflater zijn kinderen in beginsel gelijk dient te behandelen, laten varen en staat toe dat de erflater daarbij naar eigen inzicht handelt. Een punt van aandacht kan daarbij wel zijn dat de inbrengregeling ook als stok achter de deur gebruikt kan worden om respectering van de uiterste wil af te dwingen. Wanneer de erfgenamen tijdens het leven van de erflater giften en/of schenkingen hebben ontvangen, dan kan de vrijstelling van inbreng ook voorwaardelijk worden gemaakt. Dit afhankelijk van de vraag of de betrokken erfgenaam het hem toegedachte ook daadwerkelijk accepteert. Elke daarmee strijdige handeling van de erfgenaam leidt dan tot een verplichting tot inbreng. Men mag aannemen dat kind A in het hierboven gegeven voorbeeld eieren voor zijn geld kiest wanneer hij zijn erfdeel onder bewind krijgt vermaakt, als hij kan kiezen tussen aanvaarding ervan onder bewind en verwerping ervan onder gelijktijdig beroep op de legitieme. 14 Wel moet dan toch nog gelet worden op art. 4:178 lid 2 BW, dat het mogelijk maakt om het bewind, als dat vijf jaren geduurd heeft, door de rechtbank te laten vervallen omdat de rechthebbende zichzelf in staat acht om het beheer over het vermogen te voeren. 15 3. De inbreng als onderdeel van de verdeling De inbrengregeling staat in afdeling 4.6.4 BW: 6 ESTATE PLANNER - november 2005

Art. 3:194 lid 2 BW is ook van toepassing op de inbrengregeling 16 Art. 4:233 lid 1 BW. 17 Snijders, Verleden en toekomst van art. 3:194 lid 2, Yin-Yang (Van Mourik-bundel), blz. 359 e.v. 18 De Lange, Het overgangsrecht bij invoering van Boek 4 BW, WPNR 1999/6377, blz. 822 e.v. Verdeling van de nalatenschap. Ook elders in de wet wordt het verband duidelijk gemaakt. In art. 4:73 lid 2 BW maakt de wetgever het legaat tegen inbreng aan een legitimaris, waarbij de erflater de legataris/legitimaris het recht om de inbreng uit te stellen tot aan het moment van de verdeling heeft ontzegd, tot een inferieur legaat. De legitimaris kan dit legaat verwerpen zonder dat de waarde ervan (zo die groter was dan het bedrag van de inbreng) wordt toegerekend op zijn legitieme portie. De inbreng geschiedt dus ter gelegenheid van de verdeling. En wel door middel van verrekening, 16 de waarde van de gift komt in mindering van het aandeel van de tot inbreng verplichte erfgenaam. Er wordt dus met gesloten beurzen afgerekend. Vandaar de inferioriteit van art. 4:73 lid 2 BW; als de erflater de legataris/legitimaris verplicht om uit eigen zak het bedrag van de inbreng voor te schieten, dan mag laatstgenoemde zijn verkrijging verwerpen zonder dat daarop een sanctie wordt gesteld. Voor een dergelijke making mag dankbaarheid immers niet worden verondersteld. En ander punt dat in de praktijk van de verdeling van belang is, hangt samen met het probleem van de samenstelling van de gemeenschap. Bij echtscheidingen is het probleem vaker aan de orde dan bij de verdeling van nalatenschappen, maar ook daar komt het voor dat sommige deelgenoten menen meer rechten op onderdelen van de boedel te kunnen doen gelden dan de anderen. Soms bestaat dan de behoefte om die goederen alvast aan de boedel te onttrekken teneinde toedeling ervan bij voorbaat zeker te stellen. Men ziet dan de lege plekken aan de wand in het sterfhuis, waar de mooie schilderijtjes gehangen hebben. Dat zulks niet alleen oneerlijk is tegenover de andere deelgenoten, maar ook riskant in verband met een voorzichtige wetgever wordt vaak over het hoofd gezien. Art. 3:194 lid 2 BW bepaalt dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten verbeurt. Terecht verdedigt Snijders 17 dat deze bepaling ook van toepassing is op de inbrengregeling. Ook verzwegen giften die moeten worden ingebracht worden door de bepaling getroffen. Dat betekent dat onder verbeurd verklaren verstaan moet worden dat de gift moet worden ingebracht zonder dat de begiftigde daarin meedeelt. Men lette erop dat de verzwijgende erfgenaam ook in dit geval niet meer kan kwijtraken dan zijn erfdeel. Een punt van aandacht zit in het woord opzettelijk, een vooropgezet plan waarvan het bewijs moeilijk te leveren zal zijn, zeker in een voor velen onbekend leerstuk als de inbreng. 4. Overgangsrecht Wat is nu de bedoeling wanneer de erflater vóór zijn overlijden zowel onder het oude recht als onder het nieuwe recht schenkingen heeft verricht dan wel giften heeft uitgedeeld? De hoofdregel van art. 68a Overgangswet stelt onmiddellijke werking voorop, tenzij uitdrukkelijk daarvan wordt afgeweken. Dat zou betekenen dat de inbreng van onder het oude recht gedane giften komt te vervallen wanneer de erflater daarbij of later bij uiterste wil niet uitdrukkelijk bepaald heeft dat de gift moet worden ingebracht. Dan zouden alle oude giften zich onttrekken aan het inbrengregime dat gold ten tijde van de schenking. Naar aanleiding van kritiek in de literatuur 18 heeft de wetgever alsnog een artikel aan de materie gewijd. Art. 139 Overgangswet bepaalt nu dat de inbrengplicht die bestond voor de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht blijft bestaan, tenzij bij de gift of bij uiterste wil in vrijstelling van inbreng is voorzien. Dat ingebracht moet worden staat voor de giften gedaan aan erfgenamen-afstammelingen dus vast. Maar hoe en tegen welke waarde? Want over de waardebepaling is verder niets geregeld. Moet dan worden aangeknoopt bij het oude recht dat hier overgenomen wordt of geldt daarvoor de hoofdregel van de onmiddellijke werking wel? Aangenomen moet worden, dat uit het systeem van de wet het laatste voortvloeit. 5. Conclusie De inbrengregeling die onder het oude recht aan zoveel kritiek onderhevig was, is door de wetgever november 2005 - ESTATE PLANNER 7

Met de voorwaardelijke inbreng krijgt de erflater er een instrument bij om de erfgenamen het berusten in de uiterste wil interessanter te maken ingrijpend onder handen genomen. De nieuwe regeling is een aanzienlijke verbetering. Niet verwacht mag worden dat deze zich nu ineens wel in de warme belangstelling van een breed publiek zal mogen verheugen, zodat het een bij uitstek notariële materie blijft. Maar dat is op zich geen bezwaar, zeker niet nu door de nieuwe regeling de erflater en in het verlengde daarvan de notaris, meer armslag krijgt bij de toepassing en uitvoering ervan. Niet alleen kan men gericht van inbreng vrijstellen, maar nu kan men ook bepalen ten behoeve van welke erfgenamen wel en ten behoeve van wie niet behoeft te worden ingebracht. Verwacht mag worden dat de vrijstelling van inbreng even populair blijft als voorheen, maar met de voorwaardelijke inbreng krijgt de erflater weer een instrument erbij om de erfgenamen het berusten in de uiterste wil zoveel interessanter te maken. Daarbij komt dat de wetgever in het overgangsrecht de giften gedaan aan erfgenamen/legitimarissen onder het oude erfrecht ook in het nieuwe erfrecht nog steeds aan inbreng onderworpen wil zien. De vervelende verrassingen zijn dus nog geen verleden tijd. Een punt daarbij is nog dat wanneer de inbrengplichtige bewust de gift verzwijgt, teneinde onder de inbreng uit te komen, hem de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW wacht. Hij verbeurt de gehele gift ten voordele van de andere erfgenamen. Dat zal hem leren. 8 ESTATE PLANNER - november 2005