Horen ongehoord? Hoorprocedure. Preventieve toetsing

Transcriptie

1 Hoorprocedure Preventieve toetsing Horen ongehoord? In hoeverre biedt de hoorprocedure uit het ambtelijk ontslagrecht vergelijkbare waarborgen als de preventieve toets uit het civiele ontslagstelsel? Dunja Seijdel-Landegent Studentnummer: Scriptiebegeleider: dr. S.S.M. Peters Datum: 1 juli 2013

2 HOOFDSTUK 1: INLEIDING INTRODUCTIE AFBAKENING VAN HET ONDERWERP CENTRALE VRAAG DEELVRAGEN METHODE VAN ONDERZOEK OPZET 7 HOOFDSTUK 2: VERPLICHTE ELEMENTEN IN ONTSLAGRECHT BELANGEN VOOR DE WERKNEMER RECHTSZEKERHEID ZORGVULDIGHEID ONAFHANKELIJKHEID BELANGEN VOOR DE WERKGEVER RECHTSZEKERHEID FLEXIBILITEIT 12 HOOFDSTUK 3: RECHTSBESCHERMING VAN DE WERKNEMER BIJ ONTSLAG DE GESCHIEDENIS VAN DE PREVENTIEVE TOETS DE ONTSLAGVERGUNNING VAN HET UWV ONTBINDING DOOR DE KANTONRECHTER 18 HOOFDSTUK 4: RECHTSBESCHERMING VAN DE AMBTENAAR BIJ ONTSLAG RECHTSPOSITIE VAN DE AMBTENAAR HET GESLOTEN STELSEL VAN ONTSLAGGRONDEN HOORPROCEDURE REPRESSIEVE TOETSING BEZWAAR BIJ BEVOEGD GEZAG BEROEP BIJ RECHTBANK HOGER BEROEP VOORLOPIGE VOORZIENING VERSCHILLEN CIVIEL ONTSLAGSTELSEL EN ONTSLAGSTELSEL VOOR AMBTENAREN 26

3 2 HOOFDSTUK 5: HOORPROCEDURE VERDIEPT DE KANSEN DIE DE HOORPROCEDURE BIEDT DE BEZWAREN VAN DE HOORPROCEDURE 30 HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE SAMENVATTING BEANTWOORDING VAN DE CENTRALE VRAAG: IN HOEVERRE BIEDT DE HOORPROCEDURE UIT HET AMBTELIJK ONTSLAGRECHT VERGELIJKBARE WAARBORGEN QUA RECHTSBESCHERMING VOOR DE WERKNEMER ALS DE PREVENTIEVE TOETS UIT HET CIVIELE ONTSLAGSTELSEL? 34 BIBLIOGRAFIE 36 LITERATUURLIJST 36 WET- EN REGELGEVING: 37 OFFICIËLE PUBLICATIES 37 JURISPRUDENTIE 38 OVERIGE 38

4 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 3 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Introductie In de lente van 2012 gaf demissionair minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer Kamp, aan dat hij het Nederlandse ontslagrecht in 2014 versimpeld wil hebben. 1 Het huidige ontslagrecht met zowel een duaal als een preventief karakter staat al jaren ter discussie. 2 Het Nederlandse ontslagrecht zoals we dat thans (nog) kennen dateert van net na de Tweede Wereldoorlog. Sinds de inwerkingtreding van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) kent Nederland een preventief duaal ontslagstelsel. Dit houdt in dat, wanneer een werkgever een werknemer wil ontslaan, het ontslag eerst getoetst moet worden. Een werkgever kan voor deze toetsing kiezen tussen twee routes; een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) op grond van artikel 6 BBA, of op grond van artikel 7:685 BW de kantonrechter verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er bestaan echter grote verschillen tussen beiden. Het UWV neemt minder snel een gegronde reden aan voor ontslag en de doorlooptijd bij het UWV is vaak langer dan bij de kantonrechter. Daarnaast dient de werkgever een opzegtermijn in acht te nemen wanneer het UWV toestemming heeft verleend voor ontslag. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst per direct ontbinden. Verder heeft het UWV niet de bevoegdheid om een beëindigingsvergoeding toe te kennen aan de werknemer, terwijl de kantonrechter deze bevoegdheid wel heeft. Deze verschillen hebben sinds de invoering van het duale stelsel geleid tot vele discussies. 3 In de loop der jaren verschenen er verschillende voorstellen voor een nieuw ontslagrecht. De gemene deler van deze voorstellen is afschaffing van de preventieve toets. Een aantal voorstellen introduceert een hoorprocedure ter vervanging van de preventieve toets, zoals de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel vermeldt in haar rapport. 4 Door de preventieve toets te vervangen door een hoorprocedure, verdwijnt het duale karakter van het ontslagstelsel en zou het een repressief stelsel worden. Geen van deze plannen hebben echter geleid tot de daadwerkelijke afschaffing van de preventieve toets. 1 Seegers Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Grundt 2012, p Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p

5 4 Met de val van het eerste kabinet-rutte in april 2012 waren de Tweede Kamerfracties aan zet om tot een begrotingsakkoord te komen. De zogenaamde Kunduz-coalitie, de fracties van de VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie, heeft in mei 2012 een begrotingsakkoord voor 2013 gesloten, het Lenteakkoord. In dit akkoord stelt men een eenduidig ontslagstelsel voor, een civielrechtelijk repressief stelsel met een verplichte hoorprocedure in het bedrijf. 5 Op basis van de verkiezingsuitslag van september 2012 zijn de VVD en de PvdA met elkaar in onderhandeling gegaan. De standpunten van beide partijen op het gebied van het ontslagrecht lagen ver uit elkaar. De VVD had in het Lenteakkoord ingestemd met de vervanging van de preventieve toets door een hoorprocedure. De PvdA wilde de preventieve toets behouden, waarbij de kantonrechter moet toetsen of er gegronde redenen zijn voor ontslag. 6 Op 29 oktober 2012 hebben de VVD en de PvdA het regeerakkoord gepresenteerd. Zij zijn gekomen tot een compromis. In plaats van vooraf een ontslagvergunning aan te vragen, dient een werkgever een verplichte adviesaanvraag in te dienen bij het UWV. Zodoende blijft de preventieve toets bestaan. 7 De invoering van de hoorprocedure, en daarmee de afschaffing van de preventieve toets, is niet doorgezet. Het kabinet heeft op 11 april 2013 met de Stichting van de Arbeid (hierna: StvdA) een sociaal akkoord gesloten, waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over de hervormingen van het ontslagrecht. 8 Volgens minister Asscher, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, moet het hervormde ontslagstelsel sneller zekerheid bieden voor werkgevers en werknemers. Daarnaast zullen, door het vervallen van BBA, gelijke gevallen een zelfde uitkomst hebben. Tot slot zullen de hervorming zorgen voor een activerender, eerlijker en eenvoudiger ontslagrecht. 9 5 Kamerstukken II, 2011/12, , nr.1, p M. Hamer, Versoepeling ontslagrecht slechte stap, 2012, < 7 Kamerstukken II, 2012/13, , nr.15, bijlage, p Kamerstukken II, 2012/13, , nr.15, p Kamerstukken II, 2012/13, , nr. 15, p. 10.

6 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 5 Het ambtenarenrecht kent geen preventieve toetsing van een ontslag. Wel kent het ambtenarenrecht een hoorprocedure. De hoorprocedure is een verplicht element bij een ontslagprocedure van een ambtenaar op basis van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb). Vanuit deze wet heeft een ambtenaar, bij een voorgenomen besluit tot ontslag, recht om zijn zienswijze op dat besluit naar voren te brengen. 10 Ondanks dat het ambtenarenrecht geen preventieve toets kent, staat het toch bekend als een solide ontslagstelsel, met een hoge mate van rechtsbescherming voor de ambtenaar. 11 In deze scriptie staan de hoorprocedure uit het ambtelijk ontslagrecht en de preventieve toets uit het civiele recht centraal. 1.2 Afbakening van het onderwerp De scriptie zal zich richten op de rechtsbescherming die de preventieve toets in het civiele ontslagrecht en de hoorprocedure in het ambtelijke ontslagrecht bieden. In verband met de gewenste omvang en diepgang van het onderzoek zal niet het gehele ontslagstelsel behandeld worden. De voor dit onderzoek minder relevante onderdelen blijven buiten beschouwing, bijvoorbeeld de beëindigingsvergoeding, procesduur, wijzigingen in de WWuitkering, opzegtermijn en het kennelijk onredelijk ontslag. De mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden wordt eveneens buiten beschouwing gelaten in deze scriptie. De scriptie richt zich op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, zonder dat de werknemer daarmee instemt. In het kader van het onderzoek naar de rechtsbescherming zal de nadruk liggen op de eisen van rechtszekerheid voor zowel de werkgever als de werknemer, het borgen van zorgvuldige besluitvorming en de toetsing van het ontslag door een onafhankelijke instantie. Tevens wordt er aandacht besteed aan de mogelijkheid voor de werknemer om het geëffectueerde ontslag aan te vechten. 10 Artikel 4:8 AWB. 11 Sparrius 2006, p. 138.

7 6 1.3 Centrale vraag De volgende vraag staat in deze scriptie centraal: In hoeverre biedt de hoorprocedure uit het ambtelijk ontslagrecht vergelijkbare waarborgen, qua rechtsbescherming voor de werknemer, als de preventieve toets uit het civiele ontslagstelsel? 1.4 Deelvragen Drie deelvragen zijn geformuleerd om de centrale vraag te kunnen beantwoorden. Deelvraag I: Wat moet het ontslagrecht de werknemer en werkgever bieden? a. Werknemer (i) rechtszekerheid; (ii) zorgvuldigheid; (iii) onafhankelijkheid. b. Werkgever (i) rechtszekerheid; (ii) flexibiliteit. Deelvraag II: Wat zijn de verschillen tussen het civiel ontslagrecht en het ambtelijk ontslagrecht? a. Hoe worden werknemers beschermd in het huidige ontslagstelsel? b. Hoe is de rechtsbescherming van een ambtenaar gewaarborgd? (i) gesloten stelsel van ontslaggronden; (ii) hoorprocedure; (iii) bezwaarprocedure; (iv) beroepsprocedure. Deelvraag III: Wat is het verschil in rechtsbescherming tussen de preventieve toets en de hoorprocedure? 1.5 Methode van onderzoek Deze scriptie bevat een kwalitatief onderzoek naar de rechtsbescherming van de hoorprocedure uit het ambtelijke ontslagrecht en de rechtsbescherming van de preventieve toets uit het civiele ontslagstelsel. Beide onderdelen worden geanalyseerd middels bestudering van de bestaande weten regelgeving, literatuur, publicaties, parlementaire documenten en jurisprudentie.

8 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? Opzet Na dit eerste inleidende hoofdstuk zullen in het tweede hoofdstuk de algemene vereisten van een ontslagstelsel uiteengezet worden. In dit kader worden de internationale normen besproken en komen de belangen van zowel werknemer als werkgever aan bod. In het derde hoofdstuk wordt de rechtsbescherming van het huidige civiele ontslagstelsel uiteengezet, met de nadruk op de preventieve toets. Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk, in het kader van het ambtelijk ontslagstelsel, aandacht besteed aan aspecten zoals het gesloten stelsel van ontslaggronden, de hoorprocedure, de bezwaarprocedure en de beroepsprocedure. De hoorprocedure wordt in hoofdstuk vijf nader uitgediept, waarbij de kansen en de kanttekeningen van de hoorprocedure worden behandeld. Tot slot zal het zesde hoofdstuk afsluiten met een samenvattende conclusie en een antwoord op de centrale vraag.

9 8 Hoofdstuk 2: Verplichte elementen in ontslagrecht Om tot een evenwichtig ontslagstelsel te komen moeten de belangen, van zowel de werkgever als de werknemer, in balans zijn. Voor de werkgever is flexibiliteit van een ontslagstelsel belangrijk zodat hij in staat is personeel aan te nemen en te ontslaan naar behoeve van de organisatie. Voor de werknemer is een goede ontslagbescherming van essentieel belang, zodat hij zekerheid heeft over zijn inkomenspositie. 12 Voor beide partijen is het belangrijk dat een rechtvaardig ontslagstelsel voldoet aan de eisen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. De Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: IAO) is een internationaal orgaan onderdeel van de Verenigde Naties - met 185 aangesloten lidstaten, dat normen opstelt omtrent arbeid en sociaal politieke aangelegenheden. De zogenaamde Termination of Employment Convention, 1982 (no. 158) stelt normen voor het beëindigen van arbeidsovereenkomsten. De IAO streeft een balans na tussen het recht van de werkgever om een arbeidsovereenkomst te beëindigen op grond van geldige redenen en de bescherming van de werknemer tegen onredelijk ontslag. 13 In paragraaf 2.1 zullen de belangen van de werknemer worden besproken, waar dieper ingegaan wordt op de beginselen van rechtszekerheid, zorgvuldigheid en onafhankelijke toetsing. De belangen van de werkgever komen in paragraaf 2.2 aan bod. Ook voor de werkgever dient een ontslagstelsel rechtszekerheid te bieden. Daarnaast is flexibiliteit ook belangrijk voor een efficiënte bedrijfsvoering. 2.1 Belangen voor de werknemer Het doel van het Nederlandse ontslagstelsel lijkt in de loop der jaren verschoven te zijn van het reguleren van de arbeidsmarkt tijdens de wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog, naar ontslagbescherming voor de werknemer. 14 Volgens Van Drongelen e.a. heeft de werknemer in zijn ondergeschikte positie ten opzichte van de werkgever bescherming nodig, wegens zijn juridische, 12 Heerma van Voss 1992, p < 14 Naber 1986, p en Van Drongelen e.a. 2011, p. 24.

10 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 9 economische en financiële afhankelijkheid van de werkgever. 15 Bij een economisch ontslag vinden Christe en Van Peijpe dat de belangen van een werknemer meegewogen moeten worden bij het bepalen van overtolligheid en dat er een objectieve volgorde aangehouden moet worden bij het aanwijzen van boventallig personeel. Zij wijzen tevens op het belang van het bevorderen van maatregelen die gericht zijn op het vinden van vervangend werk voor de overtollige werknemers. 16 Het laatste aspect richt zich overigens meer op het beschermen van de inkomenspositie van de werknemer dan het beschermen van de werknemer tegen ontslag. In het IAO-verdrag 158 worden de rechtszekerheid, zorgvuldige besluitvorming en de mogelijkheid tot toetsing door een onafhankelijk orgaan geïdentificeerd als waarborgen in een ontslagstelsel Rechtszekerheid De bijzondere wetgeving aangaande ontslag moet de feitelijke ongelijkheid, tussen werkgever en werknemer, compenseren en rechtszekerheid bieden aan de werknemer. Volgens Van Peijpe wordt de ongelijkheid gecompenseerd door regels te stellen betreffende ontslaggronden, opzegtermijnen, toetsing en sancties. 17 Ook het IAO-verdrag 158 geeft richtlijnen inzake deze onderwerpen. Zo moet volgens artikel 4 IAO-verdrag 158 er een geldige reden zijn voor het ontslag. Of een ontslag ook daadwerkelijk een redelijke grond heeft dient vervolgens getoetst te worden door een onafhankelijk orgaan (artikel 8 IAO-verdrag 158), tenzij het ontslag goed is gekeurd door een bevoegd orgaan. Artikel 11 IAOverdrag 158 stelt dat een werknemer tijdig moet worden geïnformeerd over het ontslag, de zogenaamde opzegtermijn. Ten slotte geeft artikel 10 IAO-verdrag 158 aan dat wanneer de genoemde partij van artikel 8 het ontslag als onrechtvaardig beoordeelt, er een financiële schadevergoeding betaald moet worden aan de werknemer. Aangezien het IAO-verdrag 158 niet is geratificeerd in Nederland voegt de Sociale Economische Raad (hierna: SER) hieraan toe dat om de rechtszekerheid te vergroten - het wenselijk is om in de wet vast te leggen dat een redelijke grond verband moet houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer, of met de door de werkgever om bedrijfseconomische redenen wenselijke 15 Van Drongelen e.a. 2011, p Christe & Van Peijpe 2009, p Van Peijpe 1997, p

11 10 geachte bedrijfsvoering. 18 Door de inhoud van het begrip redelijke grond verder te specificeren wordt eveneens de zorgvuldigheid gestimuleerd Zorgvuldigheid Naast het bieden van rechtszekerheid dient een ontslagstelsel de werknemer ook te beschermen tegen onzorgvuldig genomen ontslagbesluiten. Heerma van Voss geeft aan dat het zorgvuldigheidsbeginsel uit het bestuursrecht eveneens toepasbaar is in het civiele ontslagrecht. 19 Belangrijke aspecten van zorgvuldigheid blijken volgens hem uit de rechtspraak, waar de Hoge Raad belang hecht aan de onderzoeksplicht van de werkgever en de plicht tot het afwegen van de belangen van zowel werkgever als werknemer. 20 In het IAO-verdrag 158 wordt de zorgvuldigheid gewaarborgd door artikel 9 lid 3. Een onafhankelijk orgaan dient bij de toetsing van een ontslag op economische redenen te beoordelen of er inderdaad sprake is van economische redenen en of deze redenen een ontslag rechtvaardigen. Het onafhankelijk orgaan beoordeelt of het besluit door de werkgever zorgvuldig is genomen, waarbij hij de belangen van zowel de werkgever als de werknemer heeft afgewogen. Volgens de Hoge Raad zal voor de werknemer vooral gekeken moeten worden naar de gevolgen van het ontslag, waarbij alle omstandigheden ten tijde van het ontslag, zoals leeftijd, aantal dienstjaren en kansen op de arbeidsmarkt, in overweging genomen zullen moeten worden Onafhankelijkheid Idealiter zal in een ontslagstelsel ook de toetsing van het ontslag door een onafhankelijk orgaan gewaarborgd worden. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) stelt dat een Europese burger recht heeft op een behoorlijk proces (artikel 6 EVRM). Een onderdeel van dit behoorlijk proces is behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. In 18 SER 95/05, p Heerma van Voss 1992, p Zie voor onderzoeksplicht: HR 13 mei 1983, NJ 1983, 794, r.o.9 en voor belangenafweging: HR 14 januari 1986, LJN AI7577, Prg. 1986, 2455, r.o HR 1 maart 2013, BY7852, RvdW 2013, 335, r.o

12 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 11 een uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) blijkt dat artikel 6 EVRM van toepassing is op een ontslagzaak. 22 Ook het IAO-verdrag 158 geeft, zoals gezegd, aan dat er een mogelijkheid voor de werknemer moet zijn om zijn ontslag te laten beoordelen door een onafhankelijke partij of een daarvoor goedgekeurd orgaan (artikel 8 IAO-verdrag 158). Deze onafhankelijke partij kan dan toetsen of de redenen, die ten grondslag liggen aan het ontslag, redelijk zijn. 2.2 Belangen voor de werkgever Voor een werkgever is het eveneens belangrijk om te weten wat zijn rechten en plichten zijn wanneer hij een werknemer wil ontslaan. Daarnaast heeft de werkgever belang bij een ontslagstelsel dat hem in staat stelt personeel flexibel in te zetten. Uit de toelichting op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie blijkt dat de werkgever contractuele vrijheid heeft op grond van artikel 16 van het handvest, waarin het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap is neergelegd. Op basis van dit artikel zou de werkgever in principe in staat moeten zijn naar believen een contract aan te gaan, maar ook te verbreken. Zoals reeds aangegeven zorgt een ontslagstelsel voor de ontslagbescherming van de werknemer, waardoor de contractsvrijheid voor de werkgever op dit onderwerp beperkt is. Wanneer een ontslagstelsel te rigide is, is het lastig voor een werkgever om zich aan te passen aan de economische situatie waarin hij zich bevindt. In crisisperiodes zou een werkgever dan niet in staat zijn op een redelijke manier afscheid te kunnen nemen van zijn personeel welke hij in periodes van succes heeft aangenomen. Bouwens e.a. geven aan dat een redelijke manier inhoudt dat een werkgever bij een ontslag niet geconfronteerd wordt met een complex, duur proces, waarbij de arbeidsovereenkomst langer duurt dan voor een efficiënte bedrijfsvoering wenselijk is. 23 De Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel geeft aan dat de werkgever belang heeft bij een ontslagstelsel dat een beëindiging van een dienstverband op een snelle en goedkope manier bewerkstelligt EHRM 28 juni 1990, NJ 1995, Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2011, p Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p. 12.

13 Rechtszekerheid De rechtszekerheid voor een werkgever richt zich voornamelijk op de uitkomst van een procedure. Een ontslagstelsel moet idealiter zo in elkaar zitten dat voor de werkgever duidelijk is welke stappen hij moet zetten om tot een rechtsgeldig ontslag te komen. Onderwerpen zoals verjaring dragen eveneens bij aan de rechtszekerheid voor de werkgever. Op het moment dat een vervaltermijn is verstreken, mag de werkgever ervan uitgaan dat de werknemer niet langer bevoegd is de nietigheid van het ontslag in te roepen. 25 Ook wanneer werkgever en werknemer een arbeidsoverkomst beëindigen met wederzijds goedvinden, moet de werkgever ervan uit kunnen gaan dat het ontslag rechtsgeldig is en blijft. 26 Een ontslagstelsel moet de werkgever de zekerheid bieden dat als hij een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de werknemer heeft, het ontslag rechtsgeldig is. Deze rechtszekerheid moet binnen een redelijk termijn worden bereikt om zo te voorkomen dat een werkgever na een te lange tijd alsnog wordt geconfronteerd met hoge kosten Flexibiliteit In het rapport over de werkgelegenheidsvooruitzichten in 2006 stelt de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) dat strikte wetgeving inzake arbeidsgerelateerde onderwerpen de arbeidsmobiliteit in de weg staat. Flexicurity zou de arbeidsmobiliteit weer bevorderen. Het zogenaamde flexicurity -model gaat uit van een ontslagstelsel waarbij beslissingen voor de werkgever inzake aanname en ontslag eenvoudig zijn, terwijl de werknemer de zekerheid heeft van een systeem welke diensten aanbiedt voor terugkeer in het arbeidsproces en voorzieningen voor het inkomensverlies. 27 Deze mogelijkheid voor de werkgever om de personeelsomvang van zijn bedrijf naar wens aan te passen, wordt aangeduid als externe flexibiliteit HR 26 juni 1998, LJN ZC2687, NJ 1998, 766, r.o HR 1 april 2011, LJN BP2311, JAR 2011, 110 (concl. A-G Wissink). 27 OESO 2006, p Aaerts 2007, p. 36.

14 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 13 De flexibiliteit van een ontslagstelsel hangt af van verschillende factoren, zoals de criteria van een redelijke ontslaggrond, opzegtermijn en kosten die met de procedure gemoeid zijn, inclusief een eventuele beëindigingsvergoeding. Volgens de memorie van toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel van Koser Kaya geven VNO- NCW en MKB-Nederland aan dat in een ontslagstelsel de nadruk gelegd moet worden op aanpassingsvermogen van bedrijven en van de arbeidsmarkt. 29 Ook vinden zij zowel een vermindering van juridische procedures als het verlagen van (ontslag)kosten voor werkgevers belangrijke aspecten in een ontslagstelsel. Een werkgever moet in staat zijn om zijn bedrijfsomvang te laten groeien en te laten krimpen afhankelijk van technologische en organisatorische wijzigingen, de markt en de economische situatie waarin het bedrijf zich bevindt. 30 Daarnaast moet een werkgever in staat worden gesteld om een organisatie optimaal in te delen, waarbij de juiste persoon op de juiste plek zit. Dit brengt met zich mee dat een ontslagstelsel voor een werkgever een zekere flexibiliteit moet bieden. Het in dienst nemen van een werknemer voor onbepaalde tijd moet niet met zich meebrengen dat een werkgever deze werknemer altijd in dienst moet houden. In bijvoorbeeld minder succesvolle tijden, of wanneer de werknemer niet de toegevoegde waarde biedt die de werkgever had verwacht, moet de werkgever de werknemer kunnen ontslaan. In 1999 is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet) ingevoerd. Deze wet heeft als doel de werkgever meer flexibiliteit te geven bij ontslag. De Flexwet heeft eraan bijgedragen dat het voor werkgevers in Nederland mogelijk is om met opeenvolgende tijdelijke contracten te werken, zonder dat opzegging vereist is voor het beëindigen van het laatste contract. Een tijdelijk contract loopt van rechtswege af, op de door werkgever en werknemer bepaalde tijd. 31 In plaats van één tijdelijk contract voor maximaal één jaar, mogen werkgevers sinds de invoering van de Flexwet maximaal drie tijdelijke contracten aanbieden gedurende een periode van maximaal drie jaar. Biedt een werkgever vervolgens nog een contract aan voor bepaalde tijd, dan wordt dit laatste contract van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 1 BW). 29 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 19 (MvT). 30 Christe & Van Peijpe 2009, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p. 7.

15 14 Inmiddels zijn het kabinet-rutte II en de sociale partners overeengekomen de zogenaamde ketenbepaling (art. 7:668a BW) per 1 januari 2015 aan te passen. Er mogen nog steeds drie tijdelijke contracten aangeboden worden, maar deze contracten mogen de periode van twee jaar niet overschrijden. Na het tweede jaar is er sprake van een vast dienstverband en dient de werkgever een ontslag vooraf te laten toetsen Kamerstukken II, 2012/13, , nr. 15, p. 18.

16 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 15 Hoofdstuk 3: Rechtsbescherming van de werknemer bij ontslag Op basis van artikel 7:615 BW wordt onderscheid gemaakt tussen de rechtspositie van de werknemer en die van de ambtenaar. Daarin staat dat de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet van toepassing zijn op ambtenaren, tenzij bij wet of verordening een bepaling wel van toepassing is verklaard. Ook op het gebied van ontslagrecht is een duidelijk onderscheid gemaakt. Artikel 2 BBA sluit toepassing van het besluit op onder andere ambtenaren uitdrukkelijk uit. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen dient hij zich te houden aan de bepalingen uit het BW en het BBA. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen na het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV of een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. In dit hoofdstuk wordt eerst de geschiedenis van de preventieve toets kort uiteengezet in paragraaf 3.1, vervolgens komt de procedure omtrent de ontslagvergunning van het UWV aan bod (paragraaf 3.2), waarna in paragraaf 3.3 het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter wordt behandeld. 3.1 De geschiedenis van de preventieve toets Tijdens de bezetting in de Tweede Wereldoorlog heeft het Duitse bewind het Eerste Uitvoeringsbesluit geïntroduceerd. Dit besluit bevatte een algemeen eenzijdig ontslagverbod. Dit verbod hield in dat wanneer een werkgever een werknemer wilde ontslaan, de toenmalige Arbeidsinspectie eerst toetste of het voorgenomen ontslag een redelijke grond heeft en noodzakelijk is. Zodra aan de redelijkheidstoets werd voldaan gaf de Arbeidsinspectie toestemming tot ontslag, waarna de werkgever pas mocht overgaan tot daadwerkelijk ontslag, de zogenaamde preventieve werking. In een later stadium, op 1 maart 1943, diende een werknemer ook toestemming te verkrijgen voordat hij ontslag kon nemen. Hieruit blijkt dat de regeling tot doel had de arbeidsmarkt te reguleren en niet zo zeer de werknemer te beschermen. 33 Na de Tweede Wereldoorlog heeft de Nederlandse regering dit systeem in stand gehouden, met de invoering van het BBA. Het Gewestelijk Arbeidsbureau werd belast met de beoordeling of een ontslag redelijk was. Naber legt uit dat het BBA een noodwetgeving is zonder parlementaire 33 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000, p

17 16 geschiedenis. Hij gaat ervan uit dat met deze noodwetgeving de werkloosheid in Nederland binnen de perken bleef. Hierdoor zou het beroep op de werkloosheidsvoorzieningen gering blijven. 34 Overigens heeft de werknemer sinds 1999 geen ontslagvergunning meer nodig om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Wanneer de werkgever ervoor kiest de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter, dient de werkgever een verzoek in tot ontbinding. Ook de kantonrechter beoordeelt vooraf of het ontslag billijk en redelijk is. Hierin komt wederom het preventieve karakter van het huidige Nederlandse ontslagrecht tot uiting. 3.2 De ontslagvergunning van het UWV Op het moment dat een werkgever ervoor kiest de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dient hij een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst in bij het UWV (artikel 6 BBA). Het UWV vaardigt namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de toestemming uit, middels een ontslagvergunning. Zonder deze ontslagvergunning is een opzegging door de werkgever niet rechtsgeldig en kan de werknemer zich beroepen op nietigheid van de opzegging (artikel 9 BBA). De werknemer dient, binnen de vervaltermijn van 6 maanden, bij de werkgever aan te geven dat hij een beroep doet op de nietigheid van het ontslag. De werknemer is hierbij niet gehouden is aan enig vormvereiste. 35 Het UWV werkt binnen de kaders van het Ontslagbesluit, waarin onder andere de procedure wordt omschreven. Opzeggen kan wanneer er geen sprake is van een opzegverbod zoals genoemd in artikel 7:670 BW. Een opzegverbod geldt onder meer voor werknemers die korter dan twee jaar arbeidsongeschiktheid zijn of lid zijn van een ondernemingsraad. Opzegging wegens arbeidsongeschiktheid of OR-lidmaatschap wordt niet aanvaard. 36 Daarnaast dient er een redelijke grond te zijn voor het ontslag (artikel 3:1 Ontslagbesluit). Voorbeelden van redelijke grondslagen voor een ontslag zijn bedrijfseconomische redenen, disfunctioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer en langdurige 34 Naber 1986 p HR 26 juni 1998, LJN ZC2687, NJ 1998, 766 en HR 17 april 1998, NJ 1998, 495, r.o Rb. Oost-Nederland 8 februari 2013, LJN BZ2683, Prg. 2013, 116, r.o

18 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 17 arbeidsongeschiktheid van de werknemer. 37 In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hierna: BOU) staan de toetsingskaders per ontslaggrond gedefinieerd. Als de werkgever de werknemer op grond van bijvoorbeeld disfunctioneren wil ontslaan, zal het UWV volgens de BOU onder meer toetsen of de werkgever het disfunctioneren aannemelijk kan maken en of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal het UWV onder andere toetsen of de werkgever duidelijk kan maken wat de motieven van het ontslag zijn, of hij het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast en of hij voldoende inspanningen heeft verricht om de betrokken werknemer te herplaatsen binnen de eigen onderneming. Nadat het UWV het verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen, wordt de werknemer in staat gesteld om schriftelijk verweer te voeren (artikel 2:2 lid 1 Ontslagbesluit). De procedure neemt gemiddeld 4 tot 6 weken in beslag. Dit kan langer duren wanneer informatie niet direct compleet wordt aangeleverd, of wanneer er uitstel is verleend wegens bijzondere omstandigheden. De ontslagvergunning heeft een geldigheidsduur van acht weken, binnen deze tijd moet de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen (artikel 2:7 Ontslagbesluit). De werkgever dient bij zijn opzegging, na het verkrijgen van de ontslagvergunning, rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn. Hier mag overigens op grond van artikel 7:672 lid 4 BW één maand van worden afgetrokken, wanneer de toestemming is verleend, als de resterende termijn minstens één maand bedraagt. Tegen de beslissing van het UWV is geen bezwaar of beroep mogelijk. Een werknemer kan echter op grond van artikel 7:681 BW wel een rechter laten toetsen of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Er is onder meer sprake van een kennelijk onredelijke opzegging wanneer de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (artikel 7:681 lid 2 BW). Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter, bij het afwegen van de belangen van de werkgever en de werknemer, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking zal nemen Zie bijlage besluit van Voorzitter Raad van Bestuur UWV van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, HR 12 februari 2010, LJN BK4472, RAR 2010, 37, r.o

19 Ontbinding door de kantonrechter Wanneer een werkgever een gewichtige reden heeft voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan deze op grond van artikel 7:685 BW een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter waarin verzocht wordt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Gewichtige redenen zijn omstandigheden die een dringende reden, zoals gesteld in artikel 7:677 lid 1 BW, zouden hebben opgeleverd, waardoor voortduring van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet langer gevergd kan worden van de werkgever. Ook veranderingen in de omstandigheden, waarbij de arbeidsovereenkomst in alle redelijkheid direct of na korte tijd behoort te eindigen, zijn gewichtige redenen. Een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen is een voorbeeld van veranderingen in de omstandigheden. 39 Tevens het disfunctioneren van de werknemer valt onder veranderingen in de omstandigheden. 40 Na ontvangst van het verzoekschrift wordt de werknemer in staat gesteld een verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek in te dienen (artikel 282 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Van Drongelen licht toe dat het indienen van een verweerschrift niet verplicht is, de werknemer kan zijn verweer ook bewaren tot de mondelinge behandeling. 41 Na de mondelinge behandeling doet de kantonrechter uitspraak, middels een beschikking. Hierin dient hij te motiveren hoe hij tot zijn besluit is gekomen ten aanzien van de ontbinding, alsmede de vergoeding, of het achterwege laten van een vergoeding. Een vergoeding kan alleen toegekend worden wanneer de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden (artikel 7:685 lid 8 BW). De kantonrechter dient dit verzoek binnen vier weken na indiening in behandeling te nemen. De rechter bepaalt het moment van de ontbinding. Uitgangspunt is dat bij ontbinding de arbeidsovereenkomst direct of op kort termijn eindigt. 42 De rechter hoeft daarbij geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn. Een ontbinding met terugwerkende kracht is echter niet 39 Rb. Zwolle 9 maart 1998, JAR 1998, 80, r.o Ktr. Amsterdam 28 februari 1997, JAR 1999, Van Drongelen 2011, p Rb. Alkmaar 16 juli 2012, LJN BY5789, Prg. 2013/48 (r.o. 12).

20 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 19 mogelijk. 43 Een beschikking wordt in beginsel binnen drie weken na de mondelinge behandeling afgegeven. Dit houdt in dat een gemiddelde procedure via de kantonrechter in beginsel acht weken duurt. Ook hier kan de procedure langer duren wegens bijzonder omstandigheden ter beoordeling van de kantonrechter. 44 Artikel 7:685 lid 11 BW bepaalt dat beroep of cassatie niet mogelijk is tegen de beschikking van de kantonrechter. Uit de jurisprudentie blijkt dat wanneer de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 lid 11 BW treedt, werknemers wel ontvankelijk in hun beroep zijn. 45 Spier licht dit als volgt toe: Dit is slechts anders indien de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden of dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien bij de totstandkoming van de beschikking een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken HR 10 september 1993, NJ 1993, 777, r.o Aanbevelingen Kring van Kantonrechters vanaf 2009, aanbevelingen 1.1 en HR 20 maart 1998, JAR 1998, 127, r.o HR 11 december 2009, LJN BJ9069, JAR 2010, 17 (concl. A-G Spier).

21 20 Hoofdstuk 4: Rechtsbescherming van de ambtenaar bij ontslag Zoals eerder vermeld valt de ambtenaar buiten het toepassingsbereik van de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW. Daarnaast valt de ambtenaar in het geval van ontslag buiten het bereik van het BBA (artikel 2 BBA). Voordat de rechtsbescherming van de ambtenaar bij ontslag wordt behandeld, zal eerst de rechtspositie van de ambtenaar met een vaste aanstelling in kaart worden gebracht in paragraaf 4.1. Er is een limitatief aantal gronden waarop de overheidswerkgever (bevoegd gezag) een ontslag kan baseren. Dit zogenaamde gesloten stelsel van ontslaggronden zal worden besproken in paragraaf 4.2. Het bevoegd gezag zal zijn voornemen tot ontslag kenbaar maken aan de ambtenaar. De ambtenaar kan hierop reageren door schriftelijk zijn zienswijze te geven, wat ook wel de hoorprocedure genoemd wordt (paragraaf 4.3). Wanneer het bevoegd gezag ondanks de zienswijze van de ambtenaar het ontslag wil effectueren, zal het een eenzijdig ontslagbesluit uitvaardigen. Tegen dit besluit kan de ambtenaar bezwaar maken. Mocht de bezwaarprocedure niet leiden tot het gewenste resultaat voor de ambtenaar, dan kan hij in beroep gaan bij de rechtbank (sector bestuursrecht) en in hoger beroep gaan bij de Centrale Raad van Beroep, waar een repressieve toetsing zal plaatsvinden (paragraaf 4.4). In paragraaf 4.5 volgt een kort overzicht van de verschillen tussen het civiele ontslagstelsel en het ambtenaren ontslagstelsel. 4.1 Rechtspositie van de ambtenaar De ambtenaar wordt in artikel 1 van de Ambtenarenwet 1929 (hierna: AW) omschreven als degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. De aanstelling is een eenzijdig besluit van het bevoegd gezag, dat wil zeggen de overheid als werkgever. In de memorie van toelichting bij de AW geeft de toenmalige minister van Justitie, de heer Donner, aan dat een aparte status voor de ambtenaar wenselijk is. Bij de werkzaamheden van een ambtenaar zijn namelijk openbare belangen in het geding Kamerstukken II, 1927/28, 392, nr. 3, p. 1.

22 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 21 Voorschriften inzake het ontslag van een ambtenaar horen volgens artikel 125 AW vastgesteld te worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Het ontslagrecht voor ambtenaren is zodoende geregeld in de verschillende rechtspositionele regelingen. Voor rijksambtenaren is het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) van toepassing. Wanneer de overheid als werkgever een ambtenaar wil ontslaan zal zij zich moeten houden aan de toepasselijke rechtspositionele regeling, de Algemene Wet Bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De belangrijkste daarvan zijn in dit kader het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb) en het motiveringsbeginsel Het gesloten stelsel van ontslaggronden Het ambtenarenrecht kent in iedere rechtspositionele regeling een limitatieve lijst met gronden waarop een ambtenaar ontslag verleend kan worden. 49 Dit is het zogenaamde gesloten stelsel van ontslaggronden. In het ARAR zijn deze gronden beschreven in artikel 98. Deze gronden zijn gericht op de persoonlijke situatie van de ambtenaar. Ontslag naar aanleiding van externe factoren, zoals een reorganisatie, staan elders beschreven (artikel 96 ARAR). Een overheidswerkgever dient een ontslag op de toepasselijke grond te verlenen. Een eervol ontslag kan bijvoorbeeld worden verleend op grond van feitelijke ongeschiktheid van de ambtenaar voor de functie (artikel 98 lid 1 sub g ARAR). De ambtenaar moet dan wel zijn geconfronteerd met zijn tekortkomingen en de kans hebben gekregen om zich te verbeteren. Daarnaast moet hem in een eerder stadium duidelijk zijn gemaakt dat een ontslag zal worden verleend bij gebrek aan verbetering. 50 De overheidswerkgever kan ook een oneervol ontslag verlenen, bijvoorbeeld wanneer de ambtenaar veroordeeld is tot een gevangenisstraf (artikel 98 lid 1 sub 3 ARAR). De veroordeling alleen mag overigens niet automatisch leiden tot een ontslag. De overheidswerkgever dient een zorgvuldige afweging te hebben gemaakt tussen de belangen van de overheidsorganisatie en de belangen van de betrokken ambtenaar. Bij deze afweging dient hij onder andere te kijken naar de wijze van functievervulling en of het misdrijf in verband staat met het ambtenaarschap Van Drongelen 2011, p Stuiver & Velo, 2000, p CRvB 6 januari 2005, LJN AS2575, r.o CRvB 6 april 1981, LJN AM5907, AB 1981, 407 (m.nt. J.C. van der Hoek).

23 22 Alhoewel het ambtenaren ontslagstelsel bekend staat als een gesloten stelsel is er tevens een mogelijkheid om eervol ontslag te verlenen op basis van andere gronden (artikel 99 ARAR). Volgens de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) kan een ontslag op deze grond verleend worden wanneer samenwerking tussen de overheidswerkgever en de ambtenaar niet langer mogelijk is door een impasse tussen partijen, waarbij het onredelijk voor de overheidswerkgever is om het dienstverband voort te zetten. 52 Van Drongelen zet uiteen dat ontslag op basis van dit artikel vaak wordt verleend wanneer er sprake is van verstoorde verhoudingen en onverenigbaarheid van karakters (incompatibilité d humeur) Hoorprocedure Op grond van artikel 4:8 Awb dient het bevoegd gezag een voorgenomen ontslagbesluit voor te leggen aan de betrokken ambtenaar. De ambtenaar wordt zodoende in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen. De toepassing van artikel 4:8 Awb dwingt het bevoegd gezag tot een goede en zorgvuldige voorbereiding van een ontslagbesluit. De zienswijze van de ambtenaar wordt gezien als aanvulling op de kennis van het bevoegd gezag over de relevante feiten en de af te wegen belangen inzake het voorgenomen ontslagbesluit. 54 Na het horen van de ambtenaar zal het bevoegd gezag een definitief besluit nemen, al dan niet met een gewijzigde motivering voor het ontslag. 55 De ambtenaar mag zelf kiezen of hij zijn zienswijze mondeling of schriftelijk naar voren wil brengen (artikel 4:9 Awb). De hoorprocedure kan, volgens de bepalingen in artikel 4:11 Awb, in twee situaties achterwege gelaten worden. Indien er spoedeisende belangen zijn, of wanneer de ambtenaar reeds zijn zienswijze naar voren heeft gebracht en er geen nieuwe feiten zijn. Schending van de hoorplicht kan leiden tot vernietiging van het besluit, wanneer blijkt dat de schending niet tijdens de bezwaarprocedure kan worden hersteld. 56 Hieruit volgt dat wanneer het 52 CRvB 13 september 2007, LJN BB3989, TAR 2008, 37 (r.o. 2.1). 53 Van Drongelen 2011, p Rb. Amsterdam 31 mei 2000, JB 2000, Van Heugten-Nijhof e.a p CRvB 24 januari 2013, LJN BY9358, AB 2013/106 en ook CRvB 29 april 1999, LJN ZB8270, TAR 1999, 96.

24 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? 23 bevoegd gezag de hoorprocedure niet heeft toegepast, maar dit wel hersteld kan worden in de bezwaarprocedure, dit niet leidt tot vernietiging van het ontslagbesluit. 57 Ook wanneer blijkt dat de ambtenaar niet is benadeeld door het niet (correct) toepassen van de hoorprocedure, zal dit de overheidswerkgever niet aangerekend worden op grond van artikel 6:22 Awb. Het ontslagbesluit is wederom rechtsgeldig. 58 De eventuele toepassing van de hoorprocedure in het civiele ontslagstelsel zal verder worden behandeld in hoofdstuk Repressieve toetsing Bezwaar bij bevoegd gezag De ambtenaar kan tegen het genomen ontslagbesluit bezwaar indienen bij het bevoegd gezag binnen een termijn van 6 weken. 59 Ook tijdens de bezwaarprocedure dient de ambtenaar gehoord te worden volgens artikel 7:2 Awb. Wanneer het horen niet door het bevoegd gezag zelf plaats vindt, zal dit worden gedaan door een persoon die niet betrokken was bij het genomen ontslagbesluit of een groep personen, waarvan de leider niet betrokken was bij het genomen ontslagbesluit (artikel 7:5 Awb). Wanneer de ambtenaar geen behoefte heeft om gehoord te worden middels een mondelinge toelichting, dan dient hij dit uitdrukkelijk aan te geven. 60 De ambtenaar krijgt inzage in alle stukken welke ten grondslag liggen aan zijn ontslag (artikel 7:4 Awb), zodat hij de kans krijgt hierop te reageren tijdens de hoorzitting. In artikel 7:11 Awb staat dat wanneer het bezwaar ontvankelijk is, dit bezwaar de grondslag is van de heroverweging van het besluit. Uit rechtspraak blijkt dat het bevoegd gezag het bezwaar in volledige heroverweging moet nemen. 61 Dit betekent onder meer dat eventueel gewijzigde regelgeving moet worden betrokken bij de beslissing op het bezwaar. 62 Tevens dient het besluit op het bezwaar in te gaan op alle aangevoerde grieven van de ambtenaar. 63 De jurisprudentie van de 57 CRvB 25 oktober 2001, LJN AK6799, TAR 2002, 22, r.o CRvB 25 oktober 2001, LJN AK6799, TAR 2002, 22, r.o Art. 6:4 en 6:7 Awb. 60 ABRvS 8 juni 2005, LJN AT CRvB 7 februari 2008, LJN BC4530, TAR 2008, 102, r.o CRvB 17 februari 1999, LJN AK6538, TAR 1999, CRvB 12 juni 2003, LJN AN8264, TAR 2003, 173, r.o. 5.3.

25 24 Centrale Raad van Beroep leert eveneens dat het besluit alleen op grondslag van het bezwaar heroverwogen kan worden, het feitencomplex dat ten grondslag lag aan het bestreden ontslagbesluit mag niet gewijzigd worden. 64 De beslissing op het bezwaar zal de ambtenaar worden toegezonden (artikel 7:12 lid 2 Awb) Beroep bij rechtbank Wanneer de ambtenaar het niet eens is met de beslissing op het bezwaar kan de ambtenaar een beroep instellen tegen deze beslissing bij de rechtbank, sector bestuursrecht (artikel 8:1 Awb). De rechter onderzoekt de zaak volgens artikel 8:62 Awb in eerste instantie op een openbare zitting. Het onderzoek door de rechtbank zal zich richten op de rechtmatigheid van het genomen ontslagbesluit en het besluit op bezwaar waarbij de rechter uitgaat van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden. 65 Wanneer een ontslag op grond van bijvoorbeeld ernstig plichtverzuim (artikel 81 lid l ARAR jo. artikel 80 lid 1 ARAR) wordt verleend, zal de rechtbank moeten beoordelen of de verweten gedragingen van de ambtenaar inderdaad kunnen worden gezien als ernstig plichtsverzuim. 66 Indien het onderzoek leidt tot een bevestigend antwoord op de vraag of de correcte ontslaggrond is gebruikt, zal het beroep ongegrond verklaard worden. Zowel het ontslagbesluit als het besluit op bezwaar blijven in dit geval intact. Een beroep zal gegrond verklaard worden wanneer feiten en omstandigheden leiden tot andere conclusies dan genoemd in het ontslagbesluit of besluit op bezwaar. Het bestreden besluit zal al dan niet geheel vernietigd worden (artikel 8:72 Awb). 67 De vernietiging van een besluit leidt tot het terugdraaien van alle rechtsgevolgen, alsof het besluit nooit genomen is. 68 Uit jurisprudentie blijkt dat op het moment dat het onwenselijk is om rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk terug te draaien, deze rechtsgevolgen in stand kunnen blijven CRvB 22 november 2012, LJN BY4338, TAR 2013, 59, r.o Rb. Leeuwarden 14 juli 1999, LJN AK6568, TAR 1999, Rb. Leeuwarden 14 juli 1999, LJN AK6568, TAR 1999, Rb. s Hertogenbosch 17 februari 1999, LJN AK6538, TAR 1999, Stuiver 2007, p CRvB 13 november 1997, LJN ZB7295, AB 1998, 58.

26 Dunja Seijdel-Landegent Horen ongehoord? Hoger beroep Wanneer de rechtbank het beroep ongegrond verklaart en de ambtenaar is het hier niet mee eens, kan de ambtenaar op grond van artikel 18 Beroepswet hoger beroep instellen bij de CRvB. Damen e.a. leggen uit dat de CRvB, als hoogste rechter voor ambtenarenzaken, beoordeelt of de rechtbank een correcte beslissing heeft genomen en of de procedure in eerste aanleg volgens de regels en beginselen van het procesrecht is verlopen. 70 De Bock gaat dieper op deze materie in en merkt op dat tijdens de hoger beroepsfase beide partijen de kans krijgen de zaak weer in volle omvang te laten behandelen. 71 De CRvB beoordeelt de informatie die door beide partijen naar voren is gebracht. In het geval dat een ambtenaar ontslag is verleend op grond van disfunctioneren, zal de CRvB bijvoorbeeld beoordelen of de ambtenaar voldoende begeleiding en tijd is geboden om de vereiste vaardigheden te verbeteren. 72 Blijkt dit niet het geval te zijn zal het beroep gegrond verklaard worden. Indien de rechtbank tot een andere conclusie was gekomen, zal de uitspraak van de rechtbank vernietigd worden evenals het besluit op het bezwaar Voorlopige voorziening Het instellen van bezwaar, beroep en hoger beroep heeft geen schorsende werking op het besluit, hetgeen betekent dat de rechtsgevolgen van het besluit direct intreden. 73 Het ontslag treedt in werking vanaf de gestelde datum van het ontslag. Indien de belangen van de betrokkenen onverwijlde spoed vereisen, kan degene die in beroep of hoger beroep gaat gelijktijdig een voorlopige voorziening aanvragen bij de voorzieningenrechter. 74 De voorzieningenrechter weegt de belangen van beide partijen af bij een al dan niet onmiddellijke uitvoering van het bestreden bezwaar of aangevallen uitspraak. Tevens overweegt de rechter de waarschijnlijkheid of de aangevallen uitspraak in stand zal blijven Damen e.a. 2012, p De Bock 1999, p CRvB 18 juli 2002, LJN AE5918 en CRvB 3 januari 2008, LJN BC2443, TAR 208, Art. 6:16 Awb. 74 Damen e.a. 2012, p CRvB (pres.) 13 mei 1998, LJN AN5657, AB 1998, 243.

27 26 Artikel 8:84 Awb stelt dat de voorzieningenrechter zo spoedig mogelijk uitspraak doet. Toekenning van het verzoek schorst de werking van het ontslagbesluit Verschillen civiel ontslagstelsel en ontslagstelsel voor ambtenaren Het grootste verschil tussen het civiele ontslagstelsel en het ontslagrecht voor ambtenaren is het karakter van beide stelsels. Waar de werknemer vooraf bij het UWV ofwel de kantonrechter zijn ontslag kan aanvechten, kan een ambtenaar pas zijn bezwaar indienen wanneer het ontslag al geëffectueerd is. De toetsing van de redelijkheid en rechtmatigheid van het ontslag door een onafhankelijke partij vindt bij een werknemer vooraf plaats, bij een ambtenaar vindt deze toetsing pas plaats nadat het ontslag is verleend. Een ambtenaar kan echter al wel voor het ontslag zijn zienswijze geven op het voorgenomen ontslagbesluit. Daarnaast zijn de gronden, waarop een werknemer ontslag kan worden verleend, niet (limitatief) in de wet vastgelegd. Het ontslagstelsel voor ambtenaren wordt gekenmerkt door een gesloten stelsel van ontslaggronden. De ontslaggronden voor een ambtenaar zijn geformaliseerd en de overheidswerkgever kan alleen een keuze maken uit deze gronden. Ten slotte is het voor de werknemer niet mogelijk om in beroep te gaan tegen de beslissing van het UWV of de kantonrechter. Zowel de beslissing van het UWV als de ontbinding van de kantonrechter zijn eindbeslissingen, beide zijn niet appeleerbaar. 77 De ambtenaar daarentegen kan na het ontslag een bezwaarprocedure opstarten, in beroep en hoger beroep gaan. 76 Stuiver 2007, p Alhoewel de werknemer wel een procedure kan opstarten op grond van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van artikel 7:681 BW.