INLENERSAANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 INLENERSAANSPRAKELIJKHEID BIJ UITZENDKRACHTEN EN GEDETACHEERDEN MET BETREKKING TOT ARBEIDSONGEVALLEN Martijn Moonen Berkel-Enschot, 12 oktober 2009 S664492

2 TITELPAGINA Gegevens student: Martijn Moonen Ruivenhof NJ Berkel-Enschot [email protected] S Gegevens school: Universiteit van Tilburg Warandelaan AB Tilburg Opleiding: Recht & Management Master Begeleider: J. van Drongelen [email protected] Masterscriptie Martijn Moonen

3 VOORWOORD Als onderdeel van het afstuderen aan de opleiding Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg behoort het schrijven van de masterscriptie. Aangezien ik de werkgeversaansprakelijkheid altijd al een interessant onderwerp heb gevonden en vanwege het feit dat het aantal uitzendkrachten/gedetacheerden alsmaar toeneemt op de arbeidsmarkt, heb ik besloten mijn scriptie over de inlenersaansprakelijkheid te schrijven. De kerngedachte van artikel 7:658 BW is dat op de werkgever een zorgplicht rust te voorkomen dat zijn werknemers schade lijden ten gevolge van een bedrijfsongeval of beroepsziekte. In deze scriptie zal enkel de schade ten gevolge van een bedrijfsongeval behandeld worden. Lid 1 van artikel 7:658 BW bakent de juridische grenzen van deze zorgplicht af. Het dient ten eerste te gaan om lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de werkgever de arbeid laat verrichten. Hij dient deze zodanig in te richten en te onderhouden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. 1 Lid 2 van artikel 7:658 BW geeft aan dat de werkgever jegens de werknemer voor de schade die ex lid 1 wordt geleden aansprakelijk is, tenzij hij aantoont dat hij zijn zorgplicht in acht heeft genomen (en dus al datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden). 2 Deze bepalingen gelden ook voor een werkgever die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aldus lid 4 van artikel 7:658 BW. Op basis van deze gegevens heb ik een probleemstelling geformuleerd die alle vragen met betrekking tot het aansprakelijk stellen van de inlener moeten beantwoorden: Wat zijn de mogelijkheden die een uitzendkracht/gedetacheerde heeft om zijn/haar werkgever en/of zijn/haar inlener aansprakelijk stellen voor de schade die hij heeft geleden bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, als gevolg van een bedrijfsongeval? Deze scriptie is opgebouwd uit een aantal onderdelen. Te beginnen met de behandeling van de uitzendovereenkomst, vervolgens de werkgeversaansprakelijkheid (toegespitst op de werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen), waarbij ook wordt ingegaan op de totstandkoming van artikel 7:658 lid 4. Hierna zal het onderdeel van de aansprakelijkheid buiten artikel 7:658 BW behandeld worden. Vervolgens zal in worden gegaan op de schade die een 1 C.J. Loonstra & W.A. Zondag in: K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag in: K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 60. Masterscriptie Martijn Moonen

4 werknemer heeft geleden, en als laatste zal de materie behandeld worden die inspeelt op werknemers die naar het buitenland worden uitgezonden/gedetacheerd, en vice versa. Ik wil hierbij alvast mijn begeleider de heer J. van Drongelen in het bijzonder bedanken voor de ondersteuning die hij mij heeft geboden bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast uitgeverij Kluwer te Alphen aan den Rijn voor het kosteloos toezenden van een boek wat van belang is geweest voor het schrijven van het hoofdstuk met betrekking tot de Europese regelgeving. Masterscriptie Martijn Moonen

5 INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1: DE UITZENDOVEREENKOMST DE UITZENDOVEREENKOMST Definitie Partijen bij een uitzendovereenkomst BIJZONDERE KENMERKEN UITZENDOVEREENKOMST Uitoefening van het beroep of bedrijf Ter beschikking stellen aan een derde Onder toezicht en leiding van de derde Verrichten van een opdracht HOOFDSTUK 2: DEFINITIE EN VOORWAARDEN VAN INLENERSAANSPRAKELIJKHEID VOOR ARBEIDSONGEVALLEN ALGEMEEN WETSGESCHIEDENIS Aansprakelijkheidsstelling voor totstandkoming van artikel 7:658 lid 4 BW Aansprakelijkstelling na totstandkoming van artikel 7:658 lid 4 BW DE ZORGPLICHT Lokalen, werktuigen en gereedschappen Maatregelen Aanwijzingen DE KENBAARHEID VAN HET GEVAAR Risicoinventarisatie en -evaluatie Onderzoekplicht DE TE VERWACHTEN ONOPLETTENDHEID Deskundigheid van de werknemer Toezicht DE TE NEMEN VEILIGHEIDSMAATREGELEN Waarschuwingsplicht Tijdstip van het nemen van maatregelen HOOFDSTUK 3: WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID BUITEN ARTIKEL 7:658 BW GOED WERKGEVERSCHAP/REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID Verkeersongevallen Ongevallen in de privésfeer Gedrags- en compensatienorm van artikel 7:611 BW ONRECHTMATIGE DAAD De vereisten voor aansprakelijkheid Aansprakelijkheid voor personen Masterscriptie Martijn Moonen

6 3.2.3 Aansprakelijkheid voor zaken HOOFDSTUK 4: SCHADE SCHADE Excedentschade Alles of niets Schade voor nabestaanden IN DE UITOEFENING VAN ZIJN WERKZAAMHEDEN CAUSAAL VERBAND TUSSEN SCHADE EN SCHENDING ZORGPLICHT STELPLICHT- EN BEWIJSLASTVERDELING BEWUSTE ROEKELOOSHEID EIGEN SCHULD VAN DE WERKNEMER HOOFDSTUK 5: EUROPESE REGELGEVING ALGEMEEN WET- EN REGELGEVING De Europese detacheringsrichtlijn Voorrangsregels voor Nederlandse werknemers die in het buitenland gaan werken Voorrangsregels voor werknemers die in Nederland komen werken UITZENDCONSTRUCTIES Detacheringsovereenkomst Opschortingsconstructie I Opschortingsconstructie II Beëindigingsconstructie CONCLUSIE LITERATUURLIJST Masterscriptie Martijn Moonen

7 HOOFDSTUK 1: DE UITZENDOVEREENKOMST In dit hoofdstuk zal de fundering van deze scriptie worden gelegd met de behandeling van de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is de basis om over werkgeversaansprakelijkheid bij uitzendkrachten en gedetacheerden te kunnen praten. Hierbij wordt ingegaan op wat precies onder een uitzendovereenkomst wordt verstaan en wie er bij betrokken zijn. 1.1 DE UITZENDOVEREENKOMST De artikelen 7:690 en 7:691 Burgerlijk Wetboek (BW) bevatten de wettelijke regeling met betrekking tot de uitzendovereenkomst. Dit betekent dat de regeling van de arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing is bij uitzendovereenkomsten. Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatiefunctie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben ter zake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen partijen. Maar tegelijkertijd vormt deze vrijheid een onzekere factor voor de werknemer wat betreft zijn arbeid en inkomen Definitie De uitzendovereenkomst is in artikel 7:690 BW omschreven als: De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Bovenstaande omschrijving van de uitzendovereenkomst heeft nogal tot onduidelijkheid geleid, en kan daarom op twee manieren worden uitgelegd. De gekozen omschrijving en zeker het begin daarvan de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst heeft geleid tot een tweeërlei uitleg. De eerste uitleg 4 is dat een uitzendovereenkomst niet aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW hoeft te voldoen om toch als een arbeidsovereenkomst te kunnen worden gekwalificeerd. De tweede uitleg 5 gaat ervan uit dat eerst moet worden nagegaan of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst kan 3 D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p Zie E. Verhulp in D.Christe, Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 197, zie ook: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p Zie E. Verhulp in D.Christe, Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 197, zie ook: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 25. Masterscriptie Martijn Moonen

8 worden gekwalificeerd, waarna moet worden nagegaan of aan de vereisten van artikel 7:690 BW is voldaan en wanneer dat het geval is, er sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van dat artikel 6. Overigens laat de wettekst van artikel 7:690 BW hierover geen misverstand bestaan, nu die ook duidelijk refereert aan een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever onder de verder genoemde vereisten in het artikel wordt ter beschikking gesteld 7. Daarbij is het van groot belang dat er niet wordt gesproken van een arbeidsovereenkomst maar van de arbeidsovereenkomst. Het gaat daarmee in feite om een bijzondere arbeidsovereenkomst die als uitzendovereenkomst wordt gekwalificeerd. Daarnaast is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om de uitzendrelatie in een andere contractsvorm dan een arbeidsovereenkomst, dus bijvoorbeeld een overeenkomst tot aanneming van werk onmogelijk te maken 8. Dit betekent dat uitzendovereenkomsten hiermee dus onder alle bepalingen vallen die ook voor arbeidsovereenkomsten gelden, behoudens zover anders is bepaald 9. De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden 10. De regeling van de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de uitzendrelatie, maar ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. De regeling van de uitzendovereenkomst geeft daarnaast een wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitzenden, uitlenen, detacheren of het te werk stellen in het kader van een arbeidspool J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p. 58; F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p. 25; E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 197; A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BV: Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2001, p F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p ; J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p. 58; Zie ook: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p Kamerstukken II, , 1996/97, nr. 3, p. 33; D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 197; A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BV: Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2001, p Kamerstukken II, 1996/97, , 1996/97, nr. 3, p Kamerstukken II, 1996/97, , 1996/97, nr. 3, p. 10. Masterscriptie Martijn Moonen

9 1.1.2 Partijen bij een uitzendovereenkomst Er zijn bij een uitzendovereenkomst drie partijen betrokken, en dus is er sprake van een driehoeksrelatie. Dit zijn de formele werkgever (het uitzendbureau/de uitzendwerkgever), de materiële werkgever (de inlener) en de werknemer (de uitzendkracht/de uitzendwerknemer). Tussen de formele en materiële werkgever bestaat een overeenkomst van opdracht, zonder deze opdracht kunnen er geen werknemers ter beschikking worden gesteld. Tussen de formele werkgever en de werknemer bestaat een uitzendovereenkomst, terwijl de feitelijke arbeid wordt verricht bij de materiële werkgever. De werknemer bij een uitzendovereenkomst kan zowel een uitzendkracht als een gedetacheerde zijn 12. Het verschil tussen uitzenden en detacheren is, dat er bij detacheren gesproken wordt over een vrij duurzame arbeidsrelatie die tussen de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer ten grondslag ligt. Een ander verschil is dat de gemiddelde inleenduur van gedetacheerden aanmerkelijk langer is dan van uitzendkrachten. Voor gedetacheerden varieert dit in de meeste gevallen tussen een half jaar tot meer dan twee jaar, terwijl uitzendkrachten meestal tussen de één en zes maanden bij de inlener werkzaam zijn 13. Bovenstaande is hieronder schematisch weergegeven: Figuur 1: Partijen bij de uitzendovereenkomst 1.2 BIJZONDERE KENMERKEN UITZENDOVEREENKOMST Alvorens er gesproken kan worden over een uitzendovereenkomst, moet er wel voldaan zijn aan de bijzondere kenmerken die aan een uitzendovereenkomst verbonden zijn: - uitoefening van het beroep of bedrijf; - ter beschikking stellen aan een derde; - onder toezicht en leiding van de derde; - verrichten van een opdracht. 12 Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 3, p E. Cremers-Hartman e.a., Detachering in binnen- en buitenland, Deventer: Kluwer 2000, p. 9. Masterscriptie Martijn Moonen

10 1.2.1 Uitoefening van het beroep of bedrijf Er is pas sprake van een uitzendovereenkomst als de ter beschikking stelling van de werknemer plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. 14 In geval van een uitzending die niet geschiedt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever bestaat er tussen werkgever en werknemer een gewone arbeidsovereenkomst. 15 Dat betekent dat terbeschikkingstelling een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn; de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever. 16 Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door een werkgever die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten heeft, valt dus niet onder het regime van de uitzendovereenkomst Ter beschikking stellen aan een derde Een tweede element van de uitzendovereenkomst is, dat de werknemer te beschikking moet worden gesteld aan een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten. Als dit wordt gerelateerd aan de uitzendrelatie dan is de derde de inlener van de uitzendarbeid van de uitzendwerkgever. De inlening wordt vormgegeven door het door die derde geven van een opdracht aan de uitzendwerkgever om een of meer uitzendwerknemers ter beschikking te stellen. Van belang is dat de opdracht van de derde gericht is op het ter beschikking gesteld krijgen van werknemers om een bepaalde hoeveelheid werk of arbeid voor een bepaalde periode te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat er geen arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de uitzendwerknemer ontstaat. 18 Dit betekent ook dat de wet de inlener verschillende verplichtingen oplegt die voortvloeien uit de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en lid 4 van artikel 7:658 BW Kamerstukken II, 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10; Zie ook: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p Kamerstukken II, 1996/97, 25263, nr. 3, p. 33; Zie ook: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p Kamerstukken II, 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10; Zie ook: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p Zie ook: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p ; J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht, Deel I: De overeenkomst tot het verrichten van arbeid en vakantie en verlof, Zutphen: Paris 2007, p. 54. Masterscriptie Martijn Moonen

11 1.2.3 Onder toezicht en leiding van de derde Een belangrijk onderdeel van de omschrijving van de uitzendovereenkomst is dat de uitzendwerknemer de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de derde verricht. Bij de uitzendrelatie zal dit element nauwelijks problemen opleveren. De uitzendwerkgever is de intermediair die zich bezighoudt met het uitlenen van uitzendwerknemers die onder toezicht en leiding van de inlener werkzaamheden verrichten. 20 De uitzendwerknemer zal dezelfde aanwijzingen en instructies moeten opvolgen als de werknemers die in dienst zijn van de inlener. Ook zal de uitzendwerknemer bij zijn inlener te rade moeten gaan als hij wil weten hoe het werk moet worden gedaan, wanneer, en in samenwerking met wie, en niet bij zijn uitzendwerkgever. 21 Uit jurisprudentie 22 valt op te maken dat met het element toezicht en leiding de instructiebevoegdheid van de werkgever wordt bedoeld. Wanneer de inlener zeggenschap heeft over de wijze waarop de ingeleende werknemer zijn werkzaamheden moet verrichten, dan is voldaan aan het element toezicht en leiding. Onder toezicht en leiding moet worden opgevat als een vorm van werkgeversgezag die dan wordt uitgeoefend door de inlener. 23 Daarnaast is het zo dat om in sommige situaties toezicht en leiding van de derde bij een terbeschikkingstelling strikt gescheiden kunnen worden. Dit is het geval wanneer het uiteindelijke toezicht over een groep terbeschikkinggestelden berust bij de inlener, maar dat de leiding van deze groep berust bij een eveneens ter beschikking gestelde voorman. In dat geval zijn de ter beschikking gestelde werknemers door het scheiden van het toezicht en de leiding niet op grond van een uitzendovereenkomst maar op grond van een gewone arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. 24 Met het element onder toezicht en leiding van de derde wordt ervoor gezorgd dat een aantal arbeidsrelaties buiten de reikwijdte van artikel 7:690 BW blijft. Denk hierbij aan intermediairs, interim-managers of kleine zelfstandigen. Daarnaast is het ook mogelijk dat een ingeleende werknemer uitsluitend onder toezicht en leiding van de uitzendwerkgever werkzaamheden verricht. Dit is het geval als er sprake is van (hoog) gekwalificeerde werkzaamheden en de inlener zelf niet over de daarvoor benodigde kennis en vaardigheden beschikt J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p. 60; D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p HR 15 april 1992, BNB 1992, 29; HR 21 november 1997, JAR 1998, J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p ; F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p. 61. Masterscriptie Martijn Moonen

12 1.2.4 Verrichten van een opdracht Tot slot kan er pas van een uitzendovereenkomst gesproken worden als het ter beschikking stellen van werknemers is gebaseerd op een van de uitzendwerkgever door de derde verstrekte opdracht. 26 Hierbij is het van belang dat de opdracht van de derde is gericht op het ter beschikking gesteld krijgen van werknemers om een bepaalde hoeveelheid werk of arbeid voor een bepaalde periode te verrichten. 27 Met het opnemen van dit element in de omschrijving van de uitzendovereenkomst wordt duidelijk gemaakt dat bijvoorbeeld een overeenkomst tot aanneming van werk niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht, Deel I: De overeenkomst tot het verrichten van arbeid en vakantie en verlof, Zutphen: Paris 2007, p Kamerstukken II, 1996/97, 25263, nr. 3, p. 33; Zie ook: J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI), Zutphen: Paris 2005, p. 61. Masterscriptie Martijn Moonen

13 HOOFDSTUK 2: DEFINITIE EN VOORWAARDEN VAN INLENERSAANSPRAKELIJKHEID VOOR ARBEIDSONGEVALLEN Nu duidelijk is wat een uitzendovereenkomst inhoudt, zal in dit hoofdstuk de werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld. Op grond van lid 2 van artikel 7:658 BW is de werkgever aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt 29. Vanaf 1 januari 1999 geldt een vergelijkbare aansprakelijkheidsregeling voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten 30. Hierbij kan een uitzendkracht zowel zijn materiële als zijn formele werkgever aansprakelijk stellen. Daarom zal in dit hoofdstuk in worden gegaan op de wetsgeschiedenis van artikel 7:658 BW, waarna vervolgens de elementen van de werkgeversaansprakelijkheid behandeld zullen worden, namelijk: de zorgplicht, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid en de te nemen veiligheidsmaatregelen. 2.1 ALGEMEEN Op grond van artikel 7:658 BW kan een werkgever door een werknemer aansprakelijk worden gesteld voor geleden schade wegens een bedrijfsongeval of een beroepsziekte. Er zal in worden gegaan op de situatie waarin een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden, waarbij die schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit artikel 7:658 lid 1 BW volgt de verplichting van de werkgever om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van arbeid als zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is op basis van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Echter lid 4 van artikel 7:658 BW zorgt ervoor dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit betekent dat op de materiële werkgever dezelfde zorgverplichting rust als op de formele werkgever. 29 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p. 80. Masterscriptie Martijn Moonen

14 2.2 WETSGESCHIEDENIS In het oud BW was een en ander geregeld in artikel 7A:1638x. Gedurende lange tijd heeft deze bepaling slechts beperkte betekenis gehad door de werking van de Ongevallenwet Deze voorzag voor gevaarlijke bedrijven in een uitkering voor inkomensschade bij bedrijfsongevallen. Bij de Ongevallenwet 1921 is de werking uitgebreid tot vrijwel alle bedrijven. Daaraan was gekoppeld een verval van aansprakelijkheid van de werkgever ten opzichte van de werknemers die niet meer verdienden dan het geldende dagloon. Per 1 juli 1967 is dit stelsel herzien door de invoering van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en heeft de burgerrechtelijke aansprakelijkheid ook ten aanzien van deze categorie werknemers betekenis gekregen. Bij de Vaststellingswet titel 7.10 NBW is met ingang van 1 april 1997 de regeling van artikel 1638x op een aantal punten gewijzigd. De daarbij ingevoerde redactie van artikel 7:658 lid 1 betreffende de zorgplicht van de werkgever beoogt blijkens de toelichting geen materiële wijziging; tot uitdrukking is gebracht dat de zorgplicht van de werkgever rechtstreeks is gericht op het voorkomen van schade. Artikel 7A:1638x lid 1 sprak van bescherming tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevergd kan worden. In lid 2 is de aansprakelijkheid van de werkgever geregeld. Hierin is sinds de Vaststellingswet uitdrukkelijk bepaald dat op de werkgever de bewijslast rust dat hij zijn verplichtingen ingevolge lid 1 is nagekomen. Artikel 7A:1638x ging uit van een op de werknemer rustende stelplicht en bewijslast. Door de Hoge Raad is in een reeks van arresten reeds een zodanige interpretatie gegeven aan de wederzijdse stelplicht en bewijslast, dat de thans in artikel 7:658 lid 2 gegeven regeling als een logisch sluitstuk van die jurisprudentie moeten worden beschouwd 31. Daarom is ook aanvaardbaar dat het artikel directe werking heeft en dus van toepassing is op procedures die ten tijde van de invoering van de Vaststellingswet reeds aanhangig waren 32. De term grove schuld is in artikel 7A:1638x lid 2 (oud) is vervangen door opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad had hierop reeds geanticipeerd 33. Het in dat artikel genoemde beroep op overmacht is niet in artikel 7:658 overgenomen. 34 Artikel 7A:1638x lid 3 (oud) bevatte een bepaling over de aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de nagelaten betrekkingen. Deze regeling is niet overgenomen met het argument dat de regeling van artikel 6:108 BW, dat zowel betrekking heeft op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als uit overeenkomst, voldoende is HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 426; HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630; HR 17 november 1995, NJ 1996, 144; HR 24 november 1995, NJ 1996, HR 10 december 1999, NJ 2000, 211; HR 17 november 2000, NJ 2000, 596; HR23 juni 2006, JAR 2006, HR 27 maart 1992, NJ 1992, Kamerstukken II, 1993/94, 23438, nr. 3, p De rechtsvordering van nabestaanden zal als een vordering ter zake van de arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt; HR 8 juni 2001, JAR 2001, 129. Masterscriptie Martijn Moonen

15 Artikel 7A:1838x lid 4 (oud) bepaalde dat elk beding waardoor de verplichtingen van de werkgever zouden worden uitgesloten of beperkt nietig is. Artikel 7:658 lid 3 gaat verder. Het bepaalt dat niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van de zorgplicht en de aansprakelijkheid van de werkgever ingevolge lid 1 en 2, maar evenmin van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De memorie van toelichting van de Vaststellingswet gaat ook in op de vraag of er wel aanleiding is voor een bijzondere regeling, gelet op de algemene bepalingen in Boek 6 BW over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis. De handhaving van een bijzondere regeling wordt gemotiveerd met de daarin opgenomen afwijkende bepaling omtrent de mogelijkheid van exoneratie, de invloed van schuld van de werknemer en de regeling van de bewijslast Aansprakelijkheidsstelling voor totstandkoming van artikel 7:658 lid 4 BW Indien een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen contractuele band. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en overkomt de werknemer daardoor een bedrijfsongeval, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet op basis van artikel 7: 658 BW aansprakelijk stellen. De Hoge Raad 38 heeft in 1990 beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever aansprakelijk stellen op grond van artikel 7:658 BW. De werkgever maakt immers bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik van de hulp van een derde en volgens artikel 6:76 BW is hij voor een tekortschieten van de derde in het treffen van deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk. De formele werkgever is niet alleen aansprakelijk voor een tekortschieten van een derde bij wie de werknemer te werk is gesteld, maar ook voor een tekortschieten van derden met wie de werkgever geen contractuele relatie heeft, maar aan wie wel de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers is toevertrouwd. Gedacht moet worden aan bijvoorbeeld een onderaannemer waarvan zijn werknemers werkzaam zijn op een bouwterrein waarbij de aanbesteder toezicht heeft 39. Naast zijn formele werkgever kan de werknemer ook de derde bij wie hij is tewerkgesteld aansprakelijk stellen uit onrechtmatige daad, ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten (artikel 6:162/6:170 BW). De fout bestaat dan in het niet in acht nemen van de vereiste zorg voor de 36 Kamerstukken II, 1993/94, , nr. 3, p W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 15 juni 1990, NJ 1990, HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687. Masterscriptie Martijn Moonen

16 veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een artikel 7A:1638x (het huidige 7:658 BW)-geding betreffende de stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn 40. Deze aansprakelijkheid van de inlener geldt voor daden van ondergeschikten. Daaronder worden ook verstaan werknemers die hij van een derde bedrijf heeft ingeleend, mits deze aan hem ondergeschikt zijn. Bepalend is daarbij of hij de bevoegdheid heeft om aanwijzingen en instructies te geven met betrekking tot de gedraging waarin de fout van de werknemer gelegen is. Tegen de achtergrond van de stelplicht en bewijslast in dit soort zaken, ligt het op de weg van de inlener om hieromtrent opheldering te geven en te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat hij niet de bevoegdheid had de schadeveroorzaker ter zake van de werkzaamheden instructies te geven 41. Deze vordering had aanvankelijk minder kans op succes dan een vordering op basis van artikel 7:658 BW, omdat op de uitzendkracht de bewijslast rust dat de werkgever zijn veiligheidsverplichtingen niet is nagekomen 42. Later heeft de Hoge Raad 43 beslist dat de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast die gelden voor artikel 7:658 BW, ook gelden tussen de derde en een werknemer, ook al bestaat er tussen hen geen contractuele relatie Aansprakelijkstelling na totstandkoming van artikel 7:658 lid 4 BW In de ogen van de wetgever dient een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers, zowel van anderen als van die bij hem werkzaam zijn. 46 Om die reden dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij anderen dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen, welke in het lid 4 is opgenomen. 47 Met de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid per 1 januari is aan artikel 7:658 BW lid 4 toegevoegd, waarmee de bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad in feite vastgelegd wordt. Lid 4 verklaart artikel 7:658 lid 1 tot en met 3 BW van overeenkomstige toepassing op degene 'die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft'. 40 HR 15 juni 1990, NJ 1990, HR 3 mei 1996, NJ 1996, D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716; HR 22 maart 1991, NJ 1992, Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6; Zie ook: D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p Kamerstukken II, 1996/97, 25426, nr. 1, p Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p Wet van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300), houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten. Inwerkingtreding: 1 januari 1999 (Stb. 1998, 332). Masterscriptie Martijn Moonen

17 Het is duidelijk dat deze uitbreiding van groot belang is voor uitzendkrachten. De minister achtte toevoeging van dit lid wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt 49. De voorwaarden die voor deze aansprakelijkheidstelling gelden zullen hieronder nader worden toegelicht. In de uitoefening van zijn beroep of bedrijf De aansprakelijkheid van de inlener is wel afhankelijk van de omstandigheid of de ter beschikking gestelde arbeidskracht de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Het begrip bedrijf moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt bijvoorbeeld ook de stichting die een school exploiteert. Bij de invulling van de begrippen beroep of bedrijf is het van belang dat de in lid 4 van artikel 7:658 BW neergelegde aansprakelijkheidsregeling als uitgangspunt heeft dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van et werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die de arbeid verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. 50 In een nadere toelichting in het kader van de reparatiewetgeving met betrekking tot de Flexwet 51 heeft de regering te kennen gegeven dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen verrichten. Ook dit nadere criterium geeft evenwel geen volledige duidelijkheid. Weliswaar zullen aldus bedrijfsvreemde activiteiten, zoals schilderwerk aan een kantoorgebouw, doorgaans buiten het beschermingsbereik vallen, maar ook deze formulering laat de mogelijkheid open dat sommige activiteiten die buiten de core business van een bedrijf liggen onder de bepaling worden gevat. Men denke aan schoonmaak-, onderhouds-, catering- of automatiseringswerkzaamheden waarvoor kantoorondernemingen ook dikwijls eigen personeel (kunnen) hebben. Voorts zal een werkgever niet te licht aan aansprakelijkheid mogen kunnen ontkomen door zich op het standpunt te stellen dat hij bepaalde specifieke werkzaamheden, die in het verlengde van de werkzaamheden van zijn eigen bedrijf liggen, heeft uitbesteed omdat een derde specifiek(er) deskundig is Kamerstukken II, 25263, 1997/98, nr. 14, p. 6; D.Christe, Hoofdstuk 6: Uitzendovereenkomst, in: E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Kamerstukken II 1998/99, 25257, nr. 7, p S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 76. Masterscriptie Martijn Moonen

18 Het uitgangspunt is van belang bij uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, waarbij er tussen degene die de arbeid verricht en de derde, de inlener, geen overeenkomst bestaat. De schilder die, in dienst van het schildersbedrijf, schilderwerk verricht aan de voorgevel van een advocatenkantoor, verricht die arbeid niet in het kader van het beroep of bedrijf van het advocatenkantoor. Mocht de schilder tijdens de werkzaamheden als gevolg van een bedrijfsongeval schade lijden, dan is het advocatenkantoor daarvoor in ieder geval niet aansprakelijk op grond van lid 4 van artikel 7:658 BW. De betrokken schilder kan dus alleen zijn eigen werkgever aanspreken voor de schade die hij als gevolg van het arbeidsongeval lijdt. 53 In de uitoefening van zijn werkzaamheden Het begrip in de uitoefening van zijn werkzaamheden moet ruim worden uitgelegd. Dat blijkt wel uit het arrest dat de Hoge Raad in heeft gewezen over een ongeval bij dakbedekkingswerkzaamheden. Het was in dat geval niet helemaal duidelijk of de werknemer een ongeval is overkomen, terwijl hij daadwerkelijk werkzaamheden verrichtte voor zijn werkgever. Duidelijk was echter wel dat hij in het kader van zijn werkzaamheden reparaties aan het dak van een fabriekscomplex moest verrichten en dat hij van het dak was gevallen. Ook was duidelijk dat hij geen opdracht had gekregen om op dat deel van het dak, waar het ongeval gebeurde, werkzaamheden te verrichten. De Hoge Raad was van oordeel dat de werknemer het ongeval in het kader van zijn werkzaamheden was overkomen. Dat geldt ook voor een naar Thailand uitgezonden werknemer die aldaar een bacterie-infectie oploopt, omdat de werkgever in ieder geval invloed heeft op de verblijfplaats van de werknemer in Thailand DE ZORGPLICHT Uit de tekst van artikel 7:658 lid 1 BW volgt dat op de werkgever een zorgverplichting rust. Hij dient te zorgen voor toereikende maatregelen, teneinde door de werknemer te lijden schade zo veel mogelijk te voorkomen. De zorgplicht beoogt geen absolute waarborg tegen aan het werk verbonden risico s te bieden. Dat zou immers een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever betekenen. De werkgever wordt alleen aansprakelijk gesteld als hij toerekenbaar tekortschiet in de op hem rustende zorg voor veiligheid van zijn werknemers. Artikel 7:658 lid 1 BW heeft slechts de strekking de werknemer in zoverre tegen het in dit lid genoemde gevaar te beschermen als redelijkerwijs in 53 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 15 december 2000, JAR 2001, Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Masterscriptie Martijn Moonen

19 verband met die arbeid kan worden gevergd De zorgverplichting heeft betrekking op lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Daarnaast moet hij zodanige maatregelen treffen en aanwijzingen geven dat de veiligheid en de gezondheid binnen het bedrijf worden bevorderd. 59 Op grond van lid 2 van artikel 7:658 BW is de werkgever aansprakelijk voor de die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De werkgever heeft echter de mogelijkheid om aan te tonen dat hij aan zijn in lid 1 neergelegde zorgverplichting heeft voldaan of dat de schade een belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van werknemerskant. 60 Kan de werkgever geen enkel verwijt worden gemaakt, dan kan hij dus nooit op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk worden gesteld Lokalen, werktuigen en gereedschappen Het begrip lokalen moet in dit verband ruim worden uitgelegd; het gaat niet alleen om besloten ruimten maar ook om open ruimten, dus eigenlijk om werkplekken. Het begrip werkplek moet vervolgens ruim worden uitgelegd en kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer omvatten dan alleen de plaats waar arbeid wordt verricht en omvat eigenlijk het werkmilieu 62. Onder de zorgverplichting van artikel 7:658 BW valt volgens de Hoge Raad ook de situatie waarin een werknemer die op de looproute van zijn werkplek naar de bouwkeet, om zich na het beëindigen van zijn werkzaamheden om te kleden, een ongeval overkomt door toedoen van personeel van een ander bedrijf dat op het bouwterrein nog aan het werk was 63. De zorgplicht van de werkgever waar het gaat om werktuigen en gereedschappen strekt zich in beginsel uit tot die werktuigen en gereedschappen die door hem aan de werknemers ter beschikking worden gesteld 64. Behalve de werktuigen en gereedschappen die door hem aan de werknemers ter beschikking worden gesteld heeft de zorgplicht van de werkgever ook betrekking op van derden gehuurde werktuigen en gereedschappen 65, op grond- en hulpstoffen die in zijn bedrijf worden gebruikt 66 en op pijpleidingen, bedradingen en dergelijke HR 9 november 2001, JAR 2001, 257; HR 16 mei 2003, JAR 2003, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p HR 16 november 2001, JAR 2001, HR 1 juli 1993, NJ 1993, HR 16 maart 2007, JAR 2007, HR 20 januari 2006, JAR 2006, Kamerstukken II, 1994/95, 23438, nr. 5, p HR 29 april 1983, NJ 1984, 19; HR 10 juni 1983, NJ 1984, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Masterscriptie Martijn Moonen

20 2.3.2 Maatregelen De zorgverplichting van artikel 7:658 BW houdt in dat de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen moet treffen dat de veiligheid en de gezondheid binnen het bedrijf worden bevorderd. Het gaat hierbij om technische veiligheidsmaatregelen. Hiervoor zijn de nodige voorschriften in het leven geroepen, zoals de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit, de Arbeidsomstandighedenregeling. Daar komen ook nog bij de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving, veiligheidsinstructiekaarten, veiligheidsnormen uit de collectieve arbeidsovereenkomst en de instructies van de fabrikant van de aanwezige machines en apparaten. Al deze voorschriften spelen of kunnen een rol spelen als het gaat om de invulling van het soort door de werkgever te treffen maatregelen. 69 Recentelijk benadrukte de Hoge Raad nog dat de werkgever er met het nemen van de benodigde veiligheidsmaatregelen niet is, de werkgever dient ook toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van de werkruimten en materialen Ook indien er voorafgaand aan het ongeval betere maatregelen mogelijk waren, dan dient (afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval) geoordeeld te worden dat de werkgever deze ook had dienen te nemen De werkgever mag er echter niet van uitgaan dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, als de Arbeidsinspectie geen op- of aanmerkingen heeft gemaakt. Deze overheidsdienst is in de eerste plaats belast met de handhaving van wettelijke voorschriften, zoals de Arbeidsomstandighedenwet 74 en de daarop berustende voorschriften. Van deze dienst mag geen grondige risicoanalyse worden verwacht, omdat zij daartoe niet is uitgerust. Dit is trouwens ook geen taak van de Arbeidsinspectie. De actieve onderzoeksplicht rust namelijk niet op de overheid maar op de werkgever. Mocht de Arbeidsinspectie wel op- en aanmerkingen hebben en de gesignaleerde risico s feitelijk tot gezondheidsschade hebben geleid, dan kan dit een belangrijke rol spelen bij het vaststellen van de tekortkoming van werkgeverskant Aanwijzingen Niet alleen moet de werkgever maatregelen treffen, maar ook moet hij op grond van artikel 7:658 BW zodanige aanwijzingen geven dat werknemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden geen schade lijden. Hierbij moet gedacht worden aan het geven van voorschriften, instructies en 69 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 11 april 2008, JA 2008, A.E. Krispijn en P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p HR 11 april 2008, JA 2008, A.E. Krispijn en P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p Zie artikel 24 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet. 75 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p. 71. Masterscriptie Martijn Moonen

21 voorlichting en het houden van daadwerkelijk toezicht. Dit worden wel gedragsregulerende en organisatorische maatregelen genoemd. Een werkgever kan niet aan zijn zorgplicht ontkomen door te zeggen dat de werknemers de door hem gegeven voorschriften en instructies niet opvolgen. 76 Het door de werknemers niet opvolgen van de voorschriften en instructies kan de werkgever worden aangerekend, als hij er niet voor heeft gezorgd dat zij ook daadwerkelijk worden nageleefd. 77 Zelfs wanneer de werkgever kan aantonen dat hij wel daadwerkelijk op de naleving heeft toegezien, dan nog kan de werkgever aansprakelijk zijn als hij bij een herhaling van deze niet-naleving nalaat om maatregelen tegen de betrokken werknemer(s) te nemen DE KENBAARHEID VAN HET GEVAAR Wat de zorgplicht allereerst bepaalt, is de kenbaarheid van het gevaar. Het moeten nemen van veiligheidsmaatregelen veronderstelt de bekendheid van en het bekend zijn met de risico s waartegen deze matregelen bescherming proberen te bieden. De aan het werk verbonden risico s en het inzicht dat van de werkgever mag worden verwacht, spelen een belangrijke rol bij de aansprakelijkstelling. Een risico dat de werkgever niet kende of niet behoorde te kennen, leidt niet tot de verplichting om maatregelen te treffen en dus niet tot aansprakelijkheid 79. De lat wordt voor de werkgever echter wel hoog gelegd. In de eerste plaats zullen hier geschreven normen en aanbevelingen uit de Arbeidsomstandighedenwetgeving van groot belang zijn. Het bestaan van dergelijke normen en aanbevelingen verhoogt immers de kenbaarheid van risico s Er mag van de werkgever worden verwacht dat hij gebruik maakt van de best beschikbare en bij terzake deskundigen algemeen als redelijk effectief bekend staande technologie als het gaat om het opsporen van risico s. In situaties waar bijzondere risico s kunnen worden verwacht, zal de werkgever een deskundige in de arm moeten nemen om zich over de gevaren voor te laten lichten Risicoinventarisatie en -evaluatie De omvang van de zorgplicht van werkgeverskant wordt voor een belangrijk deel bepaald door de ernst van het risico. Bij processen die als gevaarlijk bekend staan, mag een hoge graad van 76 HR 19 oktober 2001, JAR 2001, HR 2 oktober 1998, NJ 1999, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, pag S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, pag HR 14 april 1978, NJ 1979, 245; HR 6 april 1990, NJ 1990, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p. 69. Masterscriptie Martijn Moonen

22 veiligheidsvoorzieningen van de werkgever worden gevergd 84. Een risico is de kans dat een bepaald gevaar optreedt met schadelijke gevolgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer(s). Een in de Arbeidsomstandighedenwet voorgeschreven risicoinventarisatie en evaluatie 85 omvat om die reden een inventarisatie van de gevaren die zich kunnen voordoen en een evaluatie van de risico s wat inhoudt een schatting van de kans, gegeven voorkomende en beperkende maatregelen die al zijn getroffen, dat het gevaar zich voordoet Onderzoekplicht Ook bij het ontbreken van geschreven veiligheidsnormen zal de werkgever onder omstandigheden verplicht zijn om te onderzoeken welke gevaren door hem gebruikte machines of te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren en om zich tijdig op de hoogte te stellen van eventuele nadere gegevens die voor voldoening aan zijn verplichting uit artikel 7:658 BW van belang kunnen zijn 87. De werkgever zal in dat kader moeten onderzoeken, en dus niet wachten op een waarschuwing van de Arbeidsinspectie, welke gevaren de door hem gebruikte hulpmiddelen voor zijn werknemer kunnen opleveren De Hoge Raad 90 baseert deze onderzoekplicht mede op het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. 91 Bij dit onderzoek acht de Hoge Raad het van belang of bepaalde situaties of werktuigen naar hun aard gevaarlijk zijn. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad 92 waarin de Hoge Raad bepaald dat die zorgplicht zich met name doet gelden indien het gaat om werktuigen die naar hun aard een veiligheidsrisico met zich meebrengen. In een ander arrest 93 blijkt dat bij machines die een bijzonder gevaar in zich bergen, op de werkgever een verregaande onderzoeksplicht rust. 94 Indien na onderzoek van de werkgever blijkt dat er bij de werkzaamheden inderdaad risico s worden aangetroffen, dan dient de werkgever zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hierbij heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan wat onder redelijkerwijs nodig is moet worden verstaan. 95 De Hoge Raad stelt dat de werkgever de arbeid 84 HR 6 april 1990, NJ 1990, Artikel 5 Arbeidsomstandighedenwet. 86 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, pag. 34; Zie ook: J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 29 april 1983 NJ 1984, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 20 januari 2006, RvdW 2006, HR 11 november 2005, JA 2006, A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p. 84. Masterscriptie Martijn Moonen

23 zodanig dient te organiseren en zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken dat fysieke belasting van de werknemer geen gevaren met zich mee kan brengen voor diens veiligheid en gezondheid DE TE VERWACHTEN ONOPLETTENDHEID Het dagelijks verrichten van dezelfde werkzaamheden brengt mee dat de aandacht en daarmee de verlangde voorzichtigheid van werknemerskant afneemt een daarmee zijn veiligheid gevaar loopt. Die gedachte heeft ertoe geleid dat door de Hoge Raad 98 meerdere malen is benadrukt dat rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines en dergelijke de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is Deskundigheid van de werknemer Het lijkt er dus op dat voor algemeen bekende gevaren waarschuwen in mindere mate noodzakelijk is. In de hiervoor besproken arresten (onder De te verwachten onoplettendheid) deed de ervarenheid van de werknemer niet af aan de verplichting van de werkgever om veiligheidsmaatregelen te nemen. Net als bij de verplichting preventieve veiligheidsmaatregelen te treffen, lijkt de deskundigheid van de werknemer niet aan de waarschuwingsplicht in de weg te staan. Dit blijkt ook uit het volgende arrest 100 waarin een werknemer schade oploopt door het niet gebruiken van valbeschermingsmaatregelen, terwijl de werknemer zelf deskundig genoeg was om te weten dat het vereist was deze maatregelen te gebruiken bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever verplicht is om uitdrukkelijk de opdracht aan de werknemer te geven om deze valbeschermingsmaatregelen te gebruiken, ook al wist de werknemer dat gebruik van de valbeschermingsmaatregelen vereist was. De reden dat de Hoge Raad de zorgplicht van de werkgever niet afhankelijk wil stellen van de deskundigheid van de werknemer, is mogelijk gelegen vanwege het feit dat dit anders het systeem van artikel 7:658 BW zou ondermijnen. Een belangrijke bescherming die dit artikel de werknemer biedt, is de afwezigheid van de regeling met betrekking tot de eigen schuld. Zoals bekend gaat artikel 96 HR 27 april 2007, JAR 2007, A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p HR 14 april 1978, NJ 1979, 245; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420; HR 18 september 1998, NJ 1999, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 36; Zie ook: J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 9 februari 2007, NJ 2007, 105. Masterscriptie Martijn Moonen

24 7:658 BW uit van een alles of niets benadering, waarbij de werkgever volledig aansprakelijk is, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid Toezicht Met de wetenschap dat een werknemer niet steeds alle oplettendheid in acht zal nemen, moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemer niet eenmalig instructies krijgt over de in acht te nemen veiligheidsvoorschriften, maar dat hij zelf ook gedegen toezicht moet houden op het door de werknemers (blijven) naleven van die voorschriften. 102 Het door de werknemers niet opvolgen van de voorschriften en instructies kan de werkgever worden aangerekend, als hij er niet voor heeft gezorgd dat zij ook daadwerkelijk worden nageleefd. Zelfs wanneer de werkgever kan aantonen dat hij wel daadwerkelijk op de naleving heeft toegezien, dan nog kan de werkgever aansprakelijk zijn als hij bij een herhaling van deze niet-naleving nalaat om maatregelen tegen de betrokken werknemer(s) te nemen. Centraal staat dus dat de werkgever moet zorgen voor een daadwerkelijk toezicht op de naleving van de voorschriften en instructies. Dit geldt des te meer als een werknemer werkzaamheden verricht die hij nog niet eerder heeft verricht of wanneer een werknemer nieuw of onervaren is DE TE NEMEN VEILIGHEIDSMAATREGELEN Welke maatregelen moet een werkgever nemen ingeval een bepaald risico is vastgesteld of had kunnen worden vastgesteld ter nakoming van zijn zorgverplichting? Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. In elk geval zal een werkgever moeten streven naar een optimaal veiligheidsniveau en dus geen absoluut veiligheidsniveau. Dit optimum moet worden bepaald aan de hand van de kans op gevaar, de ernst van de eventuele gevolgen en de lasten die aan het treffen van veiligheidsmaatregelen verbonden zijn. Als ondergrens geldt daarbij dat die maatregelen worden genomen die gebruikelijk zijn in bedrijven met soortgelijke activiteiten. Maar, let wel, dit veiligheidsniveau vormt geen vrijbrief voor de werkgever. Hij kan zich niet verschuilen achter het feit dat hij in de branche gebruikelijke maatregelen heeft genomen indien hij weet of behoort te weten dat het branchegebruik tot een te laag veiligheidsniveau leidt A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 6 april 1990, NJ 1990, 573; HR 2 oktober 1998, NJ 1999, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 301; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 39. Masterscriptie Martijn Moonen

25 2.6.1 Waarschuwingsplicht Zoals uit bovenstaande blijkt dient een werkgever, indien uit een onderzoek naar de aan de werkzaamheden verbonden risico s blijkt dat preventieve maatregelen noodzakelijk zijn, deze maatregelen te treffen, tenzij dergelijke preventieve maatregelen redelijkerwijs niet mogelijk zijn. Indien uit omstandigheden van het geval blijkt dat preventieve maatregelen wel noodzakelijk, maar niet mogelijk zijn, heeft de werkgever de plicht om zijn werknemers effectief te waarschuwen en te instrueren. Vervolgens is het de vraag of ook gewaarschuwd dient te worden voor gevaren die zich, behalve op de werkvloer, ook in het dagelijks leven kunnen voordoen. Deze gevaren uit het dagelijks leven zijn van invloed op de waarschuwingsplicht van de werkgever. De kans op ongevallen ontstaan, wanneer niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid aanwezig is, maakt natuurlijk dat bij gevaarlijk werk snel aansprakelijkheid zal worden aangenomen en in gevallen die zich in het dagelijks leven voor kunnen doen, minder snel. 106 Dit blijkt uit een aantal arresten 107 waarin tot uiting komt dat de werkgever niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die de werknemer heeft geleden, omdat het in deze gevallen ging om schade die is geleden als gevolg van een gevaar wat zich in het dagelijks leven vaker voor kan doen Tijdstip van het nemen van maatregelen Met betrekking tot het tijdstip waarop het nemen van maatregelen door de werkgever mag worden gevergd is van belang de mate waarin het treffen van veiligheidsmaatregelen reeds voordat een ongeval zicht heeft voorgedaan voor de werkgever of deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag 108. Gaat het om een risico waarvan het bestaan eerst recentelijk in de wetenschap is ontdekt, dan hangt het volgens de Hoge Raad van de omstandigheden af op welk moment voor een werkgever de verplichting ontstaat tot het nemen van maatregelen 109. Daarbij is onder meer van belang welke mate van zekerheid in de wetenschap omtrent het risico bestaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn, alsmede de ernst van het gevaar. Bovendien valt volgens de Hoge Raad rekening te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever te zake te verrichten onderzoek A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p HR 4 oktober 2002, JAR 2002, 25; HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177; HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; HR 7 december 2007, NJ 2007, HR 14 april 1978, NJ 1979, Deze rechtspraak is volgens C.J. Loonstra & W.A. Zondag ook van toepassing bij arbeidsongevallen, zie: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p HR 25 juni 1993, NJ 1993, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 306; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 39. Masterscriptie Martijn Moonen

26 HOOFDSTUK 3: WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID BUITEN ARTIKEL 7:658 BW Niettemin kent artikel 7:658 BW vanzelfsprekend ook haar grenzen. De vraagt rijst in dat verband of de betrokken werknemer, ingeval hij zijn schadeclaim niet op artikel 7:658 BW kan baseren, op een meer algemene juridische norm kan terugvallen. Men kan in dit verband denken aan een schadevergoedingsactie gegrond op artikel 7:611 BW (schending van de normen van het goed werkgeverschap), op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) of op artikel 6:248 BW (beroep op de redelijkheid en billijkheid). 112 Deze drie gronden zullen vervolgens achtereen besproken worden. 3.1 GOED WERKGEVERSCHAP/REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID Artikel 7:658 BW (zorgplicht voor veiligheid) en artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) vormen beiden wettelijke uitwerkingen van de contractuele verplichtingen van de werkgever. Artikel 7:611 bevat een algemene verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid, deze zullen daarom tezamen in deze paragraaf behandeld worden. 113 De bepaling van artikel 7:658 bevat een meer specifieke formulering van het beschermingsbereik, met een eigen uitwerking op het punt van de bewijslast en van de eigen schuld van de werknemer. Men zou kunnen zeggen dat artikel 7:658 BW op zijn beurt een uitwerking is van hetgeen van een goed werkgever mag worden verwacht. Artikel 7:658 BW stelt de veiligheid van de werknemer op de werkplek centraal. Artikel 7:611 BW fungeert daarnaast in de praktijk als restartikel 114 en heeft mede als functie het arbeidsrecht bij de tijd te houden. Dat artikel kan een basis vormen voor de nadere invulling van het gedrag dat van de werkgever mag worden verwacht. De precieze grens tussen het bereik van beide bepalingen is niet helder. Gaat het om schade als gevolg van een arbeidsongeval, dan laat artikel 7:658 BW volgens de Hoge Raad niet toe dat er buiten gevallen van een tekortkoming van de werkgever schadevergoeding wordt toegerekend op grond van artikel 7:611 BW. 115 Dit blijkt uit een arrest 116 waarin een vordering van een werknemer tot vergoeding van schade als gevolg van een arbeidsongeval primair was gebaseerd op artikel 7:658 BW (toen nog artikel 7A:1638x BW) en subsidiair op artikel 7:611 BW (toen nog artikel 7A:1638z), overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de subsidiaire grondslag: Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in artikel 7A:1638x, lid 1 BW genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op gebruik en billijkheid dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende 112 Gebaseerd op: C.J. Loonstra, De (spannings)relatie tussen art. 7:658 en art 7:611 BW, in: C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge & L. Timmerman, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Zie HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, waarin de Hoge Raad de verplichting tot het opmaken van een ongevalsrapport mede baseert op het goed werkgeverschap. 115 Zie ook C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge & L. Timmerman, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 93 en W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. Masterscriptie Martijn Moonen

27 verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van artikel 7:1638x BW, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming Het kan volgens de Hoge Raad anders liggen wanneer het gaat om schade aan zaken van de werknemer die aan ernstige risico s van beschadiging blootstaan, zoals de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruikte eigen auto waarmee hij betrokken raakt bij een verkeersongeval. 119 Voor dat geval heeft de Hoge Raad een parallel getrokken met artikel 6:170, lid 3 BW en artikel 7:661 BW, die de draagplicht van door de werknemer aan de werkgever of aan derden toegebrachte schade behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer op de werkgever leggen, en grondt hij een verplichting van de werkgever tot schadevergoeding op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) 120. Ook bij ongevallen die de werknemer in zijn privésituatie zijn overkomen maar die niettemin verband houden met de arbeidsverhouding laat de Hoge Raad de mogelijkheid open om onder omstandigheden buiten artikel 7:658 BW om een recht op schadevergoeding aan te nemen op grond van hetgeen goed werkgeverschap meebrengt. 121 Voor de invulling van de zorgplicht van de werkgever is van belang welke zeggenschap hij heeft over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven over de manier waarop hij zijn werkzaamheden moet uitoefenen De zeggenschap over de werkplek en de bevoegdheid om aanwijzingen te geven beperken derhalve ook de reikwijdte van de aansprakelijkheid op basis van het schenden van de zorgplicht. Wanneer een ongeval samenhangt met een voor de werkgever kenbaar, specifiek en ernstig gevaar kan deze daarvoor aansprakelijk zijn op basis van zijn verplichtingen als goed werkgever ex artikel 7:611 BW. Wat deze verplichting mee zich meebrengt, moet telkens aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bepaald Zie ook HR 22 maart 1991, NJ 1991, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p HR 16 oktober 1992, NJ 1993, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p HR 15 december 2001, JAR 2001, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Zie HR 22 januari 1999, NJ 1999, A.E. Krispijn & P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid: brengt de recente rechtspraak ons een stap verder?, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr. 3, p. 93. Masterscriptie Martijn Moonen

28 3.1.1 Verkeersongevallen De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van een verkeersongeval is begonnen met een arrest uit In dit arrest draaide het om de vraag of een werkgever aansprakelijk is voor de door een werknemer geleden schade aan zijn eigen auto als hij deze auto heeft gebruikt voor het wegbrengen van een pakketje ten behoeve van zijn werkgever. Zou de werknemer een auto van zijn werkgever hebben bestuurd, dan had de schade niet op de werknemer kunnen worden verhaald. Het voorgaande zou slechts anders zijn als sprake zou zijn geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel als werkgever en werknemer daarover op schriftelijke wijze andere afspraken zouden hebben gemaakt en de werknemer ter zake daarvan zou zijn verzekerd. De Hoge Raad stelde voorop dat er geen algemene regel is die inhoudt dat de werkgever aansprakelijk is voor schade aan een zaak van de werknemer zelf die hij gebruikt tijdens zijn werk. Dit is echter in beginsel anders wanneer dit gebruik naar de aard van die zaak, zoals zich in het bijzonder voordoet bij een auto, risico s van ernstige beschadiging van die zaak meebrengt, niet alleen door fouten van derden, maar ook in samenhang met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. In dat geval strookt het met het stelsel van artikel 6:170, lid 3 BW en artikel 7:661 BW en vloeit in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW voort dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid. 127 In een ander arrest 128 overwoog de Hoge Raad dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van 7A:1638x (oud) respectievelijk artikel 7:658 BW niet voldaan. Schade, zowel zaak- als letselschade moet dus door de werkgever ex artikel 7:611 BW worden vergoed, ongeacht of de werknemer een verwijt treft ten aanzien van de oorzaak van de gebeurtenis. Ander gezegd, de Hoge Raad heeft een vergaande vorm risicoaansprakelijkheid voor verkeersongevallen in het kader van de uitoefening van het werk geconstrueerd. 129 In dezelfde lijn ligt het geval van de werkneemster die werkzaamheden verricht bij hulpbehoevenden thuis en daar op de fiets naar toe gaat. 130 De fietstijd wordt beschouwd als reistijd en ook door de werkgever uitbetaald. Als gevolg van gladheid op de weg is zij van haar fiets gevallen waardoor zij een dubbele scheenbeenfractuur oploopt. De werkgever is niet tekortgeschoten in zijn op artikel 126 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p HR 12 januari 2001, NJ 2001, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Ktr. Delft 16 juni 2005, JAR 2005, 159. Masterscriptie Martijn Moonen

29 7:658 BW rustende zorgplicht, binnen zijn organisatie wordt een procedure gehanteerd waarin is aangegeven hoe de medewerkers bij slechte weersomstandigheden moeten handelen. Denk dan aan zaken als het vragen van advies aan een leidinggevende, het nemen van een taxi mocht dat nodig zijn of het afbellen van een patiënt. Daarentegen is hij toch aansprakelijk voor de schade maar dan omdat hij zich niet heeft gedragen als een goed werkgever. Hij had namelijk de risico s van het fietsen naar de patiënten tot een minimum moeten terugbrengen, effectief moeten waarschuwen voor deze risico s of de gevolgen daarvan voor zijn rekening moeten nemen. Hij heeft verzuimd te waarschuwen tegen het risico van niet extreme, maar plaatselijk optredende gladheid Ongevallen in de privésfeer Men kan zich afvragen of een ongeval dat een werknemer thuis overkomt, maar dat wel verband houdt met het werk, binnen de grenzen van artikel 7:658 BW valt. Gelet op de toenemende vervlechting van arbeid en privé zou men kunnen verdedigen dat deze vraag met ja moet worden beantwoord. De Hoge Raad heeft echter in een arrest anders beslist. 132 Het betrof hier een reclasseringsmedewerker die s avonds rond elf uur met een bezoek van een reclasseringscliënt werd vereerd, die hem in de deuropening vele malen met een hamer op het hoofd sloeg. De Hoge Raad stelt dat: De in artikel 7A:1638x (oud)(artikel 7:658 BW) neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico s vloeit niet slecht voort ui de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privésituaties van de werknemer. Toch kan de werkgever in zo n geval onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk worden gesteld. Deze aansprakelijkheid berust dan wel op een andere grondslag, namelijk artikel 7:611 BW ofwel schending van een verplichting uit hoofde van het goed werkgeverschap. Telkens moet volgens de Hoge Raad worden nagegaan wat de eis zich als goed werkgever te gedragen met zich brengt. Voor aansprakelijkheid op deze grondslag is echter alleen plaats onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als onderhavige moet worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek gevaar J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 22 januari 1999, NJ 1999, Zie ook C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge & L. Timmerman, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Masterscriptie Martijn Moonen

30 In 2005 speelt een ander geval een belangrijke rol. 135 In een taxi op weg van zijn hotel naar een restaurant loopt een piloot als gevolg van een verkeersongeval een dwarslaesie op. De piloot vordert een verklaring van recht dat zijn werkgever, de KLM, zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Het letsel is opgelopen in de wachttijd tussen een heenvlucht naar Ivoorkust en de terugvlucht naar Nederland. Deze wachttijd is inherent aan de werkzaamheden die de piloot voor de luchtvaartmaatschappij verricht. Dat geldt ook voor de steeds wisselende bijzondere risico s die het uitvoeren van vluchten op tal van bestemmingen met zich brengt, gezien de aard van de onderneming van de KLM. Van een goed werkgever mag in dat licht bezien worden dat maatregelen worden genomen om deze risico s tot een minimum terug te brengen of, als de risico s zich toch verwezenlijken, deze dan voor haar rekening te nemen of effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico s en de mogelijke gevolgen daarvan Gedrags- en compensatienorm van artikel 7:611 BW Het goed werkgeverschap speelt op twee manieren een rol bij vergoeding van werkgerelateerde gezondheidsschade. Zowel via een gedragsnorm als een compensatienorm, waarin deze tweede vorm wat nadrukkelijker behandeld zal worden op basis van jurisprudentie. Gedragsnorm In de eerste plaats kan deze verplichting uit artikel 7:611 BW een gedragsnorm inhouden, die erop neerkomt dat de werkgever zich van bepaald voor de gezondheid van de werknemer schadelijk gedrag behoort te onthouden of de schade moet helpen voorkomen. Het verschil met aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW is dan gelegen in het soort schade dat de werknemer heeft geleden of de plaats waar de schade is opgetreden. Compensatienorm Een tweede mogelijkheid is dat het goed werkgeverschap als compensatienorm fungeert. Dat betekent dat de werkgever de werknemer tegen bepaalde schades dient te vrijwaren, ook al valt hem terzake van het ontstaan van die schade geen onzorgvuldig gedrag te verwijten. Het enkele feit dat er tussen de schade en de werkzaamheden van de werknemer een relatie bestaat, rechtvaardigt dat hij door de werkgever tegen die schade wordt beschermd. Op grond van het goed 135 HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100, zie ook Ktr. Amsterdam 14 juni 2002, JAR 2002, 211; Hof Amsterdam 11 december 2003, JAR 2004, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p. 85. Masterscriptie Martijn Moonen

31 werkgeverschap is de werkgever gehouden bepaalde werkgerelateerde risico s voor zijn rekening te nemen. Hij mag de werknemer niet met deze schade laten zitten 137. Zeker in de vorm van een compensatienorm, kan uit het goed werkgeverschap een vergaande plicht tot vergoeding van werkgerelateerde schade voortvloeien. Een beperking is mogelijk wel dat er volgens de Hoge Raad naast de aansprakelijkheid wegens schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW geen plaats is voor een algemene verplichting van de werkgever werknemers geheel of gedeeltelijk te compenseren voor werkgerelateerde schade 138. Het goed werkgeverschap verplicht de werkgever evenmin tot algehele bescherming tegen bedrijfsongevallen en beroepsziekten ONRECHTMATIGE DAAD Artikel 7:658 BW stelt (impliciet) buiten twijfel dat de werknemer net als ieder ander een beroep kan doen op de verschillende wettelijke aansprakelijkheidsgronden uit afdeling 3 van Boek 6 BW. Het gaat hierbij vooral om de in afdeling BW neergelegde risicoaansprakelijkheden. De meeste normschendingen door de werkgever die leiden tot schade van de werknemer zullen kunnen worden gebracht onder de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW dan wel onder artikel 7:611 BW, zodat voor (zelfstandige) aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en volgende een betrekkelijk geringe rol lijkt te zijn weggelegd. Dat geldt temeer nu de werkingssfeer van de zorgplicht van artikel 7:658 BW door lid 4 is uitgebreid tot andere arbeidsverhoudingen. Voor bepaalde met de arbeidssfeer verband houdende gevallen zal niettemin op artikel 6:162 BW moeten worden teruggevallen. De toepasselijkheid van de verschillende kwalitatieve aansprakelijkheden uit afdeling BW kan bovendien een zinvolle aanvulling vormen op de aansprakelijkheid van de werkgever wegens schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW. Bij de kwalitatieve aansprakelijkheden van afdeling BW valt te onderscheiden tussen aansprakelijkheden voor personen en aansprakelijkheid voor schade, toegebracht door bepaalde zaken HR 16 oktober 1992, NJ 1993, HR 17 november 1989, NJ 1990, B. Barentsen, Monografieën Sociaal Recht: Arbeidsongeschiktheid: aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, Deventer: Kluwer 2003, p S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Masterscriptie Martijn Moonen

32 3.2.1 De vereisten voor aansprakelijkheid De grondslag van de schadevergoedingsverplichting van art. 6:162 BW is de toerekenbare onrechtmatige gedraging van een persoon. De verplichting tot schadevergoeding ontstaat slecht indien de schade een gevolg is van de onrechtmatige gedraging van een persoon. 141 De vereisten voor aansprakelijkheid uit artikel 6:162 BW zijn: - onrechtmatigheid - toerekenbaarheid - schade - causaal verband - relativiteit Onrechtmatigheid Een arrest van de Hoge Raad 142 heeft een belangrijke invloed gehad op de uiteindelijke tekst van art. 6:162 BW. De formulering van dit arrest vinden we goeddeels terug in art. 6:162 lid 2 BW, dat de drie vormen van onrechtmatigheid als volgt omschrijft: a) een inbreuk op een recht; b) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht; c) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 143 Toerekenbaarheid Het tweede vereiste houdt in dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend. Daarover gaat lid 3 van art. 6:162 BW. Dit luidt: Een onrechtmatige daad kan aan een dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend op twee gronden, namelijk: 1) de daad is te wijten aan de schuld van de dader. Het begrip schuld houdt in dat aan de dader voor zijn doen of nalaten een verwijt kan worden gemaakt, of 2) de daad is te wijten aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Een onrechtmatige daad kan dus ook buiten de schuld van de dader aan hem worden toegerekend J. Spier, T. Hartelief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, p HR 31 januari 1919, NJ 1919, J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p Masterscriptie Martijn Moonen

33 Schade Alleen als uit een onrechtmatige daad schade voortvloeit, ontstaat bij de dader aansprakelijkheid uit art. 6:162 BW. Lang niet iedere normschending door een dader brengt overigens schade toe aan iemand anders. De wettelijke regeling van schadevergoeding in het verbintenissenrecht heeft een eigen plaats gekregen in art. 6:95 e.v. BW. Art. 6:95 BW kent twee categorieën schade met betrekking tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad: 1) Vermogensschade. Dat is financiële schade die volgens art. 6:96 BW zowel geleden verlies als gederfde winst kan zijn. 2) Ander nadeel. Schade kan ook bestaan uit immateriële of onstoffelijke schade. Bij deze vorm van schade valt te denken aan pijn, ontsiering, aantasting van eer of goede naam en aan gederfde levensvreugde. Alleen in bepaalde gevallen komt immateriële schade voor vergoeding in aanmerking (zie art. 6:106 lid 1 BW). 145 Causaal verband Uit het woord dientengevolge van art. 6:162 lid 1 BW valt op te maken dat de wetgever een verband eist tussen een onrechtmatige daad en de eruit voortvloeiende schade. De onrechtmatige daad moet, anders gezegd, de oorzaak van de schade zijn. We spreken dan ook wel van het vereiste van een causaal verband tussen daad en schade, kortweg de causaliteit. Een minimumeis van de causaliteit is dat de onrechtmatige gedraging de voorwaarde is geweest voor het ontstaan van de schade. 146 Relativiteit De relativiteitseis is geregeld in art. 6:163 BW en luidt: Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De relativiteitseis van art. 6:163 BW houdt in dat de dader slechts aansprakelijk is voor een daad die in strijd is met een rechtsnorm (en dus onrechtmatig is), als de overtreden rechtsnorm de strekking heeft het slachtoffer in diens getroffen belang te beschermen. Er wordt dus, anders gezegd, een relatie geëist tussen de geschonden norm en het geschonden belang J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p Masterscriptie Martijn Moonen

34 3.2.2 Aansprakelijkheid voor personen De werkgever is, ook als het gaat om buitencontractuele aansprakelijkheid, behalve voor eigen fouten onder omstandigheden tevens aansprakelijk voor fouten van anderen. Daarbij gaat het om aansprakelijkheden, neergelegd in artikel 6:170, 6:171 en 6:172 BW. Gedragingen van ondergeschikten die kunnen worden aangemerkt als onrechtmatige daad jegens een derde (waaronder andere werknemers of werknemers van anderen) brengen mee dat de werkgever (naast de onrechtmatig handelende werknemer) aansprakelijk kan zijn op grond van artikel 6:170 BW. Dat zal het geval zijn indien de kans op de fout door het verrichten van de opgedragen taak werd vergroot en de werkgever zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Deze aansprakelijkheid geldt ook voor gevallen waarin de aansprakelijk gestelde (materiële) werkgever niet tot de werknemer in een contractuele verhouding staat, zoals bij inlening 148. Zij geldt tevens voor gedragingen van andere ondergeschikten die niet rechtstreeks bij de werkgever in dienst zijn, maar waarover de werkgever wel zeggenschap heeft 149. Is de ondergeschikte aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW en is degene die zeggenschap had over hem aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW, dan rust de interne draagplicht tussen hen, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de ondergeschikte, krachtens artikel 6:170 lid 3 BW op de werkgever. 150 De werkgever zal in de regel aansprakelijk zijn indien het letsel veroorzaakt is door een fout van een andere werknemer in dienst van de werkgever, ook in gevallen waarin de werkgever die ander niet als hulppersoon heeft ingeschakeld om aan zijn veiligheidsverplichtingen te voldoen. Artikel 6:170 BW, en eventueel artikel 6:171 BW, zijn van toepassing 151. Voor artikel 6:170 BW heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geaccepteerd dat medeschuld van de benadeelde werknemer geen rol speelt, behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de verhouding, echter iets anders voortvloeien. De door de Hoge Raad 154 aan het begrip bewuste roekeloosheid gegeven interpretatie zal ook in het kader van artikel 6:170 lid 3 BW gelden Hof Leeuwarden 14 januari 1998, NJ 1998, HR 3 mei 1996, NJ 1996, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420; HR 18 september 1998, NJ 1999, 45: De Hoge Raad neemt al snel aan dat medewerknemers als hulppersonen in de zin van artikel 6:76 BW moeten worden beschouwd. 152 HR 9 november 2001, NJ 2002, W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 20 september 1996, NJ 1997, Aldus Stein in zijn noot onder het arrest. 156 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Masterscriptie Martijn Moonen

35 3.2.3 Aansprakelijkheid voor zaken De werkgever is als bezitter of beroepsmatige gebruiker tevens aansprakelijk voor gebrekkige roerende zaken (artikel 6:173 BW), gebrekkige opstallen (artikel 6:174 BW), gevaarlijke stoffen (artikel 6:175 e.v. BW), dieren (artikel 6:179 BW) en gebrekkige producten (artikel 6:185 e.v. BW). De aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken (artikel 6:173 BW) vormt een risicoaansprakelijkheid en biedt derhalve, althans in theorie, een gemakkelijker grondslag voor de benadeelde werknemer dan artikel 7:658 BW. Daarbij dient echter te worden bedacht dat de werknemer in het kader van artikel 6:173 BW in beginsel de stelplicht en bewijslast draagt van de gebrekkigheid van de zaak, terwijl hij in artikel 7:658 BW op dat punt aanzienlijk tegemoet wordt gekomen. 157 Praktisch gezien zal artikel 6:173 BW dan ook nauwelijks een royalere aansprakelijkheidsgrond bieden dan artikel 7:658 BW. Een voorbeeld van een geval waarin aansprakelijkheid van de werkgever werd aangenomen voor een gebrekkige opstal vormt een arrest waarbij een kraanbalk die deel uitmaakte van een in een fabriekshal hangende loopkraan neerstortte waardoor een werknemer letsel opliep Zie ook W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17, zie ook HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 700; Hof Amsterdam 22 juni 2000, JAR 2000, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Masterscriptie Martijn Moonen

36 HOOFDSTUK 4: SCHADE In dit hoofdstuk zal het onderdeel schade worden behandeld. Wat is er allemaal zoal nodig om de schade aannemelijk te kunnen maken. Er zal in dit hoofdstuk in worden gegaan op in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het causaal verband tussen de schade en de schending van de zorgplicht, de eigen schuld van de werknemer en de stelplicht- en bewijslastverdeling. 4.1 SCHADE De op de werkgever rustende zorgverplichting van lid 1 van artikel 7:658 BW is bedoeld om te voorkomen dat de betrokken werknemer schade lijdt. De schade kan een gevolg van lichamelijk, maar ook van psychisch letsel en zowel materiële als immateriële schade, het zogenoemde smartengeld, omvatten. Bij immateriële schade gaat het bijvoorbeeld om de vergoeding van pijn en gederfde levensvreugde, maar evengoed om schade die een gevolg is van bijvoorbeeld de ontsiering van het lichaam. De hoogte van het smartengeld wordt vastgesteld door de rechter aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het hem voorgelegde geval. Daarbij spelen vooral de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene Excedentschade Van belang is dat het bij materiële schade gaat om de zogenoemde excedentenschade 161. Excedentenschade is schade die niet op enige wijze al wordt vergoed, bijvoorbeeld via de socialezekerheidswetgeving, zoals de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Algemene wet bijzondere ziektekosten en de Zorgverzekeringswet. Ook kosten die samenhangen met revalidatie en noodzakelijke aanpassingen van woon- en werkomgeving van de werknemer worden vaak al geheel of gedeeltelijk vergoed op basis van de bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de Wet voorziening gehandicapten. Hiermee heeft de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW niet meer dan een aanvullende functie Alles of niets Medeschuld van de werknemer aan het arbeidsongeval speelt, met uitzondering van opzet of bewuste roekeloosheid, geen rol. De Hoge Raad 163 baseert dit op het specifieke beschermingskarakter van art. 7:658 BW. Dit betekent dat de schadevergoedingsverplichting niet kan 160 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Zie artikel 6:100 Burgerlijk Wetboek. 162 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948. Masterscriptie Martijn Moonen

37 worden verminderd. Dat betekent dat de werknemer, als opzet of bewuste roekeloosheid van zijn kant ontbreekt, recht heeft op een volledige vergoeding van de excedentenschade Schade voor nabestaanden Het kan gebeuren dat een werknemer als gevolg van een arbeidsongeval overlijdt. In dat geval is de werkgever aansprakelijk tegenover de nabestaanden van de werknemer. Dat geldt overigens alleen als de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk zou zijn geweest indien het arbeidsongeval niet tot zijn dood zou hebben geleid. Deze werkgeversaansprakelijkheid is niet geregeld in art. 7:658 BW, maar in art. 6:108 BW. 165 De vordering van de nabestaanden kan alleen betrekking hebben op materiële schade IN DE UITOEFENING VAN ZIJN WERKZAAMHEDEN Een werknemer moet voor een geslaagd beroep op artikel 7:658 BW schade hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Anders gezegd, er moet een functioneel verband zijn. De achtergrond van deze voorwaarde is gelegen in het feit dat de werkgever in beginsel niet verantwoordelijk is voor hetgeen de werknemer buiten de werksfeer overkomt. In beginsel, want onder bepaalde omstandigheden kan de werkgever hiervoor wel aansprakelijk worden gesteld 167. Het functionele verband wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd. 168 Een voorbeeld hiervan is het volgende arrest 169. Het ging hierbij om het herstellen van een dak dat door een storm was beschadigd. De gang van zaken bij de uitvoering van de opdracht was dat de betrokken werknemers van de leidinggevende aldaar te horen kregen welk dak moest worden hersteld. Als het betreffende dak gereed was, kreeg men een ander dak toegewezen. Een van de werknemers kwam tijdens het werk ten val. Al werkende, zakte hij door een 7,5 meter hooggelegen dak van asbestcement golfplaten ten gevolge waarvan hij ernstige verwondingen en blijvend letsel opliep. De werknemer had geen opdracht gekregen om op dat bewuste dak werkzaamheden te verrichten. Doorslaggevend was volgens de Hoge Raad of de door de werknemer gestelde schade het gevolg was van een ongeval dat hem was overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst met zijn werkgever werkzaamheden verrichte op het terrein van de opdrachtgever. Daaraan kon, aldus de Hoge Raad, niet afdoen dat hij bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de 164 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Kamerstukken II, , 1993/94, nr. 3, p J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p Zie paragraaf 3.1 (goed werkgeverschap/redelijkheid en billijkheid) en 3.2 (onrechtmatige daad). 168 Zie ook J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 15 december 2000, JAR 2001, 13. Masterscriptie Martijn Moonen

38 hem gegeven opdracht. Deze uitspraak betekent dat men zich bij de woorden in de uitoefening van zijn werkzaamheden steeds moet afvragen of het ongeval tijdens de werktijd heeft plaatsgevonden, waarbij de werknemer wel werkzaamheden verricht die overeenkomen met de bedongen arbeid 170. Nu rijst meteen de vraag of er (dus) geen aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW volgt indien de werknemer buiten werktijd op de werkplaats aanwezig is en hem een ongeval overkomt. Kan dan nog wel worden gezegd dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden? De Hoge Raad koos niet voor een negen tot vijf -benadering. Een werknemer lijdt ook schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden wanneer hem het ongeval buiten werktijd overkomt. Men denke dan aan het geval dat de werknemer zich nog moet omkleden en wordt getroffen door een vallend stuk steen of gereedschap CAUSAAL VERBAND TUSSEN SCHADE EN SCHENDING ZORGPLICHT Volgens de formulering van artikel 7:658 lid 2 BW rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden op de werknemer. Uit de rechtspraak met betrekking tot de schending van verkeers- en veiligheidsnormen blijkt evenwel dat deze last voor de werknemer aanzienlijk is verlicht. In een reeks van arresten met betrekking tot de schending van verkeers- en veiligheidsnormen heeft de Hoge Raad de volgende regel gehanteerd. Indien een verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden die beoogt te beschermen tegen risico s zoals die waarom het gaat, in die zin dat bij schending van die norm de kans op het aldus ontstane ongeval is verhoogd, en een dergelijk gevaar zich verwezenlijkt, dan is het aan de aangesprokene om te stellen en zonodig te bewijzen dat inachtneming van de veiligheidsvoorschriften het ongeval waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen 173. Het toepassingsbereik van de aldus geformuleerde regel is niet beperkt tot verkeersen veiligheidsnormen, maar geldt evenzeer voor ongeschreven normen 174. Aldus wordt voor het aannemen van causaal verband een brug geslagen naar de normschending. Staat vast dat een norm is geschonden die beoogt te beschermen tegen het ontstane gevaar, dan is het causaal verband in beginsel gegeven. Daarmee zijn de stelplicht en bewijslast van de werknemer sterk verlicht Naar de mening van C.J. Loonstra en W.A. Zondag 171 HR 1 juli 1993, NJ 1993, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Zie hiervoor HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453; HR 17 november 1989, NJ 1990, 572; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420; HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630; HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 6 december 1996, NJ 1997, HR 13 januari 1995, NJ 1997, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p Masterscriptie Martijn Moonen

39 4.4 STELPLICHT- EN BEWIJSLASTVERDELING Lid 2 van artikel 7:658 BW bepaalt dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat de in het eerste lid genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hieruit vloeit, in beginsel, de volgende verdeling van de stelplicht en de bewijslast tussen werkgever en werknemer voort. De werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden in verband met de (uitoefening van) de werkzaamheden 176. Hij kan in dat kader niet volstaan met te stellen dat de schade mogelijk in de uitoefening van zijn werkzaamheden is ontstaan 177. Niet noodzakelijk is echter dat de werknemer de juiste toedracht of oorzaak van het ongeval of de ziekte stelt en bewijst 178. De werknemer zal dus in geval van een arbeidsongeval het tijdstip en de plaats van het ongeval en de schade die hij als gevolg daarvan lijdt of heeft geleden moeten stellen en bewijzen 179.Vervolgens zal de werknemer de omvang van de schade moeten stellen en bewijzen en dit aannemelijk moeten kunnen maken 180. De bewijslast ten aanzien van de naleving van de zorgplicht rust daarentegen bij de werkgever. Hierbij geldt dat wanneer de werkgever volstaat met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de op de aard van het concrete ongeval toegespitste zorgverplichtingen en er discussie bestaat over de toedracht van het ongeval, hij ook dit laatste bewijsrisico draagt 181.Betwist een werkgever de door de werknemer gestelde toedracht en geeft hij aan dat hij alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen ter voorkoming van een ongeval zoals de werknemer, conform de beleving van de werkgever, is overkomen, dan moet hij ook het bewijs leveren van de wijze waarop het ongeval heeft plaatsgevonden, c.q. wat de precieze oorzaak is geweest. 182 Dat brengt met zich dat de werkgever in dat geval nader moet aangeven of, en zo ja, welke maatregelen hij heeft getroffen Is de werkgever van mening dat het causaal verband tussen schending van zijn zorgplicht en de schade geheel ontbreekt, dan zal hij ook dit moeten bewijzen 185. Hij zal dan moeten aantonen dat het nemen van de vereiste maatregelen het ongeval of de ziekte niet zouden hebben voorkomen, hetgeen niet snel het geval zal zijn. 186 Ten slotte zal een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid zijdens de 176 HR 20 mei 2005, JAR 2005, HR 26 januari 2001, JAR 2001, HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377; HR 29 juni 2001, NJ 201, Zie ook J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 17 oktober 1997, NJ 1998, HR 29 juni 2001, NJ 2001, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 312, Zie ook: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003, nr. 3, p HR 17 november 2000, JAR 2000, J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p HR 6 december 1996, JAR 1997, 13; HR 5 juni 1998, NJ 1998, Zie ook J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris 2007, p. 77. Masterscriptie Martijn Moonen

40 werknemer door de werkgever moeten worden bewezen, een bewijs dat, niet eenvoudig te leveren valt BEWUSTE ROEKELOOSHEID Lid 2 van artikel 7:658 BW geeft aan dat de werkgever jegens de werknemer voor de schade die ex lid 1 wordt geleden aansprakelijk is, tenzij hij aantoont dat hij zijn zorgplicht in acht heeft genomen (en dus datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden) of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 188 Op basis van een arrest 189 lijkt de Hoge Raad, in tegenstelling tot andere arresten, twee toetsmomenten te willen introduceren. Eerst zal moeten worden vastgesteld of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, vervolgens (indien bevestigend) of de gedraging van de werknemer (die opzet of bewuste roekeloosheid heeft opgeleverd) in relatie tot de tekortkoming van de werkgever, daarbij wellicht in het niet valt. Dat betekent dus dat ook al komt opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer vast te staan (en dat zal niet eenvoudig te bewijzen zijn omdat een mentale toestand nu eenmaal nauwelijks met feiten valt te staven), de aansprakelijkheid van de werkgever voor de ontstane schade, toch nog kan komen vast te staan, ingeval namelijk zijn tekortkoming die van de werknemer volledig overvleugelt. Deze definitie van bewuste roekeloosheid heeft zich nog in een ander arrest herhaald EIGEN SCHULD VAN DE WERKNEMER Een werkgever zal zich, wanneer hij aansprakelijk wordt gesteld voor de schade wegens een arbeidsongeval, verweren met een beroep op de eigen onvoorzichtigheid van de werknemer. Zou de werknemer een grotere zorgvuldigheid in acht hebben genomen, dan zou het ongeval niet zijn gebeurd of zouden de gevolgen minder ernstig zijn geweest. Bij de regeling van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever pas van zijn aansprakelijkheid ontheven indien hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Deze regeling wijkt af van de algemene regeling, namelijk ten aanzien van de schuldgradatie en de causaliteit. Het verschil in schuldgradatie komt hierop neer dat, terwijl bij de toepassing van artikel 6:101 BW alle 187 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p , Zie ook: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003, nr. 3, p C.J. Loonstra & W.A. Zondag in: K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 60; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003, nr. 3, p HR 20 september 1996, NJ 1997, HR 11 september 1998, NJ 1998, C.J. Loonstra & W.A. Zondag in: K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 65; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003, nr. 3, p. 54. Masterscriptie Martijn Moonen

41 gradaties van schuld (van lichte onachtzaamheid tot opzet) in aanmerking kunnen worden genomen, dit bij de toepassing van artikel 7:658 lid 2 BW alleen opgaat voor opzet of bewuste roekeloosheid. Daarbij geldt dat bij honorering van het eigen schuldverweer in het geheel geen aansprakelijkheid volgt. Voor zover sprake is van een lichtere schuldgradatie dan opzet of bewuste roekeloosheid (bijvoorbeeld onachtzaamheid), blijft de werkgever volledig aansprakelijk. Het causaliteitsaspect houdt in dat de door de werknemer geleden schade in belangrijke mate het gevolg moet zijn geweest van zijn eigen handelen. Gelet op deze aspecten zal een door de werkgever gedaan beroep op eigen schuld niet snel slagen. Dit geldt temeer nu de Hoge Raad in een arrest 192 hoge eisen heeft gesteld aan het aannemen van bewuste roekeloosheid. Hierbij was een werknemer als timmerman werkzaam bij de bouw van een bedrijfshal. Tijdens het aanbrengen van een golfplaten dakdekking viel hij door een bestaand dak naar beneden ten gevolge waarvan hem ernstig letsel overkwam. Was zijn werkgeefster hiervoor aansprakelijk? De werkgeefster beriep zich erop dat er voldoende veiligheidsmaatregelen waren getroffen, dat zij de werknemers van tevoren voldoende had geïnstrueerd niet buiten de steigeronderdelen te lopen en dat zij de werknemer verschillende malen had gewaarschuwd toen bleek dat hij zich toch buiten de steigeronderdelen op het dak had begeven. De Hoge Raad overwoog dat van bewuste roekeloosheid door de werknemer eerst sprake kon zijn indien deze zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijke aan het ongeval voorafgaande gedragen, te weten het naast de aanwezige beveiliging lopen, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest. Daarvoor was niet voldoende dat de werknemer door zijn werkgeefster herhaaldelijk en in krachtige termen was gewaarschuwd niet buiten de steigeronderdelen te lopen. Daaruit zou namelijk niet noodzakelijkerwijs volgen dat ook op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval het roekeloze karakter van het gedrag van de werknemer in diens bewustzijn leefde. Net als ten aanzien van de vraag wanneer een werkgever maatregelen moet nemen om aan zijn zorgplicht te voldoen, rechtvaardigt de Hoge Raad deze strikte interpretatie met een beroep op het gegeven dat de regeling van artikel 7:658 lid 2 BW (toen nog 7A:1638x BW) er juist toe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat, kort gezegd, het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. Het arrest is zeker geen eendagsvlieg: in 1998 heeft de Hoge Raad de in het zojuist besproken arrest gebruikte formulering herhaald HR 20 september 1996, NJ 1997, HR 11 september 1998, NJ 1998, C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p Masterscriptie Martijn Moonen

42 HOOFDSTUK 5: EUROPESE REGELGEVING Werknemers in de gehele EU zijn vrij in Nederland te werken, en andersom. Dit is gerealiseerd door het beginsel van het vrije verkeer van personen. Maar wat gebeurt er met de werkgeversaansprakelijkheid rondom dit vrije verkeer? 5.1 ALGEMEEN Bij een uitzending naar het buitenland is gewoonlijk een nieuwe of aanvullende arbeidsovereenkomst nodig, omdat de tussen werkgever en werknemer geldende arbeidsvoorwaarden veranderen, het buitenlands recht van toepassing kan zijn of een andere werkgever contractpartij wordt. Juist bij uitzending van werknemers naar het buitenland is vastlegging van de arbeidsvoorwaarden en de overige relevante uitzendinformatie essentieel WET- EN REGELGEVING Als een werknemer door zijn werkgever vanuit Nederland wordt uitgezonden naar het buitenland, zijn onder andere de navolgende regelingen van belang: - De Europese detacheringsrichtlijn 196 (in het Nederlands recht geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) 197 ); - De wettelijke bepalingen van het land waarnaar de werknemer wordt uitgezonden; - Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) De Europese detacheringsrichtlijn Voor werknemers die vanuit Nederland tijdelijk zijn uitgezonden naar een andere lidstaat van de Europese Unie, gelden de regels van de Europese detacheringsrichtlijn. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de wet en staat bekend als de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA). De Europese detacheringsrichtlijn handelt over tijdelijke uitzendingen en is dus niet van toepassing als de uitzending vijf jaar of langer duurt. Op grond van de detacheringsrichtlijn en de implementatie daarvan in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA), is ook 195 A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 197 Wet van 2 december 1999 (Stb. 1999, 554) tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG. 198 A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 81. Masterscriptie Martijn Moonen

43 een aantal bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing op een buitenlandse werknemer die in Nederland werkzaam is, ook indien deze werkzaam is onder buitenlands recht. 199 Artikel 1 van de WAGA verklaart een aantal bepalingen van boek 7, titel 10 BW van toepassing op in Nederland gedetacheerde werknemers. Het gaat hier om de artikelen: - artikel 7:634 t/m 642 BW (vakantie en verlof); - artikel 7:646 t/m 648 BW (gelijke behandeling); - artikel 7:658 BW (veiligheid op het werk/aansprakelijkheid arbeidsongevallen); - artikel 7:670 lid 2 BW (opzegverbod bij zwangerschap). 200 Daarnaast zijn de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door intermediairs (Waadi) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) voor werknemers die in Nederland komen werken van toepassing. Omdat genoemde wetten voor het van kracht worden van de Detacheringsrichtlijn al dwingend recht waren voor iedereen die in Nederland arbeid verricht op grond van artikel 7 EVO, was implementatie en dus opname in de WAGA volgens de regering overbodig. Wel wordt impliciet verwezen naar een deel van deze wetgeving in artikel 4 WAGA in het kader van de uitbreiding van de rechtsbevoegdheid van de kantonrechter. 201 De Europese detacheringsrichtlijn heeft tot doel te bewerkstelligen dat de werknemers die tijdelijk naar andere EU-lidstaten worden uitgezonden, recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers in die lidstaat, voor zover de arbeidsvoorwaarden betrekking hebben op: - maximale werktijden en minimale rusttijden; - het minimum aantal betaalde vakantiedagen; - het minimumloon (inclusief overwerkvergoeding); - voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers; - gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; - bescherming van maatregelen voor kinderen, jongeren, zwangere of pas bevallen werkneemsters; - gelijke behandeling van mannen en vrouwen A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p M.S. Houwerzijl, De detacheringsrichtlijn: Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer: Kluwer 2004, p M.S. Houwerzijl, De detacheringsrichtlijn: Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer: Kluwer 2004, p A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p ; Zie ook (voor een uitgebreidere behandeling van deze wetgeving): M.S. Houwerzijl, De detacheringsrichtlijn: Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer: Kluwer 2004, p Masterscriptie Martijn Moonen

44 Nederlandse werknemers naar het buitenland Een werknemer die naar een andere EU-lidstaat is uitgezonden, kan aanspraak maken op rechten die de betreffende EU-lidstaat heeft vastgesteld ter uitvoering van de detacheringsrichtlijn. Die aanspraak kan hij tegenover zijn (Nederlandse) werkgever geldig maken voor de Nederlandse rechter of voor de rechter van het land waar hij op dat moment is gedetacheerd. Dit betekent dat een werknemer een beroep kan doen op arbeidsvoorwaarden die gelden in een EU-lidstaat waar hij werkt, ongeacht het recht dat van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst. Zijn echter de arbeidsvoorwaarden van de werknemer gelijkwaardig of beter, dan blijven deze eigen arbeidsvoorwaarden gelden. Zijn werknemers gewoonlijk werkzaam op het grondgebied van een lidstaat in plaats van tijdelijk, dan is de Europese detacheringsrichtlijn niet meer van toepassing. Deze werknemer hebben dan zonder meer recht op bescherming van dwingendrechtelijke bepalingen die gelden in het land waar zij werken. 203 Buitenlandse werknemers in Nederland Gelet op het bovenstaande kan een werknemer die naar Nederland is uitgezonden, aanspraak maken op rechten die Nederland heeft vastgesteld voor de uitvoering van de detacheringsrichtlijn. Die aanspraak kan hij ten opzichte van zijn buitenlandse werkgever geldig maken voor de Nederlandse rechter. Dit betekent dat een werknemer een beroep kan doen op bovengenoemde Nederlandse arbeidsvoorwaarden, ongeacht het recht dat van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst. Zijn echter de arbeidsvoorwaarden van de werknemer gelijkwaardig of beter, dan blijven deze eigen arbeidsovereenkomsten gelden. Zijn werknemers gewoonlijk werkzaam op het grondgebied van een lidstaat in plaats van tijdelijk, dan is de Europese detacheringsrichtlijn niet meer van toepassing. Deze werknemers hebben dan zonder meer recht op bescherming van dwingendrechtelijke bepalingen die gelden in Nederland Voorrangsregels voor Nederlandse werknemers die in het buitenland gaan werken Los van het bovenstaande, bepaalt het EVO dat bepaalde voorrangsregels die afkomstig zijn uit de internationale rechtstelsels, van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten met een internationaal karakter, als de casus binnen werkingssfeer van deze nationale rechtsregel valt. Hiermee wordt bedoeld dat indien (op grond van het EVO) bijvoorbeeld het Oostenrijkse recht van toepassing is op een arbeidsovereenkomst, toch een Nederlandse rechtsregel van bijzonder dwingend recht (voorrangsregel) in acht moet worden genomen. Alhoewel toepassing van buitenlandse 203 A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Buitenlanders werkzaam in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 76. Masterscriptie Martijn Moonen

45 voorrangsregels door de rechter in de praktijk niet vaak voorkomt, is het wel ben belang hier één voorrangsregel te noemen. Aan het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is in de rechtspraak 205 een werkingssfeer toegekend die afhangt van de vraag of de werknemer ten gevolge van een ontslag terugkeert op de Nederlandse arbeidsmarkt 206. Als het Oostenrijkse recht van toepassing is op een arbeidsovereenkomst en een werknemer (in Oostenrijk) wordt ontslagen, zal daarom het BBA van toepassing zijn als de werknemer in Nederland een werkloosheidsuitkering aanvraagt. In de praktijk betekent dit dat de werkgever een ontslagvergunning moet aanvragen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) Voorrangsregels voor werknemers die in Nederland komen werken Ook nu doorbreken de voorrangsregels een eventuele rechtskeuze van partijen en de objectieve toepasselijkheid van buitenlands recht (zoals dat wordt aangewezen door het EVO). Nederlandse voorrangsregels zijn dus dwingend van toepassing als het geval binnen de Nederlandse rechtssfeer valt. Met andere woorden, als er voldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de arbeidsverhouding nauw verbonden is met het Nederlandse recht. De Nederlandse voorrangsregels zijn te vinden in een aantal bijzondere wetten: - Algemene wet gelijke behandeling; - Arbeidsomstandighedenwet 1998; - Arbeidstijdenwet; - Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (WAVV); - Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag; - Wet op de ondernemingsraden (WOR). 205 Zie onder andere HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842; HR 18 januari 1991, NJ 1991, 296 en Hof s-gravenhage 30 januari 2004, NIPR 2004, Zie ook R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 83. Masterscriptie Martijn Moonen

46 Voorgaande is hieronder schematisch weergegeven: Figuur 2: Welk recht is van toepassing? A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 83. Masterscriptie Martijn Moonen

47 5.3 UITZENDCONSTRUCTIES Bij uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland, en andersom, zijn logischerwijs drie partijen betrokken: - de uit te zenden werknemer, - de werkgever/uitlener en - de buitenlandse inlener. De werkgever die de werknemer uitzendt, sluit naast een (aanvullende) arbeidsovereenkomst met de werknemer in het algemeen ook een overeenkomst van opdracht (detacheringsovereenkomst) met de inlener. 209 Bij uitzendingen vanuit Nederland naar het buitenland, en andersom, zijn vier hoofdvormen te onderscheiden: - detacheringsovereenkomst - opschortingsconstructie I - opschortingsconstructie II - beëindigingsconstructie Detacheringsovereenkomst Bij de detacheringsovereenkomst blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer gehandhaafd, maar is de werknemer wel onderworpen aan het gezag van het buitenlandse bedrijf. De werknemer treedt echter niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland. Het is gebruikelijk dat werkgever en werknemer aanvullende (detacherings-)voorwaarden overeenkomen door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst of door middel van een aanvulling op de bestaande arbeidsovereenkomst. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor dienstreizen of korte detacheringen (korter dan drie maanden). Indien deze constructie wordt gebruikt voor langere uitzendingen dienen duidelijke uitzendvoorwaarden (schriftelijk) te worden overeengekomen om te voorkomen dat een ander rechtstelsel automatisch van kracht wordt op de bestaande arbeidsovereenkomst. 209 A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 85. Masterscriptie Martijn Moonen

48 5.3.2 Opschortingsconstructie I Bij de opschortingsconstructie I sluiten de werkgever/uitlener en de werknemer een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst (eventueel naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden), met geheel nieuwe arbeidsvoorwaarden. De werking van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt (derhalve dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst herleeft) wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De werknemer treedt niet in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland, maar is wel onderworpen aan het gezag van het buitenlandse bedrijf. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor langere detacheringen (langer dan een jaar) Opschortingsconstructie II Bij de opschortingsconstructie II sluiten niet de werkgever/uitlener en de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten tussen de inlener in het buitenland en de werknemer (naar het recht van het land waarnaar wordt uitgezonden). De werking van de oorspronkelijk arbeidsovereenkomst tussen werkgever/uitlener en werknemer wordt opgeschort en er wordt overeengekomen dat deze opschorting vervalt (derhalve dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst herleeft) indien de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De werknemer treedt bij deze constructie in dienst bij het inlenende bedrijf in het buitenland en gedurende de uitzending bestaat er geen formele arbeidsrechtelijke band meer tussen de oude werkgever/uitlener en de werknemer. Vaak wordt deze constructie gebruikt voor langere detacheringen (langer dan een jaar) of zeer lange detacheringen (langer dan vijf jaar) Beëindigingsconstructie Bij de beëindigingsconstructie treedt een werknemer in dienst bij de buitenlandse werkgever/inlener en is er formeel geen sprake van detachering of uitzending. De arbeidsovereenkomst tussen de Nederlandse werkgever en de werknemer wordt beëindigd (met wederzijds goedvinden) en de werknemer sluit gelijktijdig een nieuwe arbeidsovereenkomst met de buitenlandse werkgever. Deze constructie kan gebruikt worden voor zeer lange detachering (langer dan vijf jaar) A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p Masterscriptie Martijn Moonen

49 Voorgaande is hieronder schematisch weergegeven: Figuur 3: Welke uitzendconstructie is van toepassing? A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 87. Masterscriptie Martijn Moonen

50 CONCLUSIE Ik kan na het schrijven van deze scriptie concluderen dat de werknemer die werkzaam is op basis van een uitzendovereenkomst, oftewel een uitzendkracht/gedetacheerde, sinds de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 dezelfde rechten heeft gekregen als een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft. Voorafgaand aan het schrijven van deze scriptie heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Wat zijn de mogelijkheden die een uitzendkracht/gedetacheerde heeft om zijn/haar werkgever en/of zijn/haar inlener aansprakelijk stellen voor de schade die hij heeft geleden bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, als gevolg van een bedrijfsongeval? De uitzendkracht/gedetacheerde kan eigenlijk zowel zijn inlener als het uitzendbureau aansprakelijk stellen voor de geleden schade. Dit vanwege het feit dat het uitzendbureau op basis van artikel 7:658 lid 2 al aansprakelijk gesteld kan worden, en de inlener op basis van lid 4 van dat artikel. De aansprakelijkheid van de inlener is wel afhankelijk van de omstandigheid of de uitzendkracht/gedetacheerde werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de inlener. Er rust op de werkgever/inlener een vergaande zorgverplichting met betrekking tot de mogelijke risico s die zich voor een uitzendkracht/gedetacheerde voor kunnen doen. Een werkgever/inlener is er echter tot gehouden alles te doen wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. Naast een werkgever/inlener aansprakelijk te stellen op basis van de werkgeversaansprakelijkheid is het ook mogelijk de werkgever/inlener aansprakelijk te stellen op basis van het goed werkgeverschap of de onrechtmatige daad. Een uitzendkracht/gedetacheerde heeft echter bij de aansprakelijkstelling op basis van artikel 7:658 BW een voordeel, omdat de uitzendkracht/gedetacheerde alleen aannemelijk hoeft te maken dat er een causaal verband is tussen de schade en de schending van de zorgplicht, waarbij hij zal moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden in verband met de (uitoefening van) de werkzaamheden. Als daarnaast een uitzendkracht/gedetacheerde uit wordt gezonden naar het buitenland blijft hij aanspraak maken op de bepaling van artikel 7:658 omdat deze bepaling van dwingend recht is. Bovendien heeft de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) bepaald dat uitzendkrachten/gedetacheerden ook op deze bepaling een beroep kunnen doen. Zo is de inlenersaansprakelijkheid niet tot Nederlandse uitzendkrachten/gedetacheerden beperkt gebleven. Ik kan daarom na het schrijven van deze scriptie concluderen dat de rechtspositie van een uitzendkracht/gedetacheerde niet afdoet aan de rechtspositie van een werknemer met een Masterscriptie Martijn Moonen

51 arbeidsovereenkomst. Gezien het aantal uitzendkrachten zie ik dit als een positieve ontwikkeling. Een inlener kan zich dus niet meer verschuilen achter de stelling dat een uitzendkracht/gedetacheerde maar bij zijn eigen werkgever aan moet kloppen. Ook gezien het stijgend aantal buitenlandse uitzendkrachten/gedetacheerden dat op de Nederlandse arbeidsmarkt actief is ben ik van mening dat het aansprakelijk stellen van de inlener een positieve ontwikkeling is. Als laatste kan ik concluderen dat het schrijven van een masterscriptie uiterst leerzaam is. Leerzaam omdat je met ontzettend veel informatie een weg moet zien te vinden. Mede dankzij de hulp van de heer J. van Drongelen, met wie ik prettig heb kunnen samenwerken, is mij dit gelukt. Het is dan ook een mooie gelegenheid om met deze masterscriptie mijn schoolperiode af te sluiten. Martijn Moonen Masterscriptie Martijn Moonen

52 LITERATUURLIJST - B. Barentsen, Monografieën Sociaal Recht: Arbeidsongeschiktheid: aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, Deventer: Kluwer R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Buitenlanders werkzaam in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer A.A. Camonier, J. van Beek, S. Coppens, M. Keukelaar, E. van Lieshout, M. Pieters en J. Smits, Praktijkgids Internationale arbeid: Nederlanders werkzaam in het buitenland, Alphen aan den Rijn: Kluwer J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, Zutphen: Paris J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidsrecht Deel I: De overeenkomst tot het verrichten van arbeid en vakantie en verlof, Zutphen: Paris J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht, Deel II: Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling en overgang van onderneming, Zutphen: Paris F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, Monografieën Sociaal Recht: De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer K.F. Haak & F.L. Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer M.S. Houwerzijl, De detacheringsrichtlijn: Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer: Kluwer A.T.J.M. Jacobs, Monografieën Nieuw BV: Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer J.G.C. Kamphuisen & P.J.M. Drion, Tussen persoon en recht, Deventer: Kluwer C.J.M. Klaassen, R.J.N. Schlössels, G. van Solinge & L. Timmerman, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink Masterscriptie Martijn Moonen

53 - C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers G.A.I. Schuijt, J.O. van Klinken, H. Konijnenbelt & C. Waaldijk, Leidraad voor juridische auteurs 2007, Deventer: Kluwer J. Spier, T. Hartelief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers E. Verhulp (red.), Monografieën Sociaal Recht: Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer A.E. Krispijn en P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, 2008, nr C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2003, nr. 3. Masterscriptie Martijn Moonen