Consultatiedocument. Aanbestedingswet. Reactie NEVI

Transcriptie

1 Consultatiedocument Aanbestedingswet Reactie NEVI 17 juni 2009

2 Inleiding NEVI is van mening dat een nieuwe Aanbestedingswet moet zorgen voor de verankering van professioneel opdrachtgeverschap. Aan de hand van de volgende hoofdlijnen kan dit volgens NEVI worden bereikt: 1. Door in te zetten op het aanscherpen van governance (het hele complex van zorgvuldig bestuur, intern toezicht, verantwoording, deskundigheid, openheid en communicatie) en de kwaliteit van het opdrachtgeverschap. 2. Binnen het aanbestedingsrechtelijk kader als neergelegd in de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, dat bepalend is voor het rechtmatig handelen, dient er een dusdanige ruimte te zijn dat optimale doelmatigheid van het aanwenden van overheidsgeld gewaarborgd blijft. Of anders gezegd, doelmatigheid staat centraal, rechtmatigheid is een voorwaarde. Professioneel opdrachtgeverschap is zo het middel om beleidsdoelen te realiseren. 3. De gevolgde (aanbestedings)procedure is ondergeschikt aan het doel. 4. Boven én onder de drempel zijn de algemene beginselen van toepassing: objectiviteit, transparantie, non-discriminatie. 5. NEVI voegt daaraan toe: professionaliteit, wederkerigheid en proportionaliteit. Deze hoofdlijnen zijn verwerkt in een visiedocument op de nieuwe Aanbestedingswet. Hierin hebben meer dan 300 inkoopprofessionals, binnen de publieke sector én daarbuiten, hun inbreng gehad. Ook zijn hoogleraren en andere inkoop- en aanbestedingsexperts binnen NEVI, middels onze Denktank Aanbestedingswet, en het bestuur van NEVI Publiek actief betrokken geweest bij het tot stand komen van deze visie. Op 3 februari 2009 heeft NEVI haar visiedocument aan u mogen aanbieden. Dit najaar verwachten wij u een verdere uitwerking voor het flankerend beleid met het oog op professionaliteit te kunnen aanbieden. Inkoopproces De Aanbestedingswet heeft natuurlijk betrekking op het aanbestedingstraject. Dit traject is echter een onderdeel in het inkoopproces. Hieronder schetsen wij het inkoopproces als kader van onze reacties daarna. Het aanbestedingsproces (aanbestedingspraktijk) heeft betrekking op de operationele fase van het inkoopproces. Het inkoopproces omvat de volgende fasen (activiteiten): inventarisatie inkoopbehoefte > specificeren > selectie van ondernemers/offertes > contracteren > uitvoering > leveranciersmanagement. De Europese aanbestedingsvoorschriften hebben in dit kader vooral betrekking op de wijze van aanbesteden (aanbestedingsprocedures), de selectie en de gunning. De aanbestedingsvoorschriften laten echter de specificaties niet geheel ongemoeid (non-discriminatie en proportionaliteit). Maar het uiteindelijke inkoopresultaat in termen van kwaliteit en kosten wordt bepaald in de inventarisatiefase, de wijze van specificeren en het leveranciersmanagement. Uiteraard speelt de professionaliteit van de opdrachtgever daar een zeer belangrijke rol bij. In het consultatiedocument en de Memorie van Toelichting wordt naar onze mening het inkoopproces onvoldoende belicht. Wij geven de voorkeur aan het begrip inkooppraktijk in plaats van aanbestedingspraktijk.

3 Reactie op hoofdlijnen NEVI is verheugd te kunnen concluderen dat de voorgestelde wetgeving op een voldoende hoog abstractieniveau is geschreven en dat regelt wat nodig is. De inkoop- en aanbestedingspraktijk zal onder deze wetgeving, ondersteund door het nog te formuleren flankerend beleid, zich verder kunnen ontwikkelen bij opdrachtgevers én opdrachtnemers. Visie/doelstellingen In de wet (of de preambule) wordt naar onze mening echter te weinig aandacht besteed aan visie/doelstellingen. Wij menen dat een nadere uitwerking van de visie, doelstellingen en het flankerend beleid noodzakelijk is. Naar onze mening heeft het wetsvoorstel onvoldoende oog voor het doelmatigheidsaspect van de inkoop- en de aanbestedingspraktijk. De wetgeving moet ook bijdragen aan doelmatigheid (met als middel de professionalisering van het opdrachtgeverschap) om daarmee te bereiken: Gezond maken van de overheidsfinanciën: best value for tax payers money en tegelijk; Vermindering administratieve lasten; Het leveren van een optimale publieke dienstverlening aan burgers en ondernemingen (denk hier bijvoorbeeld aan een goede infrastructuur, zo min mogelijk overlast tijdens onderhoudswerkzaamheden, lagere kosten voor dienstverlening van de overheid e.d.); En daarmee het mogelijk maken van politieke doelstellingen zoals: De bijdrage van de overheid aan duurzaamheid; De verbetering van het competitieve vermogen van het bedrijfsleven (denk hierbij in het bijzonder aan innovatieve vormen van aanbesteden, het mogelijk maken van technologische innovaties en het verhogen van de toegevoegde waarde van leveranciers); Het verbeteren van de positie van het MKB bij het verwerven van opdrachten. Bovengenoemde doelstellingen kunnen op twee manieren nagestreefd worden: Door middel van excessieve regelgeving, één standaard werkwijze voorschrijven aan Aanbestedende diensten (de opzet van het vorige wetsvoorstel). Het introduceren van basisprincipes als kapstok waaraan de werkwijze getoetst kan worden (de insteek van het huidige wetsvoorstel). Wij zijn blij te constateren dat u voor de tweede insteek kiest. NEVI ondersteunt deze insteek van harte aangezien zij de ruimte biedt om professioneel te handelen en tegelijkertijd de kaders om misbruik of onoordeelkundig gebruik tegen te gaan. Basisprincipes Het opnemen van de Algemene Beginselen (zie punten 4 en 5 van de Inleiding) in de wet is een uitstekende keuze, die wij van harte ondersteunen. Wij willen ter versterking van deze insteek twee suggesties doen: 1. Uitbreiding van de basisprincipes met de wederzijdse verplichting voor zowel Aanbestedende diensten als inschrijvers om elkaars administratieve lasten voor de aanbesteding zelf tot een minimum te beperken. Mogelijk kan deze verplichting als een uitvloeisel van het basisprincipe van proportionaliteit worden opgenomen (zie punt 2 hieronder), maar separate vermelding is waarschijnlijk sterker. 2. Uitwerking van de basisprincipes in een aantal consequenties in de Memorie van Toelichting (MvT), opdat helder is wat de basisprincipes betekenen voor de praktische uitvoering van aanbestedingen.

4 De basisprincipes zijn een uitermate sterk element. Daarbij is het expliciet vermeldenswaard dat de basisprincipes zowel onder als boven de drempelwaarden gelden. Voor de basisprincipes uit de EU regelgeving (objectiviteit, transparantie en non-discriminatie) is dat boven de drempels en grotendeels onder de drempels al langer duidelijk. Door middel van deze wet wordt expliciet gemaakt dat deze basisprincipes gelden voor alle inkopen van Aanbestedende diensten. En aan de in de EU richtlijnen genoemde basisprincipes voegen we in deze wet ook nog expliciet het basisprincipe van proportionaliteit toe. Daarmee wordt de discussie voorkomen of het begrip proportionaliteit nu wel of niet kan worden afgeleid van de EU basisprincipes. Het basisprincipe proportionaliteit geldt dus ook voor alle inkopen van Aanbestedende diensten (onder en boven de EU drempels). Uitwerking basisprincipes Hieronder geven wij een voorzet voor de uitwerking van het basisprincipe van proportionaliteit. A. Boven en onder de drempel: proportionaliteit geldt voor beide partijen (Aanbestedende dienst en inschrijvers) niet meer eisen stellen dan nodig niet meer vragen dan nodig o of iets al dan niet nodig is moet gemotiveerd kunnen worden, eisen moeten dienstig zijn aan de opdracht o daarmee impliciet beperking van administratieve lasten (is dus een verplichting voor beide partijen) idem voor al dan niet clusteren of aggregeren van opdrachten (openstellen opdrachten voor het MKB en alleen als het een beter inkoopresultaat tot gevolg heeft, de markt het kan oppakken en er geen marktverschraling optreedt) o moet gemotiveerd kunnen worden o op inhoudelijke gronden B. Onder de drempel (en voor 2B diensten): keuze procedure (enkelvoudig onderhands, meervoudig onderhands (bij voorkeur met een structurele animo peiling ex-ante), openbaar) moet proportioneel zijn keuze van kandidaten in onderhandse procedure moet non-discriminatoir gebeuren o beide moeten gemotiveerd kunnen worden o op inhoudelijke gronden geen doorzakken van vormvereisten (bijvoorbeeld onderscheid selectie en gunning of verplichte termijnen) van boven de drempel naar aanbestedingen onder de drempel Met deze basisprincipes wordt pluriformiteit op aanbestedingsniveau bereikt (noodzakelijk voor doelmatig inkopen), en wordt tegelijkertijd sterk geüniformeerd op een hoger niveau (van de basisprincipes). Dus handhaven van pluriformiteit in procedures en tegelijk uniformering en harmonisering op procesniveau. Overige opmerkingen op hoofdlijnen Verder maakt NEVI de volgende opmerkingen: In de wetgeving zou een duidelijker onderscheid moeten worden gemaakt tussen kwalificatie van leveranciers en gunning van opdrachten. Door het niet opnemen van artikel 44 lid 1 van richtlijn 2004/18 is dit onderscheid vervallen. De voorgestelde Aanbestedingsreglementen Diensten (ARD) en Leveringen (ARL) zijn facultatief (flankerend beleid). Er bestaat echter het grote gevaar dat het een verplichtend karakter krijgt. Ook leiden deze reglementen tot verstarring in het dynamische inkoopproces. NEVI is daarom geen voorstander van de ARD/ARL. Zie ook de beantwoording van vraag M.

5 De motivering/verantwoording (achteraf) is geregeld in de WIRA, hoe dat gebeurt moet worden overgelaten aan de Aanbestedende diensten. In dit wetsvoorstel moet motivering/ verantwoording niet opnieuw worden behandeld, tenzij de WIRA in deze wet wordt geïncorporeerd. Verschillende regels over de motiveringsplicht geeft namelijk alleen maar onduidelijkheid en geschillen. De koppeling met de WIRA moet daarom verduidelijkt worden. Wel moet aan motivering/verantwoording aandacht worden gegeven in de uitwerking van de beginselen in de MvT. In navolging op het punt hierboven: in de preambule en/of MvT moet duidelijk worden dat naast deze wet de WIRA zorgt voor nieuwe rechtsmiddelen voor aanbieders. Het niet naleven van de wet- en regelgeving is een rechtsgrond voor schadevergoeding. Daarmee wordt aan, door aanbieders gevoelde tekorten binnen de huidige praktijk of wet, tegemoet gekomen. In de MvT moet aandacht komen voor governance en aansprakelijkheid. Het bevreemdt NEVI dat een, nog niet bestaande, applicatie verplicht wordt gesteld. De (vrije) markt is bij uitstek geschikt dergelijke instrumenten aan te bieden, Tenderned kan een optie zijn maar er zijn ook anderen. Met het oog op de (Europese) mededinging is de mogelijkheid van de Engelse taal een must. In het volgende hoofdstuk zullen de consultatievragen beantwoord worden.

6 Reactie op consultatievragen Hieronder geven wij graag onze reactie op uw vragen onder de consultatiepunten. Consultatiepunt 1 Het Ministerie van Economische Zaken kiest voor een vernieuwde implementatie van de richtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG op wetsniveau en inzet van flankerend beleid. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: A. Wat vindt u van de wijze waarop de richtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG in het wetsvoorstel worden geïmplementeerd? NEVI is geen voorstander van het samenvoegen van twee richtlijnen in één wet. In de huidige situatie doen speciale sectorbedrijven het goed en verbeteren continu, er zijn weinig juridische procedures. Vervlechting van BASS en BAO in één wet levert technische en administratieve problemen op; er is ook geen reden tot samenvoeging. Splitsing van wet in BAO en BASS zal de overzichtelijkheid verbeteren. Er is door de Europese Commissie gekozen voor een strikte scheiding tussen de twee richtlijnen. Het opnemen van beide richtlijnen in één nieuwe aanbestedingswet gaat dan ook voorbij aan de doelstelling van de Europese wetgever en kan in de praktijk onvoorziene problemen gaan opleveren. Wel zij opgemerkt dat NEVI van mening is dat dezelfde Algemene Beginselen van toepassing dienen te zijn op BAO en BASS sectoren. B. Wat vindt u van de doelstellingen van het aanbestedingsbeleid zoals die in paragraaf 2.2 van de Memorie van Toelichting worden genoemd? De doelstellingen door u verwoord zijn wat ons betreft meer uitwerkingen. NEVI is van mening dat een nieuwe Aanbestedingswet moet zorgen voor de verankering van professioneel opdrachtgeverschap. Wij stellen voor doelstellingen voor het inkoopbeleid te formuleren op basis van de hoofdlijnen zoals verwoord in de Inleiding. C. Wat vindt u van de verhouding tussen wetsvoorstel en flankerend beleid? Wij zijn blij dat de inkoop- en aanbestedingspraktijk niet overgereguleerd wordt. Ten aanzien van het flankerend beleid bestaat nog wel de nodige onduidelijkheid. In hoofdstuk 7 van de MvT (Flankerend beleid) wordt bijvoorbeeld niets gezegd over hoe professioneel opdrachtgeverschap zal worden gerealiseerd en welke middelen daarvoor ter beschikking worden gesteld. NEVI zal graag bijdragen aan de verdere uitwerking van het flankerend beleid onder meer door een notitie met betrekking tot professionalisering op te stellen.

7 D. Welke flankerende beleidsmaatregelen zouden volgens u bijdragen aan een betere uitvoeringspraktijk? NEVI is voorstander van het inrichten van een faciliteit om gedurende een aanbesteding snel een geïnformeerde opinion te krijgen van een gezaghebbend College van Wijzen, wat NEVI betreft kan dit college optreden zonder enige formele juridische bevoegdheid. Haar opinions zullen bijdragen aan een vlot verloop van de aanbestedingsprocedures op basis van het gezag dat de leden van het college als persoon hebben. In de loop van het optreden van het College van Wijzen kan dit gezag groeien door de kwaliteit van de opinions. Essentieel is dat dit college volledig onafhankelijk is in haar optreden en uitspraken. Daarom achten wij het niet verstandig brancheorganisaties of beroepsorganisaties hierin enige rol te laten spelen. Wel kan om redenen van werkdruk of specifieke deskundigheid het college in een aantal kamers per branche worden gesplitst. Tevens zal NEVI maatregelen voorstellen in de eerder genoemde notitie met betrekking tot professionalisering. Consultatiepunt 2 Het Ministerie van Economische Zaken kiest er voor om expliciet in de wet op te nemen dat de algemene beginselen van toepassing zijn op alle aanbestedingen waarvoor concurrentie is opengesteld. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: E. Wat vindt u van de keuze om expliciet in de wet op te nemen dat de algemene beginselen ook van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures onder de drempel? Zoals aangegeven zijn wij hier zeer tevreden over. Wij denken, vanuit onze ervaring met de praktijk, dat een richtinggevende uitwerking in de MvT het meest effectief zal zijn. Deze uitwerking moet niet door middel van regels plaatsvinden maar vragend geformuleerd zodat erover nagedacht en dit vastgelegd wordt. De beperking tot alle aanbestedingen waarvoor concurrentie is opengesteld is onnodig. Juist vanuit de proportionaliteitsgedachte moet expliciet gekozen kunnen worden om een bepaalde aanbesteding niet voor concurrentie open te stellen. Maar vanuit datzelfde proportionaliteit beginsel kan van die keuzemogelijkheid ook geen misbruik gemaakt worden. Het basisprincipe van proportionaliteit maakt de toevoeging dus overbodig. F. Welke voordelen verwacht u van het expliciet in de wet opnemen dat de algemene beginselen gelden voor alle opdrachten waarvoor de concurrentie is opengesteld? De praktijk binnen de (professionele) Aanbestedende diensten is reeds dat ook voor het aanbesteden onder de drempel de Algemene Beginselen van toepassing worden verklaard op de te volgen procedure. Opnemen in de wet heeft het voordeel dat er nu binnen alle Aanbestedende diensten uniformiteit in het proces wordt gecreëerd, wat de kwaliteit van inkopen en aanbesteden in Nederland ten goede zal komen en de kosten voor inschrijvende partijen zal reduceren. Ook erg belangrijk is dat dit helderheid zal verschaffen in discussies tussen inkopers en beslissers (RvB, CvB, gemeenteraad, etc.).

8 G. Verwacht u concrete problemen voor de huidige aanbestedingspraktijk als de beginselen in de wet worden opgenomen en zo ja, welke? Er zal behoefte zijn aan geobjectiveerde punten van houvast, waarmee een situatie in de context van een beginsel beoordeeld kan worden. Niet bepalen wat wel of niet conform het beginsel is, maar een methode waarmee je in een analyse naar de relevante aspecten hebt gekeken, deze hebt afgewogen en daarmee een goed oordeel kan vellen. Om die reden zijn wij voor een nadere uitwerking in de MvT. H. Hoe zouden de algemene beginselen beter kunnen worden verankerd in de uitvoeringspraktijk onder de drempel, wanneer niet wordt gekozen voor het expliciet opnemen van de algemene beginselen onder de drempel? De Algemene Beginselen moeten ten principale opgenomen worden in de wet. Dit is een hoeksteen van het wetsvoorstel zonder welke de toegevoegde waarde ten opzichte van het huidige BAO of BASS volledig wegvalt. Overigens is de geldigheid van de basisprincipes reeds de algehele opvatting voortvloeiend uit de beide aanbestedingsrichtlijnen en nader verklaard in (recente) jurisprudentie. Consultatiepunt 3 Ministerie van Economische Zaken kiest voor het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet dat geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: I. In hoeverre denkt u dat het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet bijdraagt aan het voorkomen van onnodige kosten en het onterecht uitsluiten van bedrijven? Wij verwachten hiervan een zeer grote bijdrage. In de uitwerking zoals beschreven in de Reactie op hoofdlijnen is aangegeven welke positieve effecten het opnemen van dit (extra) basisbeginsel zal hebben. Zelfs de wederzijdse verplichting tot het beperken van de administratieve lasten kan uit dit basisbeginsel worden afgeleid. Daarmee wordt ook een enorme bijdrage geleverd aan de overheidsdoelstelling tot reductie van administratieve lasten. De WIRA is de borging. Proportionaliteit als principe krijgt juist door de interactie tussen Aanbestedende dienst(en) en marktpartijen gestalte. In de praktijk van marktanalyse en marktconsultatie komen aanbesteders tot een voor die opdracht zinvolle invulling, met uit welbegrepen eigen belang steeds nog resulterende marktwerking: dus meerdere aanbieders, niet te weinig, niet te veel. Dat laatste vanwege de administratieve lasten voor alle partijen, en voldoende kansen voor de gegadigden.

9 J. Indien u problemen voorziet bij het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel, kunt u dan aangeven welke problemen dat zouden kunnen zijn? Wetstechnisch gezien is er geen probleem mits het als een Algemeen beginsel is geformuleerd, zoals in artikel 15 van het wetsvoorstel. Proportionaliteit is namelijk afhankelijk van de aard en de omvang van de opdracht, inkoop- en aanbestedingsstrategie, wijze van aanbesteden en marktomstandigheden. Het vraagstuk van proportionaliteit kent vele gedaanten en komt op meerdere plaatsen voor: programma van eisen, contractuele voorwaarden, aanbestedingsvoorwaarden en selectiecriteria. Het is bij uitstek een dynamisch begrip, dat zich niet laat vangen door een uitwerking in regelgeving. Uitwerking in detail zal verstarring van het inkoopproces tot gevolg hebben en daardoor een suboptimaliserend effect hebben op het uiteindelijke inkoopresultaat. Inkoop blijft maatwerk. K. Hoe denkt u dat flankerend beleid bij het proportionaliteitsbeginsel het beste kan bijdragen aan diversiteit en maatwerk (best practices, handreiking)? Flankerend beleid moet tegelijk ruimte bieden (pluriformiteit) en kaders geven (uniformiteit). Dat is een lastige combinatie. Handleidingen en het uitwisselen van bestekken zijn mogelijkheden voor het verbeteren van de kwaliteit. Maar tegelijkertijd heeft zoiets het gevaar in zich dat kopiëren al snel als verplichting wordt gezien. Dus ook hier moet flankerend beleid voldoende abstract zijn en zo het nadenken bij de Aanbestedende dienst bevorderen. L. Hoe zou een alternatief voor de voorgestelde aanpak van disproportioneel handelen eruit kunnen zien? Wij hebben geen alternatief. Disproportioneel handelen is sterk afhankelijk van de situatie en de markt en is om die reden niet in regels te vatten. Disproportioneel handelen voorkom je primair door goed opdrachtgeverschap. Ook daarom zijn wij voor een nadere uitwerking van de Algemene Beginselen in de MvT. Voor handhaving is expliciet vermelding in de preambule en/of MvT nodig van het feit dat niet naleven een rechtsgrond is voor schadevergoeding binnen de WIRA.

10 Consultatiepunt 4 Het Ministerie van Economische Zaken acht het uitschrijven van de procedures voor leveringen en diensten een goede manier om te komen tot uniformering. In overleg met betrokkenen wordt bezien hoe dit het beste verankerd kan worden, bijvoorbeeld door middel van beleidsregels of modelverordening. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: M. Wat vindt u van de keuze om te komen tot uniformering van aanbestedingsprocedures voor leveringen en diensten door het uitschrijven van procedures? NEVI ziet grote gevaren in het volledig uitschrijven van procedures. Professioneel inkopen vereist pluriformiteit. Voorschrijvende richtlijnen, zoals de teneur in de ARW voor Werken, zijn voor Diensten en Leveringen gezien de diversiteit van markten en producten onmogelijk op te stellen en te hanteren door Aanbestedende diensten. En dus is een algemene ARD en ARL onmogelijk. Het uitschrijven van uniforme regels op gebied van leveringen en diensten in een lichtere variant dan het ARW brengt het gevaar met zich mee dat al snel zal worden verzand in niet heldere, en voor verschillende interpretaties vatbare regels. Daarnaast kun je je afvragen of het wel loont om voor opdrachten met dergelijke (relatief) geringe waarde uitgebreide reglementen te gaan opstellen (te veel papier in verhouding tot de waarde van de opdrachten die ermee worden gestandaardiseerd). N. In hoeverre bent u van mening dat een reglement voor leveringen en diensten in de praktijk kan bijdragen aan uniformering onder de drempel? Ons inziens is een algemene ARD/ARL dus ongewenst omdat dit tot verstarring van het inkoopproces zal leiden. Ook zal dit naar onze mening geen bijdrage leveren aan uniformering onder de drempel, zoals de Raad van State in haar advies over het vorige wetsvoorstel ook al heeft opgemerkt (vergaderjaar , 30, 501, nr. 4). Een mogelijkheid is het ontwikkelen van elementen van beleid welke Aanbestedende diensten in hun inkoop- en aanbestedingsbeleid voor aanbestedingen onder de drempel kunnen opnemen, om zodoende aanbestedingen onder de drempel, op basis van de Algemene Beginselen, uniform uit te voeren. O. Wat is uw mening over de status van de instrumenten onder de drempel? Denkt u daarbij bijvoorbeeld aan een bindende status of een vrijblijvende status? NEVI is uitgesproken tegenstander van instrumenten met een bindende status. Zoals eerder aangegeven moet het natuurlijk mogelijk zijn facultatieve instrumenten (eventueel ondersteund door flankerend beleid) te hanteren. Bij het verankeren in bijvoorbeeld beleidsregels of modelverordeningen kan echter onmogelijk rekening gehouden worden met de verschillende mate van professionaliteit binnen Aanbestedende diensten, de verschillen in markten en productgroepen, etc.. De facto betekent verankering in bijvoorbeeld beleidsregels of modelverordeningen dat een aanbestedingsprocedure onder de drempel volledig aan regels wordt onderworpen. Wat juist overeind moet blijven, is dat er voor Aanbestedende diensten beleidsvrijheid moet blijven bestaan om zo doelmatig mogelijk te kunnen inkopen.

11 De basisbeginselen zijn in dit kader een belangrijk middel om binnen deze beleidsvrijheid alsnog een bepaalde mate van uniformiteit op procesniveau te bereiken. Als er uniformiteit is op het niveau van beginselen en een breed gedragen manier van geobjectiveerd kijken naar situaties, dan is meer uniformiteit bereikt dan een regel zou kunnen bewerkstelligen. P. Welke alternatieven zijn er om uniformering te bereiken? NEVI is tegen uniformering als doelstelling om al eerder aangegeven redenen. Uniformering was ook de richting die de vorige wet inging. Hantering van uniformering als uitgangspunt zal op dezelfde weerstand stuiten. Consultatiepunt 5 Het Ministerie van Economische Zaken heeft ervoor gekozen om een uniform instrument te introduceren voor de toetsing van integriteit, waarbij niet alleen strafrechtelijke feiten worden meegenomen, maar ook mededingingsrechtelijke overtredingen. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: Q. Wat is uw mening over het verplicht opnemen van vragen over de integriteit van inschrijvers in de eigen verklaring? Dit lijkt ons vanzelfsprekend en gebeurt op dit moment reeds op grote schaal. Integriteit heeft in het kader van dit wetsvoorstel alleen betrekking op marktpartijen. Integriteit van de overheid is volstrekt onder belicht. R. In hoeverre is de gedragsverklaring aanbesteden een verbetering voor de praktijk? NEVI heeft zijn twijfels bij dit instrument, zeker omdat u zelf aangeeft dat de praktijk zeer divers is. Van groot belang is dat de gedragsverklaring snel afgegeven moet worden. Verder vrezen we voor rechtsongelijkheid tussen aanbieders uit Nederland en die uit andere lidstaten. In de pas lopen met andere lidstaten heeft onze voorkeur. S. Wat vindt u van de geldigheid van 1 jaar van de gedragsverklaring aanbesteden? In de praktijk merken we steeds vaker (bij bepaalde aanbestedingen) dat er bij de Aanbestedende dienst de behoefte bestaat frequenter een bedrijf op deze wijze door te kunnen lichten, omdat er in een jaar tijd veel kan gebeuren. Hier staat tegenover dat de administratieve lasten voor het bedrijfsleven op deze manier verhoogd worden. Hier zal dan ook een bepaalde modus in moeten worden gevonden en 1 jaar lijkt goed.

12 In uw Werkgroep Lastenmaatregelen wordt momenteel nagedacht/gesproken over de certificerende instelling als bedoeld in artikel 52 richtlijn 2004/18. De volgende lidstaten kennen reeds certificerende instellingen: België, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Italië, Oostenrijk, Portugal en Spanje. Het voordeel van een certificeringsysteem is enerzijds dat de aanbestedende dienst niet bij iedere aanbesteding zelf de selectiecriteria hoeft op te stellen, in het bijzonder aan de uitsluitinggronden en financiële draagkracht, en anderzijds dat inschrijvers niet telkens de benodigde verklaringen en bewijsmiddelen in moeten dienen. Dit kan tot lastenverlichting leiden. NEVI is echter van mening dat een bepaling met betrekking tot een certificerende instantie niet in de wet opgenomen moet worden als hieraan geen gevolg gegeven wordt. T. Wat vindt u ervan dat de aanbestedende dienst zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de afweging tot uitsluiting? Een Aanbestedende dienst vervult de rol als opdrachtgever en is in deze hoedanigheid ten principale zelf verantwoordelijk na te gaan of een inschrijver de toets der integriteit in het kader van de te vergeven opdracht zal doorstaan. Daarentegen moeten we er voor waken dat deze gegeven vrijheden geen willekeur gaan uitlokken (zoals bevoordelen van local sourcen, bijzondere lage inschrijvingen e.d.). U. Als u bezwaren heeft met het voorgestelde systeem, hoe zou een alternatief systeem er moeten uitzien? Een alternatief hebben we niet maar belangrijk is dat het zodanig geregeld wordt dat evolutie mogelijk blijft onafhankelijk van (vastgestelde aanbestedings)wetgeving. Consultatiepunt 6 Het Ministerie van Economische Zaken ondersteunt de wens van bedrijven te komen tot de oprichting van een klachtenloket aanbesteden voor en door bedrijven. De reactie van NEVI: Het Ministerie van Economische Zaken verneemt graag uw antwoord op de volgende vragen: V. Welke problemen ervaart u in uw praktijk als het gaat om (kleinere) klachten tijdens een aanbestedingsprocedure? Hoe lost u deze problemen in uw praktijk op? NEVI merkt hierover in de eerste plaats op dat het niet logisch is, zolang dat de WIRA niet in dit voorstel is geïncorporeerd is, klachtenbehandeling in deze wet te behandelen. Klachten moeten allereerst zoveel mogelijk voorkomen worden door de Aanbestedende dienst. Het doen van marktverkenning, marktonderzoek en marktconsultatie, open staan voor opmerkingen vanuit de inschrijvers (dit ter mogelijke aanvulling van eigen inkoopprocedure/beleid) en goede en eenduidige communicatie zijn hiervoor aandachtspunten. Dit heeft weer alles van doen met de professionaliteit van de Aanbestedende dienst. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van de inschrijver om, lopende de procedure, een klacht kenbaar te maken bij een Aanbestedende dienst. Door middel van de nota van inlichtingen wordt deze in principe opgelost. Voorziet het antwoord van de Aanbestedende dienst volgens de inschrijver niet in voldoende mate, dan is het aan de inschrijver om in dit kader nadere (rechts)maatregelen te treffen.

13 Onze ervaring is wel dat inschrijvers vaak de resultaten van de aanbestedingsprocedure afwachten, en vervolgens, na een voor hen nadelige uitslag, de betreffende klacht nogmaals gaan herhalen en in bepaalde gevallen alsnog nadere rechtsmaatregelen gaan treffen. In praktisch alle gevallen zal het bezwaar van een inschrijver niet ontvankelijk worden verklaard (vanwege het te laat aanhangig maken van een procedure), maar voor een Aanbestedende dienst zorgt dit voor ongewenste vertragingen en negatieve publiciteit. Zoals aangegeven is NEVI binnen het flankerend beleid voorstander van een College van Wijzen dat tijdens de procedure, als inschrijver en Aanbestedende dienst niet tot een vergelijk komen, gevraagd kan worden een oordeel te geven ( opinion ). Hierover bij de volgende vraag meer. W. Zou een centraal advies- en klachtenloket voor en door bedrijven een oplossing kunnen zijn voor de behandeling van klachten waarvoor een gerechtelijke procedure in beginsel minder geschikt is? De naam advies en klachtenloket vindt NEVI niet zo gelukkig gekozen. Een orgaan moet, mede gezien de Alcatel-termijn, snel problemen in een individuele aanbesteding kunnen oplossen. Daarom is NEVI voorstander van een onafhankelijk en gezaghebbend College van Wijzen. Het instellen van een dergelijk college kan geen taak zijn voor individuele branches: het College van Wijzen moet volledig onafhankelijk zijn. Het Ministerie van EZ of PIANOo zou een secretariële/organisatorische/faciliterende rol kunnen vervullen, maar geen inhoudelijke bemoeienis moeten hebben. Zie verder onze opmerkingen in de Reactie op hoofdlijnen. We kunnen ons verder wel voorstellen dat er hiernaast in de branche een adviesloket actief is ten behoeve van (eveneens noodzakelijke) professionalisering in de branche. Dit loket kan richting Aanbestedende diensten (geaggregeerd) ervaringen vanuit de branche kenbaar maken c.q. in overleg treden om de inkoop- en aanbestedingspraktijk te verbeteren. X. Wat zijn volgens u in de praktijk de voor- en de nadelen van een dergelijk loket? Uitspraken van een College van Wijzen zullen de facto als jurisprudentie gaan werken ook al heeft het geen juridische status. Het gezag dat individuele leden van dit college hebben en het gezag dat het college als zodanig verwerft door middel van haar opinions zal de kracht van het college moeten zijn. Voordeel: laagdrempeligheid voor het bedrijfsleven om een klacht te uiten. Voor Aanbestedende diensten een belangrijk middel om uit deze klachten voldoende lering te trekken. Y. Als u het niet met een centraal advies- en klachtenloket voor en door bedrijven eens bent, hoe zou een alternatief systeem er dan uit zien? Zie onze voorgaande opmerkingen over een College van Wijzen. Z. Welke andere oplossingen kent u in de praktijk die, naast de gerechtelijke procedure en een centraal advies- en klachtenloket, bijdragen aan het oplossen van klachten? NEVI is voorstander van: 1) een Arbitrage Commissie Aanbestedingen die snel uitspraken kan doen en 2) een Aanbestedingsautoriteit die op naleving van de wet toeziet. Het heeft geen zin wetgeving te ontwikkelen als er geen toezicht is geregeld en er geen sanctie instrumentarium is. Wij beseffen echter dat een Arbitrage Commissie Aanbestedingen en een Aanbestedingsautoriteit wellicht niet haalbaar zijn en vinden daarom een College van Wijzen een goede eerste stap.

14 Mediation is een zeer bruikbare tool om (ook in het aanbestedingsrecht) uit een ontstane impasse te geraken. Daarnaast zouden Aanbestedende diensten, (in principe) na elke gunning, contact moeten zoeken met inschrijvers ter lering voor volgende inkooptrajecten. Geen van deze beide zaken kunnen wat ons betreft in wet of MvT worden geregeld.

15 Inhoudelijke aandachtspunten Hieronder geven wij graag nog enkele inhoudelijke aandachtpunten. De helderheid en leesbaarheid van de wetsteksten en de lay out moet verbeterd worden. Het wetsvoorstel is naar ons idee nog niet volledig consistent en kloppend op alle punten. We noemen er enkele: De begripsbepalingen zijn door de categorisering moeilijk bruikbaar. Een alfabetische lijst voor alle begrippen kan uitkomst bieden. art. 38, onderdeel a het volgende cumulatieve criterium ontbreekt: alleenrecht dat deze uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen genieten. In MvT is het wel juist vermeld. Het strikte onderscheid tussen selectiefase enerzijds en de offertefase anderzijds, als aangegeven in art. 44 lid 1 richtlijn 2004/18 is in het wetsvoorstel niet opgenomen. Dit zou wel eens tot gevolg kunnen hebben dat men selectiecriteria enerzijds en gunningcriteria en uitvoeringsvoorwaarden door elkaar gaat husselen. Met alle risico s van dien. Bijvoorbeeld het ten onrechte betrekken van past performances bij de beoordeling van offertes. Wetsvoorstel is daarmee naar ons idee in strijd met het Gemeenschapsrecht. In de MvT (p. 33) staat het volgende. Overheidsopdrachten die worden verstrekt en uitgevoerd buiten de Europese Unie (zoals overheidsopdrachten van Nederlandse ambassades of wanneer strijdkrachten zijn ingezet buiten het grondgebied van de Unie en de operationele omstandigheden vereisen dat de contracten worden gesloten met ondernemers die in het operatiegebied zijn gevestigd) vallen dientengevolge buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel, voor zover: Dit is in het wetsvoorstel niet nader uitgewerkt en heeft derhalve geen wetskracht. Daarnaast vragen wij ons af of deze uitzonderingsmogelijkheid in overeenstemming is met richtlijn 2004/18 en of de territoriale werkingssfeer wel kan worden beperkt. Waar het om gaat is dat een aanbestedende dienst, een ambassade of het ministerie van BZ, een overeenkomst sluit onder bezwarende titel. Waar de overeenkomst wordt gesloten en waar de opdracht wordt uitgevoerd is niet relevant. Art. 2 speciale sector bedrijf, onderdeel c, waarom een verwijzing naar de richtlijn en geen opsomming van de bepalingen of een verwijzing naar de bepalingen in dit wetsvoorstel. Maakt het niet bepaald toegankelijk. Een van de kritiekpunten van het vorige wetsvoorstel; Artikel 3, beide richtlijnen spreken over natuurlijke personen en rechtspersonen. Volg de tekst van de richtlijnen in geval van begrippen. Art. 4, onderdeel c, werk, waarom niet direct na de definitie werk; Verhoogt de toegankelijkheid. Artikel 8, definitie schriftelijk waarom niet in art. 4 waar de definities staan van overheidsopdrachten; Artikel 10 verwijzing naar art. 165 is onjuist en bovendien kent de klassieke overheid geen overheidsbedrijf. Artikel 196, speciale sector kent geen dynamisch aankoopsysteem;