De fiscale behandeling van de trust

Transcriptie

1 De fiscale behandeling van de trust Naam: Arjen Keijbets Studentnummer: Instelling: Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht Begeleider: mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Examencommissie: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Plaats/datum: Nuenen, vrijdag 13 april 2012 Afstudeerdatum: vrijdag 25 mei 2012

2 De fiscale behandeling van de trust Robuuste wetgeving? Naam: Arjen Keijbets Studentnummer: Instelling: Universiteit van Tilburg Opleiding: Fiscaal Recht Begeleider: mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Examencommissie: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken mr. S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst Plaats/datum: Nuenen, vrijdag 13 april 2012

3

4 Voorwoord De totstandkoming van de wetgeving ter zake van de fiscale behandeling van Afgezonderde Particuliere Vermogen (en trusts in het bijzonder) heeft minder lang geduurd dan het schrijven van deze thesis. Dat zegt wat over beiden denk ik. De wetgever meende met grote stappen snel thuis te zijn en ik heb, om verschillende redenen, lange perioden geen tijd gemaakt om de voortgang in het schrijven van de thesis te houden. Desondanks heb ik de thesis met plezier afgerond. Tijdens mijn werk ben ik bij fiscale vraagstukken omtrent trusts betrokken geweest. Dat heeft mijn interesse over de kenmerken en de fiscale behandeling (vanuit de Belastingdienst bezien misschien beter: bestrijding ) ervan gewekt. De introductie van de wetgeving die een einde moet maken aan de (onmiskenbare) fiscale voordelen van een trust en de omvangrijke kritiek hierop, is vervolgens de aanleiding geweest om voor dit onderwerp te kiezen. Ik bedank mijn gezin, familie, vrienden en collega s voor het geduld dat zij hebben gehad, de mentale steun en soms de duw in de goede richting. In het bijzonder gaat mijn dank uiteraard uit naar mijn begeleidster, mevrouw De Wijkerslooth-Lhoëst voor het beoordelen van de (concept)thesis en de sturing die zij heeft gegeven om tot een goed eindresultaat te komen. Arjen Keijbets Nuenen, 13 april 2012

5 Inhoudsopgave Inleiding en probleemstelling...1 Hoofdstuk 1: De aanleiding voor nieuwe wetgeving Inleiding in Trusts Wat is een trust? Verschillende verschijningsvormen van de trust Vergelijking met Nederlandse rechtsfiguren Het Haagse Trustverdrag Fiscale behandeling tot 1 januari Revocable discretionary trust Irrevocable discretionary Trust Fixed trust Belastingdienst De Trust als belastingbesparingsmiddel Hoofdstuk 2: De nieuwe wetgeving APV-wetgeving Wat is een APV? De primaire toerekening aan de inbrenger De toerekening na overlijden van de inbrenger Erf- en schenkbelasting Invordering van de belasting Terugwerkende kracht Overgangsrecht De door de wetgever gewogen alternatieven Fiscale transparantie richting begunstigden De Nederlandse familiestichting Belasten bij het inbrengen in, en uitkeren uit, een APV Hoofdstuk 3: Robuuste wetgeving Robuuste wetgeving Wetgeving haaks op geldend recht Splitsing discretionair non discretionair Meerdere inbrengers Toerekening aan de erfgenamen Toerekening aan de begunstigden Overig Conclusie... 31

6 Hoofdstuk 4: Het alternatief Omschrijving van het alternatief Trustarresten Beginsel van de minste pijn Aansluiten bij de economische benadering van de SW Civielrechtelijk en fiscaal gelijk behandelen Budgettaire gevolgen Hoofdstuk 5: Conclusie Literatuurlijst Bijlage... 46

7 Lijst met afkortingen ANBI: Algemeen Nut Beogende Instellingen APV: Afgezonderd Particulier Vermogen Bvdb: Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 BW: Burgerlijk Wetboek INV: Invorderingswet 1990 SBBI: Sociaal Belang Behartigende Instelling Successiewet: Successiewet 1956 UB: Uitvoeringsbesluit UR: Uitvoeringsregeling Wet IB 2001: Wet inkomstenbelasting 2001 Wet IB 64: Wet inkomstenbelasting 1964 Wet Vpb: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wetsvoorstel: Wetsvoorstel wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de successiewet 1956), nr

8 Inleiding en probleemstelling Inleiding Signalen uit onder andere de Belastingdienst en andere EU-landen maken duidelijk dat zogenoemde doelvermogens in toenemende mate worden gebruikt om belastingheffing te ontgaan. Vooral bij de heffing van inkomstenbelasting en schenkings- en successierecht ontstaat een ongewenst heffingsvacuüm dat niet past in het fiscale stelsel. Ik zal daarom voorstellen doen tot wetswijzigingen op dit terrein. 1 Met deze woorden leidt de Staatssecretaris van Financiën in de nota van 24 oktober 2008 zijn voorstel tot de aanpak van doelvermogens in. Hij vervolgt dat het bekendste voorbeeld van een doelvermogen dat tot het ongewenste heffingsvacuüm leidt, de Anglo- Amerikaanse trust is. Het moge duidelijk zijn dat specifiek dit doelvermogen hem een doorn in het fiscale oog is. Als gevolg van de trustarresten in is er een einde gekomen aan de onzekerheid omtrent de fiscale behandeling van een specifieke trustvorm, de irrevocable discretionary trust. Door de arresten wordt deze trustvorm gezien als een fiscaal afzonderlijke entiteit. De inbreng van vermogen in de trust door een (fictieve) inwoner van Nederland is belast met schenkbelasting tegen het derdentarief. Indien de trust op een belastingparadijs is gevestigd en geen Nederlands inkomen geniet, zal de waardestijging in, én de uitkering van het vermogen door, de trust echter onbelast kunnen plaatsvinden. Met het wetsvoorstel: wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), nr , hierna ook het wetsvoorstel, heeft de wetgever getracht een robuuste wettelijke basis te geven 3 voor de belastingheffing van doelvermogens die zich voorheen in een fiscaal heffingsvacuüm bevonden, specifiek voor de irrevocable discretionary trust. De vraag is of de wetgever in zijn opzet van een robuust wettelijke basis is geslaagd, voldoende de mogelijke alternatieven heeft overwogen en (fiscale) rechtsbeginselen voldoende heeft gewaarborgd. In deze masterthesis zal worden getracht een antwoord te geven op deze vragen. 1 Nota van 24 oktober 2008 van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer over de modernisering van de successiewet. 2 HR 18 november 1998, nrs , en (respectievelijk BNB 1999/35 t/m 37). 3 Kamerstukken II 2008/09, nr. 3, onderdeel 5.2. pagina 1 van 46

9 Motivering onderwerp Het is mijns inziens zeer opmerkelijk dat de wetgever, ondanks dat de trustarresten (uiteindelijk) voor de overheid en Belastingdienst niet tot een bevredigend resultaat hebben geleid, deze arresten in 1998 niet eerder in actie is gekomen. Weliswaar heeft de commissie-moltmaker 4 op verzoek van de wetgever een voorstel gedaan voor de fiscale behandeling van doelvermogens en hebben diverse auteurs een alternatieve fiscale aanpak geopperd, vanuit de kant van de wetgever is het tot 24 april stil gebleven. Gezien het tijdsverloop heeft de wetgever hiermee langdurig (stilzwijgend) ingestemd met de gevolgen van de trustarresten en bepaald vertrouwen bij belastingplichtigen opgewekt. Indien een robuuste wettelijke basis wordt gecreëerd die hier haaks op staat, zal de wetgeving weloverwogen moeten zijn en recht moeten doen aan bestaande (fiscale) rechtsbeginselen. Tijdens de wetstotstandkoming is veel kritiek geuit op het wetsvoorstel en ook in de praktijk lijkt nog veel onduidelijkheid te zijn over de reikwijdte 6 en de uitwerking van de wetgeving. Het leek mij derhalve interessant om te onderzoeken waarom de wetgever voor de huidige systematiek heeft gekozen, of het rechtsbeginsel van de rechtszekerheid voldoende is gewaarborgd en of de wetgever in het kader van dat rechtsbeginsel niet beter voor een alternatief had kunnen kiezen. Probleemstelling Is de wetgever erin geslaagd om een robuust wettelijke basis voor doelvermogens te creëren en is de rechtszekerheid daarbij voldoende gewaarborgd? Is er mogelijk een alternatief dat beter recht doet aan dit rechtsbeginsel? Opzet en structuur Aangezien een goed begrip van de (werking van de) Anglo-Amerikaanse trust onontbeerlijk is om te kunnen inzien waarom het zo ingewikkeld is om de Nederlandse fiscale wetgeving hier op een correcte wijze op af te stemmen, zal in hoofdstuk 1 worden ingegaan op de omschrijving en de kenmerken van een trust. In paragraaf 1.1 zal de ontstaansgeschiedenis van de trust worden beschreven. In paragraaf 1.2 wordt ingegaan op de Nederlandse en internationale civielrechtelijke behandeling van de trust, waarna in paragraaf 1.3 de fiscale behandeling van de trust tot 1 januari 2010 wordt toegelicht. Er wordt afgesloten met een paragraaf over de behandeling van trusts door de Belastingdienst (paragraaf 1.4) en een korte toelichting op de wijze waarop de trust tot 1 januari 2010 kon worden gebruikt als belastingbesparingsmiddel. 4 De officiële naam is Werkgroep modernisering Successiewet, welke haar bevindingen heeft neergelegd in het rapport van 13 maart 2000 De warme, de koude en de dode hand. 5 Gastcollege van de Staatssecretaris van Financiën op de Universiteit van Tilburg. 6 Zie bijvoorbeeld R.J. Roerink, FBN maart 2011, waarin wordt gesteld dat er nog maar drie smaken doelvermogens zijn, hetgeen in de praktijk fel wordt bekritiseerd. Tevens Doelvermogens in het fiscale recht; een beschrijving van het fiscale landschap per 1 januari 2010 van Avoird, Roerink en Rombouts. pagina 2 van 46

10 In hoofdstuk 2 staat de APV-wetgeving centraal, zoals deze per 1 januari 2010 geldt. In paragraaf 2.1 wordt de APV-wetgeving in enkele onderdelen opgesplitst en afzonderlijk toegelicht. In paragraaf 2.2 worden de tijdens het wetgevingsproces door de wetgever geopperde alternatieven besproken. In hoofdstuk 3 wordt beoordeeld of de APV-wetgeving een robuuste wetgeving is. In de verschillende paragrafen worden de diverse onderdelen van de wetgeving getoetst aan het beginsel van rechtszekerheid. In hoofdstuk 4 zal een alternatief voor de huidige APV-wetgeving worden besproken. Allereerst zal in paragraaf 4.1 een toelichting op het alternatief plaatsvinden, waarna dit alternatief in de paragrafen 4.2 tot en met 4.6 wordt getoetst op robuustheid c.q. rechtszekerheid. Hoofdstuk 5 is de conclusie en tevens samenvatting van de thesis, waarin kort wordt toegelicht wat de bevindingen zijn van het onderzoek en welke aanbevelingen er voor de wetgever zijn. pagina 3 van 46

11 Hoofdstuk 1: De aanleiding voor nieuwe wetgeving 1.1 Inleiding in Trusts In Nederland en de meeste Europese landen geldt een rechtsstelsel gebaseerd op het continentale recht of civil law. Dit rechtsstelsel is in de late middeleeuwen voortgekomen uit (de herontdekking van) het Romeinse recht en het canonieke recht (ofwel kerkelijke recht). In het continentale recht zijn de rechtsregels vastgelegd (gecodificeerd) in wetten, waar de rechterlijke instanties (bij verschillende zienswijze over het toepasselijke recht) op terug dienen te vallen. In veel Anglo-Amerikaanse landen 7 heeft een ander rechtsstelsel zich ontwikkeld tot het huidige: common law of gewoonterecht 8. 9 Dit rechtsstelsel is grotendeels gebaseerd op precedenten; dat wil zeggen dat een voorliggende situatie wordt vergeleken met eerdere, vergelijkbare gevallen om het (mogelijk) op eenzelfde wijze te behandelen. Bij een rechtsgeschil vonden de afwegingen van de rechterlijke instantie voornamelijk plaats aan de hand van eerdere jurisprudentie (in plaats van de geschreven wetten en regels in het continentale recht). Toen later bleek dat de regels van de common law in specifieke gevallen tot een onredelijke uitkomst leidde en zodoende de tekortkomingen van de common law aan het licht bracht, ontstond een aanvullend rechtsstelsel: equity. Dit rechtssysteem kan worden gezien als aanvullingen op -en beperkingen van- de common law op grond van redelijkheid en billijkheid. Middels een decree (gebod) of een injuction (verbod) werd afgeweken van het onbillijke resultaat van de common law. Beide rechtsstelsels bestaan naast elkaar, zodat er sprake is van een duaal rechtsstelsel. Zonder dieper in te gaan op (het ontstaan) van de continentale en Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels moge het duidelijk zijn dat beide stelsels in de basis sterk verschillend zijn. Eén van de gevolgen van deze verschillen is het bestaan van de trustfiguur. De trust maakt onderdeel uit van het Anglo- Amerikaanse recht en komt in het geheel niet voor in het continentale recht. Het Nederlandse fiscale recht (en met name de Successiewet) is grotendeels gebaseerd op het civiele recht en neemt dit in beginsel ook als uitgangspunt. Nu het Nederlandse civiele recht geen aanknopingspunten heeft voor de trustfiguur, spreekt het voor zich dat er ook geen fiscaal recht bij aan kan sluiten. De verschillen in de civiele rechtsstelsels hebben derhalve ook hun uitwerking in de fiscale wetgeving c.q. behandeling van de trustfiguur. 7 Ook wel Angelsaksich landen, verwijzend naar landen waar Engels de hoofdtaal is, of Gemenebest van Naties (Commonwealth of Nations), voorheen het Brits Gemenebest, voornamelijk bestaande uit het Verenigd Koninkrijk en zijn (voormalige) koloniën. 8 De common law is in de loop der jaren ook vergezeld/geabsorbeerd door wettenrecht, maar is nog duidelijk terug te vinden in het Anglo-Amerikaanse recht. pagina 4 van 46

12 1.1.1 Wat is een trust? De trustfiguur is, evenals andere onderdelen van het recht, niet in één keer ontstaan. Voor de ontstaansgeschiedenis van de trust lijken wij terug te moeten gaan tot de middeleeuwen (en haar kruistochten), alhoewel ook voor die tijd al vergelijkbare constructies zijn terug te vinden 10. De voorganger van de trust, de use, vindt zijn oorsprong in de dertiende eeuw. Als een ridder op kruistocht ging, liet hij zijn land onbeheerd achter. Om te voorkomen dat het land niet toeviel aan (of kon worden opgeëist door) derden, werd het land in gebruik (of to the use of ) gegeven bij een vertrouweling om het voor de ridder te beheren. Het werd aldus fiduciair (in vertrouwen) overgedragen. Mocht de eigenaar niet terugkeren van de veldslag, dan diende de vertrouweling het land te beheren ten behoeve van de echtgenote, de oudste zoon en de andere kinderen van de overleden landeigenaar De overdracht (van de rechten tot het land) vond rechtsgeldig volgens common law plaats, maar gedurende enkele eeuwen bestond de overdracht enkel uit vertrouwen en waren er geen rechtsmiddelen om de gemaakte afspraken ten aanzien van de belanghebbenden (in casu de echtgenote en de kinderen) af te dwingen 13. Pas later werd de positie van de belanghebbenden meer juridisch beschermd. Niet door algemene rechtsbeginselen over de afdwingbaarheid van overeenkomsten op grond van common law, maar door het handelen van de Lord Chancellor (de kanselier) en het ontstaan van het aanvullende rechtsstelsel equity. Hij verplichtte de feoffee to uses (de vertrouweling) op grond van een decree (gebod) om de afspraken met de feoffer (de insteller) na te komen, wat heeft geleid tot de zelfstandige vorm van de (hedendaagse) trust en de verplichting tot nakoming. Deze bescherming van de economisch gerechtigden was derhalve gebaseerd op equity, terwijl overgang van de juridische eigendom wordt beheerst door de regels van de common law. In de Anglo-Amerikaanse staten zijn (per land) vanuit de common law en equity een veelheid aan verschijningsvormen van de trust ontstaan. De grondvorm van de trust kan worden omschreven als: Een rechtsverhouding, op grond waarvan degene die tot een vermogensbestanddeel is gerechtigd, daarvan niet ten eigen nutte gebruik mag maken, maar krachtens welke rechtsverhouding hij verplicht is, zorg te dragen, dat zijn subjectief recht uitsluitend aan een andere ten goede komt, dan wel uitsluitend strekt ter behartiging van een abstract, dat wil zeggen een niet op bepaalde personen te betrekken doel R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, vierde druk, Leiden 1984, p Hayton 1998, p Volgens de redactie van Vakstudie Nieuws was één van de reden ook het voorkomen van een verschuldigdheid van geld (erfbelasting) bij het overlijden van de leen in het feodale stelsel (zie VN 2009/22.3, pag. 30). 13 Indien destijds het vertrouwen werd geschonden volgde in de regel kerkelijke sancties, welke als straf werd ervaren. 14 C.A. Uniken Venema, Trustrecht en bewind, Zwolle: Tjeenk Willink 1954, p. 2. pagina 5 van 46

13 Bij de trust, en de daaruit volgende eigendoms- c.q. rechtsverhoudingen, zijn drie partijen van essentieel belang: 1) De settlor (ofwel insteller): degene die middels een eenzijdige rechtshandeling, veelal vastgelegd in de deed of trust (trustakte), de trust instelt. De trustakte, waarin de rechten en plichten van de beheerder van het vermogen worden vastgelegd, gaat in bepaalde gevallen gepaard met zogenaamde letter of wishes. Hierin geeft de settlor richtlijnen/wensen weer ten aanzien van de uitkeringen van het vermogen. De letter of wishes heeft echter, in tegenstelling tot de trustakte, geen juridische waarde. Voor de overgang van het vermogen in de trust is een levering niet strikt noodzakelijk, de wilsverklaring van de settlor is voldoende. In ons continentale rechtsstelsel zijn altijd twee partijen nodig om vermogen te doen overgaan. 2) De trustee (ofwel beheerder): één of meerdere (rechts)personen die door de instelling van de trust en de overdracht van het vermogen het beheer over dat vermogen voert; 3) De beneficiaries (ofwel begunstigden): degene voor wie het vermogen wordt beheerd. In sommige gevallen wordt tevens een protector aangewezen. Hij is belast met het toezicht op het handelen van de trustee en heeft in dat kader bepaalde rechten ten opzichte van de trustee. Door de afzondering van het vermogen van de settlor wordt de trustee volgens common law legal owner (juridisch eigenaar) van (de rechten tot) het trustvermogen. Hij mag het vermogen echter enkel aanwenden ten behoeve van de beneficiaries, zodat er geen sprake is van economische eigendom van de trustee. Het vermogen dat de trustee beheert, behoort ook niet tot zijn privévermogen, zodat dit vermogen niet wordt getroffen door een faillissement of tot de nalatenschap van de trustee kan behoren. De hoedanigheid van trustee gaat bij zijn overlijden niet (van rechtswege) over naar zijn erfgenamen. De beneficiaries hebben bepaalde rechten tot het trustvermogen die, zoals wij zojuist hebben gezien, hun oorsprong vinden in equity law. De beneficiaries zijn equitable owner van equitabble interests (rechten). Dit kan worden vergeleken met de economische eigendom van dat vermogen. 15 De rechten van de beneficiaries zijn, tenzij bij de instelling van de trust anders is bepaald, overdraagbaar en bieden (in tegenstelling tot de eigendom van de trustee) wel verhaal bij een faillissement. Indien een trustee in strijd met de trustakte handelt, is hij in breach of trust. De beneficiaries kunnen hem hier middels een gerechtelijke procedure op aanspreken. Indien de rechter beslist dat de trustee het vertrouwen inderdaad heeft beschaamd, kan hij verplicht worden tot herstel, of indien niet mogelijk, schadevergoeding. Onder omstandigheden worden 15 Overigens is de vergelijking met onze splitsing van juridisch en economisch eigendom niet helemaal correct omdat in ons rechtsstelsel sprake is van een ware splitsing van eigendom (met ieder hun eigen rechten), terwijl in het Anglo-Amerikaanse recht twee vormen van recht van toepassing zijn ( common law en equity ) met ieder hun eigen rechtsgevolgen. pagina 6 van 46

14 de beneficiaries tevens goederenrechtelijk beschermd. De in breach of trust overgedragen goederen kunnen dan worden teruggevorderd of de voorwaarden van de trust blijven op het overgedragen vermogen van toepassing en gaan dus over op de nieuwe eigenaar Verschillende verschijningsvormen van de trust De trust kent sinds haar bestaan een grote verscheidenheid aan verschijningsvormen. De trust bestaat derhalve niet. De vorm waarin een trust kan voorkomen kan op diverse wijze worden ingedeeld, waaronder: - Naar de wijze van de instelling c.q. het ontstaan van de trust: bij leven (ofwel inter vivos ) of bij testament ( mortis causa ), met of zonder uitdrukkelijke instelling door de settlor (respectievelijk express trust en implied trust ), etc.; - Naar het doel van de trust: een particulier of een publiekelijk belang ( private trust respectievelijk public trust ); - De voor deze thesis belangrijkste indeling is echter de volgende: 1) Irrevocable en revocable : de revocable trust kan, mits in de trustakte opgenomen, door de settlor worden herroepen. Het trustvermogen komt bij de herroeping weer aan de settlor toe. Bij een irrevocable trust heeft de settlor onvoorwaardelijk en definitief afstand gedaan van zijn vermogen. 2) Voorts is van belang of we spreken over een fixed trust of een discretionary trust: Bij de instelling van een fixed trust hebben de beneficiaries concreet bepaalbare rechten tot het vermogen van de trust. Zij kunnen deze rechten invorderen indien de trustee niet aan zijn beheersopdracht volgens de trustakte zou voldoen. De meest voorkomende fixed trust is de life interest trust of fixed interest trust. Hierbij heeft een bepaalde groep van beneficiaries, gedurende het leven, recht op het rendement van het trustvermogen. De andere groep beneficiaries ( remaindermen ) heeft recht op het achterliggende vermogen van de trust. Een vergelijking met een vruchtgebruiksituatie in het Nederlandse recht is hier denkbaar. 16 De eerste groep beneficiaries komen in deze vergelijking overeen met de vruchtgebruiker en de tweede groep ( remaindermen ) zijn de bloot eigenaren/hoofdgerechtigden. Bij een (zuivere) discretionary trust hebben de beneficiaries géén concreet bepaalbare rechten. De beslissing tot het doen van uitkeringen wordt volledig ter discretie van de trustee overgelaten. De trustee heeft derhalve alle vrijheid om aan een bepaalde groep van de beneficiaries uitkeringen te doen, beneficiaries van uitkeringen uit te sluiten of zelfs nieuwe beneficiaries aan te stellen. Binnen de grove subcategorieën fixed trust en discretionary trust zijn weer veel verschillen mogelijk, maar het voert voor deze thesis te ver om hier dieper op in te gaan. 16 Een gelijkstelling is echter niet aan de orde, aangezien beiden zijn gebaseerd op twee juridisch verschillende rechtssystemen. pagina 7 van 46

15 1.1.3 Vergelijking met Nederlandse rechtsfiguren In ons Nederlandse recht bestaan enkele rechtsfiguren die net als de instelling van een trust leiden tot een splitsing van eigendom en beheer: - Zo kan ten behoeve van vermogen bewind worden ingesteld. 17 De bewindvoerder beheert het vermogen ten behoeve van de rechthebbende en treedt namens hem op als vertegenwoordiger. Enkel de bewindvoerder is, evenals de trustee, beheers- en beschikkingsbevoegd. De rechthebbende/beneficiary kan niet (zelfstandig) over het onder bewindgestelde vermogen beschikken. Het onder bewindgestelde vermogen wordt bovendien niet tot het privévermogen van de bewindvoerder gerekend. Het biedt derhalve net als bij de trust geen verhaalsmogelijkheid voor schuldeisers van de bewindvoerder. Het grote verschil met de trust is echter dat de rechthebbende juridisch eigenaar is en blijft van het vermogen, terwijl bij de trust de juridische eigendom aan de trustee toekomt. - De splitsing van juridische en economische eigendom: in het Anglo-Amerikaanse recht bestaan de twee vormen van eigendom naast elkaar met beiden hun eigen rechtsstelsels en regels ( common law en equity ). Bij de splitsing van juridische en economische eigendom in het continentale recht vindt deze plaats op grond van hetzelfde recht. Voor de continentale jurist is het onderscheid, door de (on)bewuste vergelijking met het Anglo-Amerikaanse recht moeilijk te maken. - Een andere parallel zou kunnen worden getrokken met het houderschap van artikel 3:107 BW e.v. In beginsel wordt het houden van een goed gelijk gesteld met het bezit ervan (het houden voor zichzelf), tenzij uit de rechtsverhouding tussen twee partijen blijkt dat de een het houdt/verkrijgt voor de ander. De houder heeft in dat geval niet het bezit van het goed. De trustee zou in de vergelijking het goed houden voor de beneficiaries. De vergelijking loopt echter spaak op de juridische eigendom: de trustee is juridisch eigenaar, de houder van een goed (voor een ander) niet. - Ten slotte heeft de certificering van vermogen een vergelijkbare uitwerking als de trust. Vermogen wordt juridisch aan een stichting overgedragen, tegen uitreiking van certificaten. De certificaten vertegenwoordigen de economische eigendom, terwijl de juridische eigendom (beschikkingsmacht) aan (het bestuur van) de stichting toekomt. Een belangrijk verschil c.q. bespreking in vergelijking met de trust is dat een naar Nederlands recht opgerichte stichting op grond van artikel 2:285 lid 3 BW geen uitkeringen mag doen aan oprichters of anderen, tenzij de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben Minderjarigenbewind (bij voogdij) conform artikel 1:337 BW e.v., meerderjarigenbewind conform artikel 1:431 BW e.v. en testamentair bewind conform artikel 4:153 BW e.v. 18 Het uitkeringsverbod geld derhalve niet voor Algemeen Nut Beogende Instellingen (goede doelen). pagina 8 van 46

16 1.2 Het Haagse Trustverdrag Aangezien de trust-figuur in het continentale rechtsstelsel onbekend is, ontstaan er bij de civielrechtelijke behandeling van de Trust (mogelijke) (toepassings)problemen. Ter (verdere) voorkoming hiervan is door diverse verdragslanden op 1 juli 1985 het Haagse Trustverdrag opgesteld. Het hoofddoel van dit Verdrag betrof de erkenning van de trusts en de toewijzing van het op de trusts toepasselijke recht. Het Verdrag is, ondanks de nodige twijfel door diverse politieke partijen 19, op 1 februari 1996 door Nederland ondertekend, althans per die datum in werking getreden. Als gevolg van de ondertekening van het Verdrag erkent Nederland het bestaan van (naar buitenlands recht ingestelde) trusts welke voldoen aan de voorwaarden als vermeld in het Verdrag. Zodoende erkent Nederland ook (tenminste) dat het vermogen van de trust een van de trustee afgescheiden vermogen vormt 20. De trustee is derhalve in ieder geval geen eigenaar van het trustvermogen. De positie van de settlor en beneficiary wordt nagenoeg niet behandeld in het Verdrag. Artikel 13 van het Verdrag bepaalt dat de trust niet hoeft te worden erkend indien de kenmerkende elementen van de trust nauwer verbonden zijn met (het recht in) de landen die de trust niet kennen dan het land waarnaar de trust is ingesteld. Dit is de enige reden om een trust niet te erkennen. Artikel 19 van het Verdrag laat de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet. De civielrechtelijke erkenning van de trustfiguur heeft derhalve geen invloed op de wijze waarop Nederland de trust in de belastingheffing betrekt, zodat het de wetgever vrij staat om een passende wetgeving te formuleren. 1.3 Fiscale behandeling tot 1 januari 2010 Trusts kunnen in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken ten aanzien van: 1. het bezit van het vermogen; 2. de inkomsten uit het vermogen; en, 3. de inbreng/uitkering van het vermogen. Voor de belastingheffing over het bezit van vermogen en de inkomsten hieruit, is de heffing van inkomstenbelasting het belangrijkste 21. Ten aanzien van de inbreng/uitkering van vermogen is de heffing van schenkbelasting of erfbelasting (voorheen respectievelijk schenkingsrecht en successierecht) van belang. Onderstaand wordt op deze heffingsmiddelen ingegaan. Ondanks het recht van Nederland om op grond van artikel 19 van het Haagse Trustverdrag een passende belastingheffing voor trusts te formuleren, is het daar in de inkomstenbelasting en successiewet tot 1 januari 2010 niet expliciet van gekomen. In feite heeft de wetgever de in de jurisprudentie ontwikkelde belastinggevolgen zodoende stilzwijgend akkoord/voldoende bevonden. 19 Kamerstukken II , 23054, nr Artikel 2, onderdeel a jo artikel 11 Verdrag. 21 Ander heffingsmiddelen zijn vennootschapsbelasting, dividendbelasting, onroerende zaakbelasting en overige belastingen afhankelijk van de samenstelling van het vermogen. pagina 9 van 46

17 In de jurisprudentie is een verschil ontstaan in de belastinggevolgen per verschijningsvorm van de trust: Revocable discretionary trust Ten aanzien van een revocable discretionary trust kan een fiscale transparantie, dat wil zeggen een toerekening van het trustvermogen aan de settlor, worden verdedigd 22, aangezien de settlor bij een revocable trust (ondanks de discretionaire bevoegdheid van de trustee) het recht heeft om het in de trust ingebrachte vermogen terug te halen c.q. te herroepen. De settlor heeft niet definitief afstand gedaan van zijn vermogen en behoudt in feite dus nog de beschikkingsmacht. Belastingheffing van inkomstenbelasting bij de settlor zou derhalve mogelijk kunnen zijn. Een expliciete uitspraak ten aanzien van de revocable trust op dit gebied is er echter niet. Voor de heffing van de schenkbelasting kan worden verdedigd dat het herroepelijk afstand doen van vermogen geen belastbaar feit is voor de successiewet 23 dan wel dat de waarde van de belastbare schenking nihil is. Er vindt geen verarming bij de settlor plaats, aangezien deze de inbreng kan herroepen en zijn vermogen zodoende kan herstellen in de oude staat zonder enige vermogensovergang naar de verkrijger 24. Een (voorzichtige) parallel kan worden getrokken met de verstrekking van een direct opeisbare renteloze lening, die volgens de Hoge Raad 25 geen lagere waarde dan de nominale waarde had, zodat vanuit de schuldeiser bezien geen sprake was van een verarming Irrevocable discretionary Trust Bij de irrevocable trust heeft de settlor onherroepelijk afstand gedaan van zijn vermogen, zodat dit vermogen voor de heffing van de inkomstenbelasting niet aan hem kan worden toegerekend. Het vermogen kan echter ook niet aan de beneficiaries worden toegerekend, aangezien zij enkel een blote verwachting hebben. Er is naar Nederlandse begrippen sprake van zwevend vermogen, waarover niet kan worden geheven. Voor de heffing van schenkbelasting bij een irrevocable discretionary trust zijn de arresten van de Hoge Raad uit 1998 essentieel 26, derhalve ook wel de trustarresten genoemd. In deze arresten heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de mogelijkheid om een trust als 22 Hof s-gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/118, waarin de inspecteur stelde dat door de herroepelijkheid het vermogen en de opbrengsten van de trust aan de settlors diende te worden toegerekend. Het Hof besliste dat toerekening niet aan de orde was, aangezien er aan de herroeping specifieke voorwaarden waren verbonden, waaronder goedkeuring van de trustee. 23 K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Deventer 1985, p. 329; J.W. Zwemmer in zijn noot bij HR 18 november 1998, BNB 1999/37 en R.L.H. IJzerman, Enkele Nederlandse fiscale aspecten van Angelsaksische trusts, WPNR 1997/ Van Vijeijken (WPNR 2008, 6744, 1 maart 2008) is mijns inziens terecht van mening dat het herroepingsrecht niet afdoet aan de schenking (wat is anders de titel van de overdracht?). 25 HR 26 februari 1986, BNB 1986/ HR 18 november 1998, nrs , en (respectievelijk BNB 1999/35 t/m 37). pagina 10 van 46

18 verkrijger van een schenking aan te merken. Aangezien er onomstotelijk vaststaat dat de schenker uit vrijgevigheid onherroepelijk afstand heeft gedaan van zijn vermogen, past het volgens de Hoge Raad niet binnen de Successiewet dat deze transactie zou kunnen plaatsvinden zonder heffing van schenkbelasting. De Hoge Raad merkt de trust daartoe aan als een doelvermogen en verwijst naar de bekendheid van het fiscale begrip doelvermogen in het fiscale recht, dat daar als een zelfstandige entiteit wordt behandeld. Het gevolg is dat de trust (niet de trustee) wordt aangemerkt als verkrijger van de schenking en zodoende aan alle voorwaarden voor een schenking is voldaan. De trust is naar het derdentarief schenkbelasting verschuldigd. 27 Sinds de uitspraak van de Hoge Raad, waarbij de Belastingdienst c.q. de inspecteur overigens in het gelijk werd gesteld 28, was de onduidelijkheid over de fiscale behandeling ten einde Fixed trust Bij een fixed trust heeft een beneficiary, onafhankelijk van het handelen van de trustee, een zekere, bepaalbare, aanspraak op (een gedeelte van) het trustvermogen. Deze aanspraak heeft een economische waarde, zodat kan worden gesteld dat bij het instellen van de trust, (een gedeelte van) het trustvermogen is overgegaan van de settlor naar de beneficiary. De aanspraak of feitelijke uitkering van de beneficiary kan zijn belast met inkomstenbelasting. Indien er sprake is van een belastbare periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3.101lid, onderdeel c Wet IB 2001, wordt de uitkering zelf belast in box 1 tegen het progressieve tarief. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van een belastbare periodieke uitkering, zal de aanspraak op grond van artikel 5.3 lid 2, onderdeel f Wet IB 2001, belast zijn. De aanspraak wordt dan in box 3 opgenomen tegen de waarde in het economisch verkeer en belast tegen (effectief) 1,2%. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de fiscale behandeling van uitkeringen uit een fixed interest trust, een bijzondere vorm van een fixed trust die in paragraaf is besproken, in 2006 en 2007 uitspraak gedaan 29. De Hoge Raad besliste dat de uitkering niet kon worden belast als een periodieke uitkering 30 aangezien de verplichting tot uitkering door de trust de tegenwaarde vormde voor het ingebrachte vermogen 31. De Hoge Raad bezag de trust als 27 Het Hof zag in de Successiewet geen aanknopingspunten voor heffing, zodat de inbreng onbelast kon plaatsvinden (Hof s-gravenhage, 30 november 1995). A-G Moltmaker concludeerde dat de trust op grond van artikel 13 van het Haags Trustverdrag niet erkend diende te worden, zodat de trust werd aangemerkt als ware het een rechtspersoon naar Nederlands recht. 28 Door het intreden van een ontbindende voorwaarde, opgenomen in de schenkingsakte, leidde de uitspraak echter niet tot belastinggevolgen. 29 HR 14 juli 2006, nr en (BNB 2007/18 en BNB 2007/19) en HR 26 oktober 2007, nr (BNB 2008/122). 30 De uitspraken van 14 juli 2006 betroffen de Wet IB 64, maar zijn tevens van belang voor de Wet IB Er was blijkbaar ook geen wanverhouding tussen de prestatie en de tegenwaarde, zie HR 31 maart 1954, nr , BNB 1955/141. pagina 11 van 46

19 schuldenaar van de uitkering (impliciet) als afzonderlijke entiteit, zodat van transparantie geen sprake was. Indien er geen sprake is van een belastbare periodieke uitkering, zal de aanspraak van de beneficiary belast zijn in box 3 op grond van artikel 5.3 lid 2, onderdeel f Wet IB De aanspraak zal gewaardeerd dienen te worden op de waarde economisch verkeer. 1.4 Belastingdienst De Belastingdienst wist zich eveneens vaak geen raad met de fiscale behandeling van de (verschillende verschijningsvormen van de) trust. De lijn die door de Belastingdienst c.q. de Staatssecretaris is uitgezet, is verwoord in de diverse beleidsbesluiten, waarvan het besluit 15 december 2005 het meest recent is 33. In dit besluit geeft de Belastingdienst aan dat de onzekerheid ten aanzien van de fiscale behandeling van de trustfiguren ongewenst is en biedt zij aan dat belastingplichtigen hun rechtsfiguur kunnen voorleggen aan de Belastingdienst. Resultaat hiervan was, afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden, fiscale transparantie richting de settlor of de beneficiaries. Een dergelijke transparantieovereenkomst was niet mogelijk voor de irrevocable discretionary trust. Als gevolg van de trustarresten waren de fiscale gevolgen hiervan immers duidelijk: geen transparantie; de irrevocable discretionary trust is fiscaal een zelfstandige entiteit. 1.5 De Trust als belastingbesparingsmiddel Naar aanleiding van kwalificatie van de irrevocable trust als niet-transparant doelvermogen door de Hoge Raad in de trustarresten, en de daarmee gecreëerde zekerheid ten aanzien van de heffing van schenkbelasting bij de inbreng van vermogen, is deze trustfiguur, naast de civielrechtelijke redenen, gebruikt als belastingbesparingsmiddel. Immers indien vermogen in een irrevocable trust was ingebracht, kon belastingheffing over de waardeaangroei in de trust belastingheffing in Nederland worden voorkomen. Afhankelijk van het vestigingsland van de trust (vaak een belastingparadijs) bleef heffing zelfs in zijn geheel uit. Zodra door de trustee (veelal in de lijn van de letter of wishes) werd besloten om vermogen uit te keren aan inwoners van Nederland, kon deze uitkering c.q. schenking, door het ontbreken van aanknopingspunten in de Nederlandse Successiewet, niet worden belast met schenkingsrecht. Het in de trust (nagenoeg) onbelast aangegroeide vermogen kon zodoende ook weer onbelast in Nederland worden ontvangen. Een prachtig estate planningsinstrument. De wetgever was dit een doorn in het fiscale oog. Het is dan ook vrij opmerkelijk dat we sinds de trustarresten ruim elf jaar (tot 1 januari 2010) hebben moeten wachten voor een wettelijke regeling 32 In de parlementaire behandeling werd de aanspraak op trustvermogens onder deze restcategorie geschaard; Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr Besluit van 15 december 2005, nr. CPP 2005/2528M, BNB 2006/139. pagina 12 van 46

20 die deze belastingbesparing dient te voorkomen. In het volgende hoofdstuk zal de nieuwe wetgeving worden toegelicht. pagina 13 van 46

21 Hoofdstuk 2: De nieuwe wetgeving 2.1 APV-wetgeving Per 1 januari 2010 is, na een relatief korte parlementaire behandeling, de wet tot wijziging van de successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956), nr , hierna ook het wetsvoorstel 34 in werking getreden. Na de wetswijziging in 1956 (waaraan de huidige Successiewet zijn/haar naam nog dankt), heeft een dergelijke omvangrijke wijziging niet meer plaatsgevonden. De opzet van de wet was verouderd en gevoelig voor constructies. 35 De hoofddoelen van de wijziging bestonden uit een integrale vereenvoudiging, de verzachting van de tarieven, de aanpak van constructies en de uitbreiding van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De wijziging diende echter nadrukkelijk budgetneutraal plaats te vinden. De diverse versoepelingen en verzachtingen werden financieel voornamelijk opgevangen middels de aanpak van constructies, waarbij de aanpak van het zwevende vermogen van de doelvermogens c.q. trustfiguren voor veruit de grootste compensatie moest zorgen ( 210 miljoen; bestaande uit 150 miljoen aan inkomstenbelasting en 60 miljoen aan schenk- en erfbelasting 36 ). Hiertoe is een wetgeving geïntroduceerd, die thans in de volksmond bekend staat als de APVwetgeving, waarbij APV staat voor Afgezonderd Particulier Vermogen Wat is een APV? Een APV is volgens de wettelijke omschrijving van artikel 2.14a lid 2 Wet IB 2001 een ten behoeve van een meer dan bijkomstig particulier belang afgezonderd vermogen, tegen welke afzondering geen uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden of op een andere wijze een economische gerechtigdheid is ontstaan. Een besloten of naamloze vennootschap of een stichting welke certificaten heeft uitgereikt, valt derhalve niet onder de reikwijdte. Als gevolg van de omschrijving valt binnen de trustcategorieën enkel de discretionary trust (of het deel dat discretionair is) onder deze wettelijke omschrijving 37. Bij een fixed trust is voor (een deel van) de beneficiaries immers wel een economische gerechtigdheid ontstaan in de vorm van het concreet bepaalbare recht. 38 Kenmerkend aan 34 Kamerstukken II 2008/2009, en Kamerstukken I 2009/10, Notitie van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2008, kenmerk: DB/2008/607U. 36 Kamerstukken II 2008/2009, 31930, nr. 3, onderdeel Zie ook artikel 4a lid 1 UR Wet IB Zie ook X.G.R. Auerbach, Afgezonderd Particulier Vermogen, naar een duaal stelsel, WPNR 6802, 6 juni 2009, p pagina 14 van 46

22 een economische deelgerechtigdheid is dat men hierover kan beschikken en derhalve kan vervreemden of als zekerheid kan bieden. 39 Met de omschrijving meer dan bijkomstig, hetgeen moet worden geïnterpreteerd als meer dan 10% 40, is aansluiting gezocht bij de per 1 januari 2010 aangescherpte wetgeving ten aanzien van Algemeen Nut Beogende Instellingen (hierna: ANBI ), die (minimaal) nagenoeg geheel (uitgedrukt in percentage 90%) het algemeen nut dienen. Daarnaast heeft de wetgever de eveneens per 1 januari 2010 geïntroduceerde Sociaal Belang Behartigende Instelling (hierna: SBBI ) expliciet uitgesloten als APV. 41 De SBBI is kort gezegd een instelling die erop is gericht de sociale belangen van (een bepaalde groep) mensen te behartigen 42, zodat voor een meer dan bijkomstig deel ook het particuliere belang wordt gediend. In tegenstelling tot Roerink 43 ben ik van mening dat hiermee niet alle smaken van doelvermogens zijn gemeld. Er bestaat ook nog een veelvoud aan instellingen/doelvermogens die geen ANBI, SBBI of APV zijn, althans waarbij een toerekening niet opportuun of mogelijk is. 44 Hierbij kan worden gedacht aan schoolbesturen, pensioenstichtingen, vereniging van eigenaren, stichting vrienden van, bepaalde commerciële stichtingen, etc., maar ook aan een algemeen nut beogende instelling die haar ANBI-status verliest doordat zij (bijvoorbeeld) een bestuurder heeft die onherroepelijk is veroordeeld voor bepaalde misdrijven 45. Het voert voor deze thesis echter te ver om op dit onderscheid in te gaan. Indien vaststaat dat een doelvermogen een meer dan bijkomstig particulier belang behartigt, dient er tevens sprake te zijn van afgezonderd vermogen zoals bedoeld in artikel 2.14a lid 3 IB. Hiervan is sprake indien vermogen (indirect): - aan het doelvermogen wordt geschonken dan wel tegen een van de waarde in het economisch verkeer afwijkende prijs wordt overgedragen; - onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden wordt ingebracht; - (onder in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorwaarden) wordt ingebracht in een APV dat een particulier belang beoogt van die vervreemder, zijn partner of één of meer bloed- en aanverwanten in de rechte lijn of tot de vierde graad in de zijlijn; - Wordt ingebracht, waarbij de inbreng en de daarmee samenhangende rechtshandelingen gericht zijn op of het (in)direct verband houden met het ontgaan of uitstellen van de in artikel 2.14 lid 1 bedoelde toerekening Kamerstukken II 2008/09, nr Volgens de staatssecretaris kan dit in bijzondere gevallen uitlopen tot 15%, zie kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, vragen D66. De toets kan plaatsvinden op de intentie van de inbrenger, de activiteiten van het APV of de aard en omvang van het vermogen. 41 Sinds de Nota van wijziging, Kamerstukken II 2008/09, nr. 10 expliciet opgenomen. 42 Dorpshuizen, sportverenigingen, scoutingverenigingen, etc. 43 R.J. Roerink, Een nieuw fiscaal landschap voor stichtingen en trusts, FBN maart 2011, nr In Kamerstukken II 2008/2009, 32930, nr. 3, onderdeel 4 wordt ook vermeld dat naast een APV, ANBI en SBBI ook sprake is van overige doelvermogens. 45 Artikel 6.33 lid 4 Wet IB Artikel 4a lid 4, onderdeel c UR Wet IB Een vangnetbepaling. pagina 15 van 46

23 Gezien de formulering heeft de wetgever enkel de vervreemding door natuurlijke personen voor ogen gehad. 47 Tevens geldt ten aanzien van het ingebrachte vermogen een soort zaaksvervanging, waardoor het met afgezonderd vermogen verworven overige vermogen ook onder afgezonderd vermogen wordt gerangschikt. Het is mij echter onduidelijk of door deze ruime vangnetbepaling het zelfstandig door een APV, middels een externe financiering van een derde verworven vermogen, ook als afgezonderd vermogen wordt gekwalificeerd. Dit vermogen is immers niet ingebracht, aangekocht met behulp van ingebracht vermogen of verworven van een natuurlijk persoon die een belang bij het APV heeft De primaire toerekening aan de inbrenger Een afgezonderd particulier vermogen wordt fiscaal transparant behandeld. De aan het APV toebehorende vermogensbestanddelen, alsmede de hiermee samenhangende opbrengsten en uitgaven, worden op grond van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 naar de actuele waarde in het economisch verkeer 49, toegerekend aan degene die dat vermogen heeft afgezonderd als bedoeld in de vorige paragraaf (dus niet per definitie de insteller/oprichter van het APV) als ware het zijn privévermogen. Het betreffende vermogensbestanddeel wordt, afhankelijk van zijn aard, belast in box 1, 2 of 3. Op deze vermogensbestanddelen gelden dan dezelfde wetten en regels als ware het eigen vermogen. Met deze fiscale transparantie heeft de wetgever voor een weg gekozen die haaks staat op de trustarresten. Indien er meerdere inbrengers van vermogen zijn, wordt het vermogen van het APV aan hen toegerekend naar rato van de waarde van hun inbreng 50 en niet aan de hand van de (actuele waarde van de) specifiek ingebrachte vermogensbestanddelen. Indien na de initiële inbreng geen aanvullende afzondering plaatsvindt, verandert de verdeling in toerekening dus niet meer. Indien één inbrenger aanmerkelijk belangaandelen afzondert en een ander liquide middelen, ontstaat als het ware een gemeenschappelijk vermogen waarbij de helft van de fiscale eigendom kruislings is overgegaan. De inbrenger van de aanmerkelijk belangaandelen vervreemdt derhalve de helft van zijn aandelen en is hierover inkomstenbelasting verschuldigd, ondanks dat de trustakte kan bepalen dat de betreffende aandelen niet aan de beneficiaries van de inbrenger van de liquide middelen toe (kunnen) komen. Bovendien zal de inbrenger van de liquide middelen in de toekomst deels worden belast voor de waarde van/dividenden uit de aandelen waar hij geen enkele bemoeienis mee heeft (gehad). 47 Indien een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV) vermogen inbrengt, doet deze dat ten gunste van haar aandeelhouder: zie kamerstukken II 2008/09, nr. 9, vragen CDA-fractie. 48 T.N. Peters van Neijenhof en A.W.F. van Beers, De nieuwe regeling voor afgezonderde particuliere vermogens, WPNR 6848, 19 juni 2010, p , menen dat de vangnetbepaling niet van toepassing is en op deze wijze het heffingsvacuüm niet gerepareerd is. 49 Artikel 4a lid 5 UR Wet IB Artikel 4a lid 2 UR Wet IB pagina 16 van 46

24 Mocht niet bekend zijn wat de waarde van het afgezonderde vermogen is, dan vindt de toerekening aan de inbrengers plaats naar rato van het aantal personen. De hiervoor vermelde toerekening aan de inbrenger(s) vindt op grond van artikel 2.14a lid 7 Wet IB 2001 niet plaats ten aanzien van de vermogensbestanddelen die worden betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing 51. Hiervan is sprake als het vermogensbestanddeel tegen minimaal 10% wordt belast. 52 Deze regeling beoogt te voorkomen dat er (nationaal en internationaal) dubbele belasting optreedt. Indien niet te bepalen is wie de inbrenger, zijn partner of zijn erfgenamen zijn, wordt het vermogen van de APV toegerekend aan de begunstigden, naar rato van hun begunstiging. 53 De begunstigden weten echter in de regel niet dat zij begunstigden zijn. Hoe en wanneer dan praktisch gezien aan heffing wordt toegekomen is onduidelijk De toerekening na overlijden van de inbrenger Een essentieel onderdeel van de nieuwe APV-wetgeving is de toerekening van de vermogensbestanddelen, de opbrengsten en uitgaven, nadat de inbrenger is overleden. Op grond van artikel 2.14 a lid Wet IB 2001 vindt de toerekening dan plaats aan de erfgenamen van de inbrenger, naar rato van hun verkrijging krachtens erfrecht op grond van de wettelijke erfopvolging of de erfstelling in de uiterste wilsbeschikking. Legatarissen en lastbevoordeelden worden zodoende niet in de toerekening betrokken. De fiscale overgang van het vermogen van de inbrenger aan zijn erfgenamen is hierdoor volgens de staatssecretaris hetzelfde als de situatie dat er geen APV is ingesteld. Bij een reguliere vererving van vermogen aan erfgenamen dient echter tevens rekening te worden gehouden met de gekozen verdeling van het vermogen. De toerekeningsregels bieden deze vrijheid niet. Aan iedere erfgenaam wordt, naar rato van zijn/haar erfgenaamschap, een deel van het gehele APV-vermogen toegerekend. Op de fiscaal fictieve overgang van het APV-vermogen op de erfgenamen zijn als gevolg van de toerekening dezelfde wettelijke regels van toepassing als zonder de instelling van het APV. Ten aanzien van aanmerkelijk belangaandelen kan bijvoorbeeld (mits aan de aldaar gestelde voorwaarden wordt voldaan) een beroep worden gedaan op de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB Vergelijk met artikel 10a lid 3 Vpb en artikel 13 lid 10 Vpb. 52 Mits dit een regulier tarief is en er geen bijzondere grondslagafwijkingen zijn (zie Kamerstukken II , , nr. 3). 53 Artikel 2.14a lid 5 Wet IB Zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12 en 52. De letterlijke tekst van artikel 2.14a IB 2001 is op dat punt overigens niet geheel duidelijk. Daar wordt immers enkel gesproken over pagina 17 van 46

25 De wetgever heeft welbewust gekozen om aan te sluiten bij de erfgenamen van de inbrenger en niet bij de begunstigden van het APV. Aangezien de wetgever heeft onderkend dat het mogelijk is dat een erfgenaam geen beneficiary is en zodoende geen (toekomstig) recht heeft op het APV-vermogen, is in artikel 2.14a lid 6 Wet IB 2001 IB een tegenbewijsregeling ingevoerd. De erfgenaam die kan bewijzen dat hij geen begunstigde van het APV is en dit ook niet kan worden, voorkomt de fiscale toerekening aan hem. Hij dient hiertoe een aanzienlijk aantal documenten te overleggen 55 waaruit dit zou moeten blijken. Dit is opmerkelijk aangezien de erfgenaam-niet begunstigde, vanwege het ontbreken van iedere relatie met het APV, deze informatie juist in de regel niet kan opvragen/overleggen. Hier lijkt het credo van de wetgever: schuldig totdat het tegendeel is bewezen. Bovendien staan de beneficiaries bij een discretionaire trust niet definitief vast, zodat een erfgenaam er (afgezien van een expliciete uitsluiting) niet in kan slagen dat hij geen beneficiary kan worden. Indien de erfgenaam toch in de tegenbewijsregeling slaagt, geschiedt de toerekening aan de overige erfgenamen (wel mogelijke beneficiaries) naar rato van hun erfgenaamschap. Het omgekeerde is ook mogelijk: men is (deels) uitgesloten als erfgenaam. De uitgesloten erfgenaam wordt echter fictief als erfgenaam aangemerkt indien hij, dan wel zijn partner of bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, begunstigden zijn van het APV. Indien een kind door zijn vader is uitgesloten als erfgenaam, maar de (klein)kinderen (van dat kind) zijn wel begunstigden van het APV, zal er alsnog een toerekening plaatsvinden aan het onterfde kind. De onterving wordt beoordeeld aan de hand van de wettelijke erfopvolging. 56 Ten slotte heeft de wetgever getracht om manipulatie van het testament c.q. de erfgenamen te voorkomen. Door het benoemen van de Staat of een ANBI als erfgenaam kan de toerekening immers mogelijk (deels) worden voorkomen. In artikel 2.14a lid 6 laatste volzin Wet IB 2001 is derhalve opgenomen dat de toerekening niet van toepassing is als de erfopvolging krachtens uiterste wilsbeschikking in overwegende mate is gericht op het geheel of gedeeltelijk ontgaan of uitstellen van de toerekening. Hiermee wordt de Belastingdienst, als uitvoerder, de mogelijkheid gegeven om de erfstelling van een testament te betwisten. Hiervoor zal de inspecteur in de ziel van de erflater moeten kruipen (vragen kan immers niet meer) en moeten toetsen of de erfstelling om deze reden was aangepast. Een nagenoeg onmogelijke opgave lijkt me. 57 toerekening aan de erfgenamen en niet (zoals in artikel 16 SW) over een fictieve vererving aan de erfgenamen. 55 Artikel 4a lid 6 UR Wet IB Artikel 4:10 BW. 57 Hoogwout geeft in ftv 2010 nr. 2 aan dat dit mogelijk aan de orde is indien een erfgenaam in het buitenland een groter aandeel in de erfenis krijgt en ter compensatie een kleiner deel als begunstigde. Een begrijpelijk voorbeeld, maar de begunstiging staat niet vast, dus een valide beoordeling is niet mogelijk. pagina 18 van 46

26 2.1.4 Erf- en schenkbelasting Indien het APV-vermogen als gevolg van het overlijden van de inbrenger aan zijn erfgenamen overgaat c.q. aan hen wordt toegerekend, wordt deze fictieve verkrijging op grond van artikel 16 SW belast met erfbelasting, uiteraard mits de erflater (fictief) in Nederland woont. Evenals in de inkomstenbelasting vindt de toerekening plaats naar rato van het erfgenaamschap. Het toepasselijke tarief is dat tussen de insteller en de erfgenaam. De vermogensbestanddelen in het APV worden op eenzelfde manier belast als ware het privévermogen. De erfgenamen kunnen derhalve ook een beroep doen op faciliteiten in de Successiewet, bijvoorbeeld op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van hoofdstuk III ten aanzien van aanmerkelijk belang aandelen. Artikel 16 SW is een logisch gevolg van de toerekeningssystematiek bij overlijden zoals omschreven in artikel 2.14 Wet IB Essentieel verschil hierbij is echter dat er ook erfbelasting wordt geheven over het vermogen dat als gevolg van de (naar Nederlandse begrippen) reële buitenlandse heffing 58 niet in de toerekening is betrokken. 59 Deze uitzondering in de inkomstenbelasting ziet immers enkel op het voorkomen van dubbele belasting over het vermogen dan wel de inkomsten en dient geen invloed te hebben op de verschuldigde erfbelasting. Parallel aan artikel 16 SW bepaalt artikel 17 SW dat iedere verkrijging uit een APV wordt geacht een schenking te zijn van de inbrenger (dan wel bij zijn vooroverlijden; van de perso(o)n(en) aan wie op grond van artikel 2.14 Wet IB 2001 is toegerekend) aan de verkrijger. Het toepasselijke tarief wordt in deze bepaald ten tijde van de uitkering en is afhankelijk van de relatie tussen de fiscaal fictieve eigenaar en de verkrijger. Evenals artikel 16 SW geldt dit ook voor het vermogen, waarvoor als gevolg van artikel 2.14 lid 7 Wet IB 2001 geen toerekening bestaat Invordering van de belasting De nieuwe toerekeningsregels moeten tot belastingopbrengsten leiden terwijl het belastingobject in het APV is ondergebracht en de inbrenger en/of zijn opvolgers hier (vooralsnog) juridisch geen beschikkingsmacht over hebben. Hoe moet deze inkomsten- en erfbelasting dan worden betaald? Dat heeft de wetgever ondervangen door uitgebreide invorderingsmogelijkheden op te nemen, die zijn neergelegd in artikel 23a INV. Mocht de belastingplichtige aan wie het APV-vermogen wordt toegerekend de verschuldigde belasting niet kunnen voldoen 60, dan heeft de Belastingdienst c.q. de ontvanger de mogelijkheid om achtereenvolgend de belastingschuld te verhalen op: - Het afgezonderd particulier vermogen zelf; of, 58 Artikel 2.14 lid 7 Wet IB Artikel 16 lid 1 laatste volzin SW. 60 Na het opleggen van een aanslag, een aanmaning en een dwangbevel. pagina 19 van 46

27 - Een derde waarin het afgezonderd particulier vermogen direct of indirect een belang heeft van minimaal 5%, maar ten hoogste voor de waarde van het belang van het APV in die derde. De invordering bij het APV zelf zal enkel mogelijk zijn indien er een invorderingsverdrag is gesloten met het land waarin het APV is gevestigd. De laatste invorderingsmogelijkheid lijkt een fiscaal paardenmiddel. 61 Op grond van deze bepaling dient een vennootschap waarin het APV slechts voor 5% deelneemt de door de inbrenger verschuldigde inkomstenbelasting te voldoen, terwijl deze (bij een dergelijk gering belang) waarschijnlijk een volkomen derde is. Bij een succesvolle invordering krijgt deze vennootschap een regresvordering op de belastingplichtige. De vennootschap zal dan waarschijnlijk moeten wachten op uitkeringen uit het APV. De invorderingsproblematiek is op deze wijze verlegd van de Belastingdienst naar derden. Bovendien verdient het nog opmerking dat volgens artikel 23a INV de ontvanger dit vergaande invorderingsrecht heeft zonder dat enig ander recht op die goederen kan tegenwerpen Terugwerkende kracht De APV-wetgeving is in werking getreden per 1 januari 2010 en kan materieel terugwerkende kracht hebben. Banktegoeden en effecten kunnen weliswaar tijdens het bestaan van het APV onbelast zijn gerendeerd, maar voor aanmerkelijk belangpakketten zal de historische verkrijgingsprijs van de inbrenger herleven. 63 De voor 1 januari 2010 gerealiseerde meerwaarde op deze aandelen wordt zodoende in de Nederlandse belastingheffing betrokken, hetgeen in strijd is met de beginselen van behoorlijk overgangsbeleid Overgangsrecht Het (zeer) beperkte overgangsrecht is geformuleerd in artikel 10a.7 Wet IB De toerekeningsregels van artikel 2.14 Wet IB 2001 zijn niet van toepassing indien: - de persoon die het vermogen heeft afgezonderd vóór 1 januari 2010 is overleden; - het saldo van de bezittingen en schulden van het APV per erfgenaam niet meer bedraagt dan 5.000; en, - tot het vermogen van het APV geen aanmerkelijk belang pakket hoort. Het moge duidelijk zijn dat het hier maar om een zéér beperkte groep gaat. Voorts is er overgangsrecht gecreëerd ten aanzien van de APV s waarvoor uiterlijk op 19 april een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Hier zal (in afwijking van de wettelijke toerekening) de vaststellingsovereenkomst worden gevolgd. Aangezien op grond van het 61 De Raad van State adviseerde ook dit verhaalsrecht te schrappen. 62 Vergelijk met het bodemrecht op grond van artikel 22 INV, waarvan de derde, in tegenstelling tot artikel 23a INV, wetenschap kan hebben. 63 Zie ook artikel 10a.7 lid 5 Wet IB Zie J.P. Boer, A.O. Lubbers en M. Schuiver-Bravenboer, Het overgangsrecht bij de invoering van de schenk- en erfbelasting beoordeeld, WFR 6815, 5 juni 2009, p Op 20 april 2009 is het wetsvoorstel ingediend. pagina 20 van 46

28 besluit van 15 december geen vaststellingsovereenkomst mogelijk was voor de irrevocable discretionary trust en de APV-wetgeving enkel van toepassing is op het discretionaire deel, lijkt mij dat dit aantal summier is (tenzij er afspraken in strijd met het voornoemde besluit zijn gemaakt). Ten slotte wordt het bij de inbreng geheven schenkingsrecht aan de inbrenger gerestitueerd. 2.2 De door de wetgever gewogen alternatieven De wetgever heeft bij de totstandkoming van het wetsvoorstel ook enkele alternatieven voor de toerekening aan de inbrenger dan wel zijn opvolgers c.q. erfgenamen beoordeeld Fiscale transparantie richting begunstigden In deze situatie zou het APV-vermogen geheel aan de begunstigde(n) worden toegerekend en zou ook aldaar de inkomstenbelasting worden geheven. De inbrenger en zijn erfgenamen blijven dan buiten beeld. Er zou direct schenkbelasting verschuldigd zijn bij de inbreng van het vermogen. 68 De wetgever heeft de volgende bezwaren: - De begunstigden die de structuur niet hebben opgezet, weten er in de regel niets vanaf; - De begunstigden missen de onbelemmerde beschikkingsmacht; 69 - Zij staan verder van het vermogen af dan de inbrenger; 70 - Bovendien zijn de gevolgen van het toevoegen aan en schrappen uit de kring van begunstigden bezwaarlijk. Parallel hieraan stelt de wetgever dat het erfgenaamschap een helder aanknopingspunt is en niet of moeilijk te manipuleren is. - Ten slotte verwijst de wetgever naar de literatuur, waarin is opgenomen dat de toerekening aan begunstigden in Duitsland tot grote problemen heeft geleid. 71 De wetgever gaat niet in op de mogelijkheid om het APV-vermogen toe te rekenen aan de inbrenger en na zijn overlijden aan de begunstigden (in plaats van de erfgenamen) De Nederlandse familiestichting In de literatuur is regelmatig verwezen naar de variant die de Commissie-Moltmaker 72 heeft voorgesteld. In de kern komt dat voorstel erop neer dat, als alternatief voor de buitenlandse 66 nr. CPP2005/2528M. 67 Zie ook het overzicht Kamerstukken II 2009/10, nr Ik neem aan dat de wetgever voor het toepasselijke tarief kijkt naar de relatie tussen de inbrenger en de begiftigde. 69 De inbrenger heeft deze macht formeel ook overigens niet meer. 70 Bij een irrevocable discretionary trust kan het vermogen niet meer terugvloeien naar de inbrenger, dus staat de begunstigde economisch gezien dichter bij het APV-vermogen dan de inbrenger. 71 Kamerstukken II 2008/09, nr. 9 en I.A. Koele, Fears and Fantasies met betrekking tot trusts en andere doelvermogens, ftv juni 2009, nr Rapport van 13 maart 2000 De warme, de koude en de dode hand. pagina 21 van 46

29 rechtsfiguur die ten doel heeft het familievermogen bij elkaar te houden, beschermen en begeren, in het BW een Nederlandse familiestichting wordt geïntroduceerd die vrij is om uitkeringen te doen aan willekeurige personen 73. Vermogen kan tegen een gereduceerde heffing van 10% (schenk- of erf)belasting worden ingebracht in de stichting. De stichting wordt vervolgens ieder jaar belast voor haar vermogen en inkomsten als ware zij belastingplichtige in de inkomstenbelasting. De uitkeringen door de stichting worden belast tegen het tarief dat geldt voor de verwantschap tussen de inbrenger en de verkrijger. De familiestichting zou voor een maximale duur van 60 jaar mogen worden ingesteld en zou daarna van rechtswege ophouden te bestaan. De wetgever ziet het voorstel van de familiestichting echter als een beperkte aanpak van zwevend vermogen. Die beperktheid zou dan voornamelijk schuilen in het geval de stichting Nederland verlaat en zich elders vestigt, waardoor het vermogen aldaar onbelast aangroeit en de uitkeringen uit de stichting onbelast kunnen plaatsvinden. Bovendien zou de termijn van 60 jaar eenvoudig zijn te verlengen door het vermogen in te brengen in een nieuwe familiestichting en zou de Nederlandse familiestichting niet werkbaar zijn voor families met leden in het buitenland. Ten slotte meent de wetgever dat de heffing bij inbreng op onoverkomelijke problemen stuit 74. Aanvullend wordt gewezen op de mogelijkheid om een vestigingsplaatsfictie voor de stichting op te nemen, voor het geval deze naar een niet-verdragsland (of een verdragsland dat de stichting niet in de heffing betrekt) wordt verplaatst. De vestigingsplaatsfictie zou de voornoemde bezwaren echter maar deels wegnemen en zou tot grote problemen bij de inning van belastingschulden leiden Belasten bij het inbrengen in, en uitkeren uit, een APV Het derde alternatief betreft een beperkte aanpak en laat de trustarresten overeind. Het APV wordt gezien als een eigen (fiscale) entiteit, zodat zowel de inbreng in, als de uitkering uit het APV is belast tegen het derden tarief. Bij de motivatie van het afzien van dit alternatief gaat de wetgever in eerste instantie enkel in op de in paragraaf toegelichte familiestichting. 76 Een variant hiervan is om een trust hetzelfde te behandelen als een stichting en zodoende enkel aan te knopen bij de uiteindelijke daadwerkelijke verkrijgingen door een begunstigde, wordt in een later stadium van het wetgevingsproces door de wetgever als erg bezwaarlijk 73 Het uitkeringsverbod van artikel 2:285 lid 3 BW dient te worden aangepast. 74 Kamerstukken II 2008/09, nr Die problemen lijkt (of wil) de wetgever niet (te) zien bij artikel 23a INV. 76 Kamerstukken II 2008/2009, nr. 3. pagina 22 van 46

30 omschreven, omdat dan sprake blijft van zwevend vermogen en de heffing voor lange tijd kan worden uitgesteld. 77 Die kritiek is opmerkelijk indien men beseft dat de Staatssecretaris van Financiën deze optie in zijn gastcollege van 14 april 2008 op de Universiteit van Tilburg heeft voorgesteld en zich destijds bewust was dat in dat geval geen (Nederlandse) heffing plaatsvindt tijdens het bestaan van de trust. De staatssecretaris gaf terecht aan dat in de Successiewet een fictie opgenomen moet worden om over de uitkering uit het buitenland te kunnen heffen. Enkele voordelen van dit alternatief zijn volgens hem: - De heffing sluit aan bij de reële geldstromen; - De belastbare grondslag is eenvoudig te bepalen; - Begunstigden kunnen zich niet verschuilen achter onwetendheid indien er een uitkering is gedaan (zij hebben immers een uitkering ontvangen). Aan de andere kant ziet de Staatssecretaris als voornaamste nadeel de onbelaste overgang van het trustvermogen bij overlijden van de insteller. Tijdens het wetgevingsproces wordt helaas niet verder op deze optie ingegaan, aangezien dan sprake blijft van zwevend vermogen Forfaitair rendement begunstigden in de inkomstenbelasting In het voornoemde gastcollege van de Staatssecretaris van Financiën heeft hij tevens gesproken over de optie van een fictieve heffing over het in de trust aanwezige vermogen. Hierbij wordt het vermogen van de trust door hem aan de begunstigde(n) toegerekend. Hierdoor behoort het trustvermogen ook tot de nalatenschap van de begunstigde(n). Bij wetsfictie zal er een fictief rendement aan het vermogen worden toegekend, waarvoor de belastbare grondslag dient te worden opgenomen in box 2 en box 3. De Staatssecretaris van Financiën voorziet wel enkele problemen ten aanzien van de toerekening, de bepaling van de begunstigden, de waardering en de fictieve heffing zonder daadwerkelijke vermogenstoename (om de belasting mee te betalen). Volgens de Staatssecretaris zal de trustee of de insteller op een dergelijk moment (financieel) te hulp schieten. Aangezien dit een variant is op de gewone toerekening aan de begunstigden wordt hier thans niet meer op ingegaan. 77 Kamerstukken II 2008/09, nr. 9. Men kan zich afvragen waarom de wetgever dan ruim 11 jaar heeft gewacht met wetgeving. pagina 23 van 46

31 Hoofdstuk 3: Robuuste wetgeving Ruim elf jaar na de trustarresten heeft de wetgever een nieuwe systematiek geïntroduceerd om (buitenlandse) doelvermogens (trusts in het bijzonder) in de Nederlandse belastingheffing te kunnen betrekken. Ondanks dat de Hoge Raad in de trustarresten in het voordeel van de Belastingdienst besliste, heeft dit voor haar niet tot de gewenste gevolgen geleid. De duidelijkheid omtrent de belastingheffing van irrevocable discretionary trust heeft juist tot een toevlucht naar deze figuur geleid. Afgezien van de ieders moverende redenen om een irrevocable discretionary trust in te stellen, was het directe gevolg dat de aanwas in en de uitkering door de trust voor Nederlandse begrippen onbelast was. Gedurende de periode tot de invoering van de nieuwe wetgeving heeft de Belastingdienst, voornamelijk middels transparantieovereenkomsten, getracht om de trustfiguren alsnog in de Nederlandse belastingheffing te betrekken. Essentieel uitgangspunt hierbij was de beschikkingsmacht van de insteller. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt dat de insteller (feitelijk) onverminderd de beschikkingsmacht had over het vermogen en dat het trustvermogen om die reden aan de insteller diende te worden toegerekend. Indien dit werkelijk het geval is, en het instellen van de trust enkel plaatsvindt om een juridisch rookgordijn op te trekken, zodat de Nederlandse belastingheffing (met uitzondering van de inbreng van vermogen) buiten spel wordt gezet, is een dergelijke toerekening mijns inziens terecht. 78 De motivatie en bewijsplicht om de toerekening te kunnen stellen rust dan wel op de Belastingdienst. Het heeft voor de wetgever elf jaar geduurd om te ontdekken dat de belastingheffing c.q. toerekening op bovenstaande gronden moeilijk toepasbaar is en met nieuwe wetgeving te komen die tot evenwichtigere belastingheffing moet leiden. Aangezien de buitenlandse rechtsfiguren onverminderd niet in ons eigen rechtsstelsel passen, heeft de wetgever een robuust wettelijke grondslag willen opnemen. Deze term wordt in de wetstotstandkoming veelvuldig door de wetgever gebezigd. De vraag is echter wat een robuust wettelijke grondslag is en of de APVwetgeving hieraan voldoet. In dit hoofdstuk zal daar een antwoord op worden gevormd. 3.1 Robuuste wetgeving Aangezien de wetgever de term bij de wetstotstandkoming meerdere keren gebruikt, mag men aannemen dat het een belangrijk uitgangspunt van de wetgever is geweest. De term is uiteraard in enige mate voor meerdere interpretaties vatbaar, maar eenieder zal er ongeveer eenzelfde gedachte bij hebben. Van Dale verstaat onder robuust: sterk, stevig gebouwd of flink, krachtdadig. 79 Verburg meent bij de interpretatie van hetzelfde begrip in de Troonrede van Vergelijk ook HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16 en HR 8 januari 1986, BNB 1986/87, waarin de Hoge Raad besliste dat een rechtspersoon als transparant aangemerkt diende te worden als over het vermogen kon worden beschikt als ware het eigen vermogen. 79 Vandale.nl pagina 24 van 46

32 september 2000 onder robuuste wetgeving te mogen verstaan: De aanwezigheid van stevigheid en kracht. Een robuust belastingstelsel heeft "body" en laat zich niet zomaar frustreren. Een robuust belastingstelsel biedt de fiscus de mogelijkheid de doeleinden van de wetgever op adequate wijze te verwezenlijken. 80 Bij wetgeving meen ik te mogen stellen dat het dan (naast rechtvaardigheid) voornamelijk om duidelijkheid c.q. rechtszekerheid gaat 81. Er is immers eerst sprake van een sterke, stevige wetgeving indien belastingplichtigen weten waar zij aan toe zijn. Dat is dan ook een van de belangrijkste beginselen van behoorlijke wetgeving. Bij de totstandkoming van de inkomstenbelasting 2001 is eveneens door de wetgever gestreefd naar een robuuste wetgeving. Met name in de vermogensrendementsheffing is (de wens van) het robuuste karakter terug te vinden. De heffing aan de hand van de waardepeildata (vanaf 1 januari 2011: peildatum) en het forfaitaire rendement is voor eenieder duidelijk en leidt derhalve tot een hoge mate van rechtszekerheid. 82 De wetgever geeft zelf bij de parlementaire geschiedenis van het onderhavige wetsvoorstel geen specifieke toelichting op het door hem gekozen begrip, maar motiveert de nieuwe wetgeving met de veronderstelling dat er een nieuwe duidelijke wetgeving moet komen, waardoor de juridische rookgordijnen rondom buitenlandse APV s verdwijnen en gehoor wordt gegeven aan de wens van de praktijk om de fiscale behandeling van APV s wettelijk goed te regelen. 83 In feite wenst hij het gebrek aan rechtszekerheid middels de huidige wetgeving te ondervangen. Maar heeft de wetgever inderdaad een dergelijke robuuste wetgeving gecreëerd? In dit hoofdstuk zullen enkele onderdelen van de wet worden getoetst aan rechtszekerheid. 3.2 Wetgeving haaks op geldend recht Zowel de bezittingen en schulden, alsmede de opbrengsten en uitgaven worden toegerekend aan de inbrenger van het vermogen. Hiermee wordt afstand gedaan van de trustarresten en van de civielrechtelijke toestand. Een motivatie van de wetgever voor deze toerekening is dat de inbrenger van het vermogen weet waaraan hij begint, zodat toerekening aan hem voor de hand ligt. Men kan zich afvragen of het ruim elf jaar accepteren van de gevolgen van de trustarresten uiteindelijk (nagenoeg) zonder overgangsrecht mag resulteren in wetgeving die hier haaks op staat. Vanzelfsprekend zal de wetgever zich een enkele keer naar aanleiding van rechtspraak (meestal uit budgettair oogpunt) genoodzaakt zien om de wet aan te passen, maar in de regel vindt dat dan 80 J. Verburg, De ontwikkeling van de vennootschapsbelasting: verleden, heden en toekomst, WFR 2000/ Zie ook G.M.C.M. Staats, Derde pijler moet serieus worden genomen!, WFR 2008/463, waarin (het gebrek aan) rechtszekerheid wordt gekoppeld aan (het ontbrekend van) robuuste wetgeving. 82 Zie onder andere L.G.M. Stevens, Boxoverstijgende beschouwingen Wet inkomstenbelasting 2001, WFR 2001/1577 en S.M.H. Dusarduijn, De vermogensrendementsheffing, FED Brochure 2010, pagina Kamerstukken II 2008/2009, nr. 3. pagina 25 van 46

33 spoedig na de uitspraak plaats. 84 Bovendien dient in dit kader in ogenschouw te worden genomen dat de APV-wetgeving materieel terugwerkende kracht heeft. Indien tot het APV-vermogen een aanmerkelijk belang behoort, dan zal immers de historische verkrijgingsprijs van deze aandelen herleven en wordt alsnog geheven over de waardemutaties die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari Deze omstandigheden leiden naar mijn mening tot een ongerechtvaardigde schending van de rechtszekerheid 86. Het verweer van de wetgever dat de Successiewet een tijdstipbelasting is, doet daar niet aan af. De terugwerkende kracht ziet immers voornamelijk op de heffing van inkomstenbelasting. 3.3 Splitsing discretionair non discretionair Een essentiële voorwaarde voor toepassing van de APV-wetgeving c.q. de transparantiefictie is dat er geen economische deelgerechtigdheid ten aanzien van het afgezonderde vermogen bestaat. In dat geval is de aanspraak op dat vermogen immers bij de begunstigde belast als periodieke uitkering als bedoeld in artikel 3.101, lid 1, onderdeel c Wet IB dan wel als een aanspraak op grond van artikel 5.3, lid 2, onderdeel f Wet IB Een trust kan ook deels discretionair en deels nondiscretionair zijn, indien slechts aanspraak bestaat op een bepaald deel van het afgezonderde vermogen. In dat geval geldt artikel 2.14a Wet IB 2001 enkel voor het discretionare deel. 88 Een dergelijke voor-zover benadering blijkt echter niet uit de wettekst. 89 Immers, als er (deels) een economische gerechtigdheid tegenover de trust bestaat, wordt niet voldaan aan de in artikel 2.14a lid 2 Wet IB 2001 genoemde voorwaarde. Is het niet essentieel voor een robuuste wetgeving dat de gewenste regeling zoveel mogelijk uit de letterlijke wettekst blijkt? 90 De rechtszekerheid is hier allerminst mee gediend. 3.4 Meerdere inbrengers Het is mogelijk dat meerdere personen vermogen in dezelfde (discretionaire) trust inbrengen. Het vermogen wordt dan aan hen toegerekend naar rato van de waarde van het ingebrachte vermogen. Indien inbrenger A een aanmerkelijk belangpakket van en inbrenger B een effectenportefeuille van 500 afzondert, vervreemdt A zijn aandelen voor 1/3 deel aan B en dient 84 HR 11 juli 2008, BNB 200/252 inzake een levensverzekeringsovereenkomst binnen familie en HR 6 juni 2008, BNB 2008/203 inzake de verkoop met uitgestelde levering, welke per 1 januari 2010 in de SW wet zijn gerepareerd. 85 Artikel 10a.7 lid 4 en 5 Wet IB Zie ook J.P. de Boer, A.O. Lubbers en M. Schuver-Bravenboer, Het overgangsrecht bij de invoering van de schenk- en erfbelasting beoordeeld, WFR 6815/745, waarin wordt gesteld dat de wetgever handelt in strijd met de gerechtvaardigde verwachtingen en met de beginselen van behoorlijk overgangsbeleid. 87 HR 14 juli 2006, BNB 2007/18-19 besliste dat de inbreng de tegenwaarde van de prestatie vormde en de uitkering derhalve niet kon worden gezien als een aangewezen periodieke uitkering. 88 Kamerstukken 2008/09, nr Zie ook J.P. Boer en R.M. Freudenthal, De identiteitscrisis van de Anglo-Amerikaanse trust: afgezonderd of niet?, WPNR 6802, 6 juni 2009, p Zie ook E.R. Roelofs, Niets is zeker, ook de fiscale behandeling van de fixed trust niet, WFR 2010/1632, waarin de tegenstelling tussen wet en memorie van toelichting wordt geschetst. pagina 26 van 46

34 hij over de meerwaarde (waarde in het economisch verkeer minus verkrijgingsprijs) af te rekenen. Fiscaal gezien is inbrenger B daarna, als gevolg van de wettelijke toerekening, gerechtigd tot 1/3 van die aandelen. Indien inbrenger B op enig moment besluit om nogmaals een effectenportefeuille van 750 in te brengen, dient een herijking van de ingebrachte vermogens plaats te vinden. Stel de waarde van de aandelen is inmiddels en de effectenportefeuille 750. De totale waarde van het initieel door A en B ingebrachte vermogen bedraagt Hiervan is inbrenger A voor 2/3 ( 1.500) fiscaal eigenaar en inbrenger B voor 1/3 ( 750). Nu inbrenger B aanvullend 750 inbrengt, bedraagt zijn aandeel in het totale afgezonderde vermogen 1/2 ( / 3.000). Na de inbreng is hij dus fiscaal eigenaar van de helft van de aandelen. Dit wordt fiscaal behandeld als een vervreemding door inbrenger A. De aandelen werden immers vóór de inbreng voor 2/3 aan hem toegerekend, doch na de inbreng is dat nog 1/2. Inbrenger A dient af te rekenen over 250 ( minus 750). Hoe kan inbrenger A echter op de hoogte zijn van de aanvullende afzondering door inbrenger B? Bovendien doet zich een onrechtvaardigheid voor indien de beoogde begunstigden van inbrenger B door A zijn uitgesloten als begunstigden (zogenaamde excluded persons ). De door A afgezonderde aandelen kunnen derhalve nooit toekomen aan de begunstigden van B. Toch wordt na de gezamenlijke afzondering een vervreemding door A geconstateerd. Indien de trust vervolgens overgaat tot uitkering van de aandelen, zal nogmaals een vervreemding worden geconstateerd door A én B aan de begunstigden (van A). Door de invoering van de APV-wetgeving worden dus extra heffingsmomenten gecreëerd. Van een gelijke behandeling met de situatie zonder afzondering van vermogen is dus geen sprake. De bovenstaande problemen/onrechtvaardigheden zijn slechts enkele van de (praktische) problemen die zich voordoen indien er sprake is van meerdere inbrengers. Die problemen zien met name op mutaties in het afgezonderde vermogen (door afzondering, dan wel uitkering). De concrete uitvoering van de APV-wetgeving kan derhalve problematisch zijn, hetgeen niet bevorderlijk is voor de rechtszekerheid van een wet. De voormelde vraagstukken kunnen worden voorkomen indien de toerekening plaatsvindt aan de hand van het afgezonderde vermogen, zodat per inbrenger een gesplitste administratie wordt gevoerd. 91 Dat lijkt me geen onoverkomelijk administratief probleem. De aandelen van A blijven aan hem toegerekend, tot het moment van uitkering. Er vindt dan een fictieve vervreemding plaats van A aan de begunstigden. In die situatie is, evenals bij het afzien van de afzondering, slechts één keer inkomstenbelasting verschuldigd. 91 Een aparte administratie is bijvoorbeeld ook vereist bij een juridische fusie met voorfusieverliezen, bij letteraandelen, etc. pagina 27 van 46

35 3.5 Toerekening aan de erfgenamen Indien de persoon die vermogen heeft afgezonderd in een APV overlijdt, zal vanaf dat moment toerekening van het vermogen en de opbrengsten aan de erfgenamen plaatsvinden naar rato van hun erfdeel. De wetgever neemt hierbij aan dat de erfgenamen ook de begunstigden van het APV zijn. Indien er echter verschil zit in het erfgenaamschap en de (uiteindelijke) begunstiging, wordt het afgezonderde vermogen onterecht aan de erfgenamen toegerekend en zodoende in de belastingheffing betrokken. De wetgever heeft deze mogelijke discrepantie onderkend 92 en getracht te ondervangen middels ficties en tegenbewijsregelingen: - Artikel 2.14a lid 4 Wet IB 2001 voorkomt dat de onterving van een begunstigde van het APV vermogen de toerekening aan hem zou frustreren. Door de onterving is hij immers geen erfgenaam en is toerekening op grond van artikel 2.14a lid 1 Wet IB 2001 niet mogelijk. De wetgever lijkt zich hier echter blind te staren op mogelijk misbruik van de regelgeving. Indien het APV (zoals in de praktijk gebruikelijk is) is ingesteld om vermogen af te zonderen van de nalatenschap en een apart doel te laten dienen, kan deze regeling erg onredelijk uitwerken. Een voorbeeld hiervan is indien een enig kind is uitgesloten als erfgenaam, maar ten aanzien van het APV vermogen, naast een aantal goede doelen, als gedeeld begunstigde is aangewezen (uiteraard zonder dat er daadwerkelijke rechten bestaan). Het lijkt dat het kind (doordat het als gedeeld begunstigde is aangewezen) fictief wordt aangemerkt als erfgenaam en het gehele APV vermogen krijgt toegerekend. Het zou zuiverder zijn indien rekening wordt gehouden met zijn (beoogde) aandeel in het APV vermogen, maar een dergelijke wettelijke grondslag is er niet. Het is onbekend hoe hier mee moet worden omgegaan. - Artikel 2.14a lid 6 Wet IB 2001 voorkomt de toerekening aan de erfgenaam die geen begunstigde van het APV vermogen is én dit niet kan worden. De bewijsplicht rust op de belastingplichtige. De toetsing of iemand begunstigde is, kan in principe aan de hand van de trustakte en letter of wishes plaatsvinden. De wetgever eist echter aanvullend dat de erfgenaam ook geen begunstigde kan worden. Hiertoe zal de insteller van de trust de erfgenaam in de trustakte als excluded person moet hebben aangemerkt. De insteller van de irrevocable trust kan dit ná de instelling niet meer corrigeren (de letter of wishes kunnen wel worden aangepast, maar zijn enkel een wens van de insteller). Deze extra eis is begrijpelijk, maar heeft mogelijk ongewenste gevolgen, aangezien de insteller van de trust ten tijde van de instelling hier geen rekening mee had kunnen houden. Voor belastingplichtigen kunnen derhalve onbedoelde gevolgen intreden die niet meer te herstellen zijn. Bovendien eist de wetgever dat de erfgenaam-niet begunstigde die toerekening wil voorkomen zelf dient aan te tonen dat hij geen begunstigde van het APV is en kan worden. Hiertoe dienen op grond van artikel 4a lid 6 UR Wet IB 2001 een aantal zaken aan de inspecteur te worden overhandigd. De voornaamste stukken zijn de oprichtingsakte inclusief bijlagen (zoals instructies, regelementen, letter of wishes, etc.), de meest actuele jaarstukken van de 92 Op de vraag of de regering kan aangeven of de beoogde begunstigde ook per definitie de erfgenamen zijn, wordt geantwoord dat er geen praktijkgevallen zijn waarbij de toerekening tot onbillijkheden leidt (Kamerstukken II 2008/09, nr. 9, vragen CDA). Dat is uiteraard geen antwoord op de vraag en zou niet leidend moeten zijn bij robuuste wetgeving. pagina 28 van 46

36 afgelopen drie jaren, NAW-gegevens van de inbrenger van het vermogen en alle overige stukken waaruit blijkt dat hij geen begunstigde kan worden. Hoe komt de expliciet uitgesloten erfgenaam-niet begunstigde hieraan? Bij de trustees hoeft hij (in tegenstelling tot de begunstigden) niet aan te kloppen, hij is immers expliciet uitgesloten en zal dus ook geen informatie ontvangen. De insteller/inbrenger van het vermogen is overleden. In dat geval lijkt het onmogelijk om aan de bewijslast te kunnen voldoen. Mijns inziens is deze bepaling opgenomen vanuit de (onterechte) aanname dat de begunstigden van het APV en de erfgenamen van de inbrenger bekenden zijn en op zodanig goede voet met elkaar leven dat informatie zal/kan worden uitgewisseld. Ik meen zelfs te mogen stellen dat de wetgever met deze tegenbewijsregeling de belastingplichtige probeert te laten opdraaien voor de praktisch beperkte uitwerking van informatie-uitwisselingsverdragen tussen Nederland en het land waar het APV is gevestigd Ten slotte poogt artikel 2.14a lid 6, laatste volzin, Wet IB 2001 te voorkomen dat testamenten worden opgesteld die in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van de toerekening aan de erfgenamen. Het bewijs dient in deze situatie geleverd te worden door de inspecteur. 94 Door het benoemen van (bijvoorbeeld) een ANBI tot erfgenaam (en bevoordeling van familieleden middels legaten of lasten voor de ANBI), zou toerekening van het APVvermogen aan de ANBI plaatsvinden. Aangezien deze instelling subjectief is vrijgesteld van vennootschapsbelasting 95 en zowel erfenissen alsmede schenkingen door een ANBI zijn vrijgesteld van respectievelijk erf- en schenkbelasting 96, kan belastingheffing over het APVvermogen worden uitgesteld of zelfs voorkomen De toerekening aan de erfgenaam vindt alsdan niet plaats. Maar aan wie wel? Volgens de wetgever dient dan te worden toegerekend op een manier waarop een eindresultaat wordt bereikt dat uitkomt op een ongeconstrueerde erfrechtelijke verdeling. 99 De wetgever heeft welbewust geen nadere invulling aan deze laatste volzin van artikel 2.14a lid 6 Wet IB 2001 gegeven. Volgens hem is het aan de praktijk (en de redelijke instelling van de inspecteur 100 ) om nadere invulling te geven aan de vorm van de tegenbewijsregeling voor de inspecteur en de wijze van toerekening. Moeten belastingplichten 93 Tax Information Exchange Agreements (TIEA s). Vanaf 1 januari 2012 zijn alweer acht nieuwe informatie-uitwisselingsovereenkomsten van toepassing (Anguilla, de Cookeilanden, Gibraltar, Montserrat de Marshalleilanden, Saint Lucia, Saint Vincent en de Grenadines, en de Turks- en Caicoseilanden). Enkele andere TIEA s zoals met Jersey, Guernsey, Isle of Man dateren al van respectievelijk van 2007, 2008 en De inspecteur dient wel te beschikken over zeer zwaarwegende bewijzen om af te wijken van het testament en toe te rekenen op een wijze die in wezen aansluit bij de echte bedoelingen van partijen (Kamerstukken II 2008/09, , nr. 76, p. 12). 95 Artikel 6 Vpb. 96 Artikelen 32 lid 1, sub 3 en 33 lid 1, sub 4 SW. 97 De wetgever is hier tijdens de parlementaire geschiedenis op gewezen en heeft dit in de Nota van wijziging (Kamerstukken II, 2008/2009, , nr. 10) toegevoegd. 98 Een andere mogelijkheid is om een in het buitenland woonachtige persoon tot erfgenaam te benoemen. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, , nr. 10, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 76, p Het is de vraag in hoeverre betrokkenen bij trusts kunnen rekenen op een redelijke opstelling van de inspecteur. pagina 29 van 46

37 hun uiterste wilsbeschikking gaan voorleggen aan de Belastingdienst? Dat lijkt de wereld op zijn kop! Zoals uit de toelichting op de voornoemde ficties en tegenbewijsregelingen blijkt, laten zij helaas veel onduidelijkheid bestaan over hun uitwerking. De wetgever lijkt dit als bijgevolg te accepteren, om reden dat deze situaties niet de standaardsituaties behelzen. Dat kan naar mijn mening echter nooit een reden zijn om onduidelijke wetgeving te accepteren en de specifieke uitwerking hiervan aan de praktijk en de rechterlijke macht over te laten. Van een vereiste basis van rechtszekerheid is dan geen sprake. 3.6 Toerekening aan de begunstigden De wetgever heeft bewust afgezien van een toerekening van het APV-vermogen aan de begunstigden (zie hiervoor paragraaf 2.2.1), ondanks dat het vermogen (naar verwachting uiteindelijk) aan hen toekomt. Toch zet de wetgever zijn bezwaren opzij indien hij hier door zijn eigen wetgeving toe wordt gedwongen. Het is immers ook mogelijk dat de inbrenger van het vermogen, zijn partner en erfgenamen niet (meer) te achterhalen zijn. In dat geval regelt artikel 2.14a lid 5 Wet IB 2001 de toerekening aan de begunstigden. De wetgever lijkt de toerekening aan de begunstigden dus toch geen onoverkomelijk bezwaar. Ik vraag me echter af hoe de wetgever omgaat met zijn eigen bezwaren. Als de trustee besluit om de beoogde begunstiging te wijzigen, een begunstigde te schrappen of juist een nieuwe begunstigde op te nemen, heeft dat dan direct gevolgen voor de toerekening? Ofwel: indien vermogen wordt toegerekend aan de huidige begunstigden A en B en de trustee bijvoorbeeld besluit een nieuwe begunstigde (C) op te nemen, vervreemden A en B dan ieder 1/3 van het aan hen toegerekende vermogen? Indien A vervolgens wordt uitgesloten als begunstigde (en dus weer 1/3 vervreemdt), is hij mogelijk belasting verschuldigd geweest als gevolg van de toerekening, ondanks dat hij het vermogen niet heeft gehad. Wordt dan wellicht onterecht geheven inkomstenbelasting gerestitueerd? Bij deze toerekening aan de begunstigden zijn veel varianten denkbaar die tot onredelijke belastinggevolgen leiden. Deze grove wetgeving mist de invulling die het verdient en zelfs eist. Wederom verplaatst de wetgever de rechtszekerheid naar de achtergrond en is de wettelijke mogelijkheid van heffing belangrijker dan zorgvuldige wetgeving. 3.7 Overig Naast de onzorgvuldige dan wel onvolledige wetgeving ten aanzien van de toerekening van APVvermogen, leiden ook andere facetten van de APV-wetgeving tot onduidelijkheden of bijzondere gevolgen: - Allereerst kan worden gedacht aan de feitelijke betaling van Nederlandse belasting over het primair toegerekende vermogen. Het vermogen wordt immers enkel toegerekend aan de inbrenger, maar deze heeft hier geen beschikkingsmacht meer over. De wetgever meent dat de verschuldigde belasting kan worden voldaan uit het APV-vermogen, maar de trustee beslist hierover en hij heeft discretionaire bevoegdheid. De inbrenger heeft onherroepelijk afstand pagina 30 van 46

38 van zijn vermogen. Afgezien van de invorderingsmogelijkheden van de wetgever, is de inbrenger primair deze belasting verschuldigd. Ook al is de rechtszekerheid hiermee gediend, het is op zijn minst bijzonder dat men belasting betaalt voor een ander. - Indien niet een natuurlijk persoon, maar (bijvoorbeeld) een besloten vennootschap vermogen afzondert in een APV, doet zij dat volgens de wetgever ten behoeve van haar aandeelhouder. De aandeelhouder wordt derhalve als inbrenger van het vermogen gezien, waardoor het APVvermogen wordt toegerekend aan die inbrenger/aandeelhouder. 101 Volgens artikel 2.14a lid 3, onderdeel b Wet IB 2001 wordt ook onder afzonderen verstaan het (indirect) vervreemden van vermogen tegen een zakelijke prijs aan een APV dat een particulier belang vertegenwoordigt van de inbrenger. Is dan iedere vervreemding door een vennootschap aan een APV dat een particulier belang vertegenwoordigt van de aandeelhouder een afzondering, of is het nog van belang hoe het APV de aankoop financiert (bijvoorbeeld middels een lening bij een derde)? 102 Bovendien is het mogelijk om in het geheel geen vermogen af te zonderen en het APVvermogen te laten financieren middels leningen (bij derden). Het begrip afzonderen is helaas onvoldoende duidelijk, terwijl het een essentieel onderdeel van de APV-wetgeving is. - De Belastingdienst heeft vergaande invorderingsmaatregelen indien de als gevolg van de toerekening verschuldigde inkomstenbelasting niet wordt (of kan worden) voldaan. Immers, indien de belastingplichtige aan wie het vermogen wordt toegerekend en het APV de verschuldigde belasting niet voldoen, kan worden ingevorderd bij een derde waarin het APV direct of indirect een belang heeft van minimaal 5%, maar ten hoogste voor de waarde van het belang van het APV in die derde. Veel auteurs betwisten of deze invorderingsmogelijkheid een toets aan het EVRM doorstaat. Mogelijk is dit verhaalsrecht namelijk een schending van het eigendomsrecht. In tegenstelling tot het bodemrecht van de Belastingdienst 103 dat volgens het EHRM wegens de proportionele toepassing en de geboden rechtsbescherming geen schending van het eigendomsrecht opleverde, kan het verhaalsrecht van artikel 23a, onderdeel b Inv wel schending opleveren, aangezien de derde zich niet bewust is van het mogelijk tegen hem ingeroepen verhaalsrecht. Naar mijn mening had uit het oogpunt van de rechtszekerheid een uitgebreid onderzoek naar de invorderingsmaatregelen moeten plaatsvinden, alvorens het (omstreden) voorstel tot wet werd verheven. 3.8 Conclusie Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn helaas veel onderdelen van de APV-wetgeving onvoldoende doordacht. Dit is een direct gevolg van de korte parlementaire geschiedenis van het voorstel en de vele ficties. Men kan zich in eerste instantie al afvragen of een wetgeving met zoveel ficties tot een robuuste wetgeving kan leiden. De wetgever heeft naar mijn mening enkel een grove wetgeving 101 Kamerstukken II 2008/09, nr. 9, vragen CDA. 102 T.N. Peters van Neijenhof en A.W.F. van Beers, De nieuwe regeling voor afgezonderde particuliere vermogens, WPNR 6848, 19 juni 2010, p , geven als alternatief dat het vermogen rechtstreeks door het APV van een derde met gefinancierd geld wordt geleend. 103 Artikel 22 Inv. pagina 31 van 46

39 geïntroduceerd die voornamelijk gebaseerd is op een standaardsituatie met afzondering van vermogen. Aan verbijzonderingen is nauwelijks aandacht besteed en de beantwoording hiervan is aan de praktijk en de rechterlijke macht overgelaten. Hierdoor is de wetgever tekortgeschoten in zijn taak om wetgeving te creëren met voldoende rechtszekerheid voor belastingplichtigen. Van een robuuste wetgeving is dan geen sprake. pagina 32 van 46

40 Hoofdstuk 4: Het alternatief Bij de totstandkoming van de huidige APV-wetgeving zijn een aantal alternatieven overwogen, maar om de wetgever moverende redenen is van deze alternatieven afgezien. Eén van deze alternatieven was, zoals in paragraaf reeds kort is toegelicht, een wettelijk heffingsmoment creëren voor de inbreng in, en de uitkering uit een APV c.q. trust. Dit alternatief is al tijdens het gastcollege van 14 april 2008 op de Universiteit van Tilburg door de Staatssecretaris van Financiën geopperd, maar vervolgens tijdens de parlementaire behandeling niet meer (in deze vorm) aan de orde gekomen. Dat bevreemdt mij. Dit alternatief heeft naar mijn mening een aantal grote voordelen ten opzichte van de huidige APV-wetgeving. In dit hoofdstuk zal ik allereerst toelichten hoe het alternatief naar mijn mening dient uit te werken. Vervolgens zal ik ingaan op de voordelen van het alternatief en deze, voor zover mogelijk, toetsen aan het beginsel van rechtszekerheid. 4.1 Omschrijving van het alternatief De kern van de alternatieve wetgeving is dat de irrevocable discretionary trusts (en hiermee vergelijkbare rechtsfiguren die leiden tot zwevend vermogen) fiscaal blijven worden gezien als fiscaal zelfstandige entiteiten. Indien iemand een trust instelt en (vanuit Nederland) vermogen aan de trust schenkt, wordt deze transactie belast met schenkbelasting tegen het hoge tarief (30% - 40%). De insteller/inbrenger doet onherroepelijk afstand van zijn vermogen, zodat hij bewust verarmt. Deze verarming leidt (volgens de Hoge Raad) tot de verschuldigdheid van schenkbelasting. Bijgevolg is dat de trust, als fiscaal afzonderlijk doelvermogen, in die visie verrijkt. Uiteraard hoeft het vermogen van een trust niet (initieel) te worden gevormd door een schenking. De trust kan ook zelfstandig vermogen verwerven, al dan niet gefinancierd. Dat heeft voor de trust, de insteller/inbrenger of de begunstigden geen Nederlandse fiscale gevolgen. Afhankelijk van wie de trust (welk) vermogen verwerft, kan dit uiteraard wel Nederlandse fiscale gevolgen hebben voor de inbrenger. Tijdens het bestaan van de trust wordt geen Nederlandse belasting over het aangehouden vermogen geheven, tenzij de trust feitelijk in Nederland is gevestigd, Nederlands inkomen geniet 104 of een Nederlandse belastingplichtige over het trustvermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen 105. Een ander essentieel verschil ten opzichte van de huidige wetgeving en de fiscale behandeling vóór 1 januari 2010 is de belastingheffing indien iemand de beschikkingsmacht over (een deel van) het vermogen van de trust krijgt, dan wel voordeel geniet uit het trustvermogen. Dat kan: - een concrete uitkering (fysieke overboeking/overschrijving/geldstroom); - de toekenning van een vruchtgebruik of genot; 104 Artikel 17 Vpb. 105 HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16 en HR 8 januari 1986, BNB 1986/87. pagina 33 van 46

41 - maar mijns inziens ook (in bepaalde omstandigheden) de feitelijke beschikking over vermogen middels een lening zijn. In al deze gevallen (waarbij de begunstigde dus ook concreet wordt begunstigd), vindt heffing van schenkbelasting plaats naar een bijzonder vast tarief van 40%. Met dit tarief wordt aansluiting gezocht bij het hoogste tarief in de huidige Successiewet Bovendien is dit tarief gelijk aan de gecombineerde belastingheffing bij vererving van aanmerkelijk belangaandelen met (enkel) beleggingsvermogen in een puur nationale situatie. Bij de fictieve vervreemding van deze aandelen is immers 25% inkomstenbelasting verschuldigd en over het restant van de verkrijging (binnen familieverhoudingen) maximaal 20% erfbelasting. Per saldo komt de totale heffing dan neer op 40%. Om de belastingheffing bij de feitelijke bevoordeling van een begunstigde mogelijk te maken, dient een essentiële wetswijziging in de Successiewet 1956 plaats te vinden. In artikel 1 lid 1 SW dient een aanvullende belaste verkrijging te worden opgenomen voor verkrijgingen door Nederlanders 106 uit een (buitenlands) doelvermogen. 107 In tegenstelling tot artikel 2.14a Wet IB 2001 en in overeenstemming met de artikelen 16 en 17 SW dient dit artikel zowel het discretionaire deel als het niet-discretionaire (ofwel fixed) deel van het doelvermogen te ondervangen. Zodoende wordt iedere verkrijging uit een doelvermogen belast. Indien ten aanzien van het fixed deel van het doelvermogen ook inkomstenbelasting verschuldigd is, bijvoorbeeld bij een periodieke uitkering, kan mogelijk artikel 33, sub 9 SW worden toegepast. Dit artikel voorkomt de samenloop tussen inkomstenbelasting en schenkbelasting. Indien de verkrijger over dezelfde verkrijging (het object) reeds inkomstenbelasting (of een voorheffing daarvan) is verschuldigd, wordt geen schenkbelasting meer geheven. 108 De wettelijke grondslag om uitkeringen uit een trust te kunnen belasten, dient in overeenstemming te zijn met het toepasselijke Europese en Internationale recht, alsmede met de door Nederland gesloten verdragen inzake belastingen van nalatenschappen en verkrijgingen krachtens erfrecht 109. Hier zal een nader (afzonderlijk) onderzoek naar plaats moeten vinden. Ik verwacht echter dat dit niet tot (onoverkomelijke) problemen zal leiden. In de huidige verdragen zijn immers geen specifieke regelingen getroffen in verband met de (toewijzing van) belastingheffing ten aanzien van trusts of vergelijkbare (rechts)figuren. Bovendien zou een conflict met de heffingsbevoegdheid van een andere staat impliceren dat de andere staat heft of kan heffen. Van het door de wetgever gevreesde heffingsvacuüm is dan geen sprake. Aanvullend zou 106 Er dient naar mijn mening een dubbele eis te worden opgenomen: ten tijde van de verkrijging woont de verkrijger in Nederland én heeft deze de Nederlandse nationaliteit. 107 Thans zijn op grond van artikel 1 lid 1 SW (jo artikel 3 SW) alleen verkrijgingen van een erflater of schenker die (fictief) in Nederland woont belastbaar. 108 Mogelijk kan/dient dit artikel zodanig (te) worden aangevuld dat de verschuldigde inkomstenbelasting in mindering komt op de schenkbelasting, om manipulatie te voorkomen. Vergelijk artikel 24 lid 2 SW ten aanzien van de samenloop van schenk- en overdrachtsbelasting. 109 Momenteel heeft Nederland enkel een verdrag met Finland, Groot-Brittannië, Verenigde Staten, Zweden, Israël, Oostenrijk en Zwitserland, terwijl bij de laatste vier genoemde landen het successierecht inmiddels is afgeschaft. De verdragen met Groot-Brittannië en Oostenrijk zien op erfen schenkbelasting. De andere verdragen zien enkel op erfbelasting. pagina 34 van 46

42 Nederland een voorkoming van dubbele belasting kunnen geven, indien het heffingsrecht van een andere staat sterker is (bijvoorbeeld op grond van het bronbeginsel in plaats van het door Nederland gehanteerde woonplaatsbeginsel). Die voorkoming zou naar mijn mening dienen te bestaan uit een belastingverrekening 110, zodat de verkrijger minimaal de Nederlandse belasting is verschuldigd. Ten slotte verwacht ik bij de invoering van een beperkte verkrijgersbelasting die aansluit bij de woonplaats van de verkrijger geen (onoverkomelijke) problemen, aangezien diverse andere staten hier ook bij aansluiten 111 en dit op internationaal gebied niet tot problemen leidt Naast de internationale beoordeling zal duidelijk moeten zijn wat onder een verkrijging wordt verstaan. Zoals reeds eerder aangegeven zou dat uit drie categorieën kunnen bestaan: 1) een feitelijke uitkering (overboeking) of overschrijving; 2) de verkrijging van een vruchtgebruik of een genot; 3) de verstrekking van een onzakelijke lening aan de verkrijger, voor zover de verkrijger hier geen zakelijke vergoeding c.q. tegenprestatie voor betaald respectievelijk heeft geleverd. De eerste categorie bestaat uit (onbezwaarde) uitkeringen in geld en leveringen van (register)goederen (op naam). De tweede categorie bestaat uit alle bevoordelingen voor de verkrijger, waarbij hij niet juridisch eigenaar van een bepaald goed wordt, maar hier wel gebruik van kan maken, dan wel het genot heeft. De derde categorie is noodzakelijk om misbruik te voorkomen. Zou deze categorie immers niet bestaan, dan zal een begunstigde slechts geld bij de trust willen lenen, zodat hij wel de beschikking krijgt over vermogen, maar per saldo niet wordt bevoordeeld. Indien de lening voor consumptie wordt gebruikt, zal zijn nalatenschap bovendien verkleinen en is minder Nederlandse erfbelasting verschuldigd. Indien een lening wordt aangegaan zal de zakelijkheid en realiteitszin hiervan, vanuit de schuldeiser, getoetst moeten worden. Onlangs zijn hier (voor de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting) door de Hoge Raad criteria voor geformuleerd. Bij deze jurisprudentie zou aansluiting kunnen worden gezocht. Essentieel is dat er terugbetalingsverplichting bestaat en een zakelijke rentevergoeding met (eventuele) zekerheidsstelling wordt overeengekomen, op grond van welke voorwaarden een willekeurige derde de lening ook aan de schuldenaar zou verstrekken 114. Deze toets zou volgens mij een doorlopende toets moeten zijn. Een lening, dan wel het doen of nalaten van de schuldeiser, kan immers door gewijzigde omstandigheden onzakelijk worden. Te denken valt aan het niet uitoefenen van zekerheden. 110 Vergelijk artikel 47 Bvdb. 111 In ieder geval Spanje en Japan. 112 Hooguit leidt dit tot dubbele belasting of een heffingsvacuüm, maar aangezien dit thans ook (stilzwijgend) wordt geaccepteerd, mag gesteld worden dat het geen (onoverkomelijk) probleem is. 113 Van Vijfeijken schetst in WPNR 2008, 6757 de gevolgen indien Nederland in het geheel aansluit bij de woonplaats van de verkrijger in plaats van de erflater. 114 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, HR 25 november 2011, nr. 10/04588 en HR 13 januari 2012, nr. 10/ pagina 35 van 46

43 Evenals in de huidige Successiewet kan een fictiebepaling opgenomen worden voor verkrijgers met de Nederlandse nationaliteit 116 die binnen een periode van (bijvoorbeeld) 10 jaar voor de verkrijging in Nederland hebben gewoond. Door deze fictiebepaling wordt voorkomen dat men kort voor een uitkering en uit fiscaal oogpunt emigreert. Een tienjaarsperiode komt op mij als voldoende over om de (enkel) fiscaal gestuurde emigraties te ontmoedigen. Ter verduidelijking van de belastingplicht bij een verkrijging uit een doelvermogen is in de bijlage een stroomschema weergegeven. Een bepaling over het toepasselijke tarief, zoals thans opgenomen in artikel 26a SW is bij dit alternatief niet meer nodig, aangezien iedere uitkering wordt belast met 40%. Vergaande invorderingsmaatregelen zijn in dit alternatief ook overbodig. Er wordt immers eerst belasting geheven zodra iemand ook economisch voordeel geniet en hieruit de verschuldigde belasting kan betalen. Ten slotte dient de wettelijke aangifteplicht, aangezien de uitkering juridisch geen schenking hoeft te zijn dan wel kan zijn 117, zodanig te worden verruimd dat de verkrijger van een uitkering uit een doelvermogen hiervan aangifte moet doen. Zodoende wordt voldoende wettelijk gewaarborgd dat er aangifte wordt gedaan, dan wel de navorderings- en verjaringstermijnen in stand blijven. Een grove controle op uitkeringen zou door de Belastingdienst kunnen plaatsvinden aan de hand van vermogensvergelijkingen op basis van de aangiften inkomstenbelasting. 118 In de onderstaande paragrafen zal dit alternatief op verschillende punten worden getoetst en worden vergeleken met de APV-wetgeving, voor zover mogelijk aan het beginsel van rechtszekerheid. 4.2 Trustarresten De alternatieve wetgeving laat de trustarresten van 18 november en alle jurisprudentie die hieraan ten grondslag ligt volledig in stand. De trust en hiermee vergelijkbare (rechts)figuren worden fiscaal gezien als een afzonderlijke entiteit. De instandhouding van jurisprudentie leidt tot meer rechtszekerheid dan nieuwe wetgeving die de jurisprudentie opzij zet en (vanwege haar veelal gebrekkige specifieke uitwerking) onnodig tot een hele nieuwe stroom aan jurisprudentie zal (moeten) zorgen. 115 Artikel 3 SW. 116 De koppeling aan de nationaliteit van de verkrijger is noodzakelijk om heffing bij passanten c.q. expats te voorkomen. 117 Formeel heeft de trust geen eigen vermogen en kan zij dus niet schenken. 118 Indien er voor de inkomstenbelasting vrijgesteld vermogen wordt uitgekeerd, zal een vermogensvergelijking onvoldoende zijn. 119 HR 18 november 1998, nrs , en (respectievelijk BNB 1999/35 t/m 37). pagina 36 van 46

44 4.3 Beginsel van de minste pijn De alternatieve wetgeving leidt tot belastingheffing indien iemand een economisch voordeel geniet. Immers, eerst nadat een verkrijging is geconstateerd, wordt belasting geheven. De verschuldigde belasting kan uit de betreffende verkrijging worden voldaan of er kan bij de uitkering rekening mee worden gehouden. Dit beginsel van de minste pijn 120 zal tot minder kritiek of gevoel van onrechtvaardigheid leiden dan de huidige APV-wetgeving. Op grond van die wetgeving wordt immers belasting geheven tijdens het bestaan van het APV, terwijl men geen beschikkingsmacht heeft over het afgezonderde vermogen, alsmede over de fictieve vererving van het APV-vermogen, terwijl de erfgenamen juridisch en economisch geen toename van hun vermogen zien. Hoe, afgezien van de vergaande invorderingsmaatregelen, in die situatie de verschuldigde belasting moet worden voldaan, lijkt een probleem voor de erfgenamen. Een toetsing aan rechtszekerheid is hier niet mogelijk. Wel zal vanuit het beginsel van de minste pijn meer acceptatie zijn voor de fiscale aanpak van doelvermogens en de hieruit voortvloeiende heffigsvacua. Het dient opgemerkt te worden dat de alternatieve wetgeving een ruimer bereik kan hebben dan de APV-wetgeving en de huidige Successiewet. Indien iemand immers in het buitenland een APV heeft ingesteld en de begunstigden de Nederlandse nationaliteit hebben en in Nederland woonachtig zijn, zal bij de alternatieve wetgeving schenkbelasting worden geheven. Op grond van de APV-wetgeving en de huidige Successiewet is die heffing niet mogelijk. Aan de andere kant heb ik echter voorgesteld dat Nederland een voorkoming van dubbele belasting (belastingverrekening) verleent, indien een ander land over de uitkering heft. Een daadwerkelijke verzwaring zal zich derhalve eerst voordoen indien het andere land niet (of minder dan Nederland) heft. Dat lijkt mij echter niet bezwaarlijk, aangezien hier door de alternatieve wetgeving een heffingsvacuüm wordt voorkomen. 4.4 Aansluiten bij de economische benadering van de SW In de brief en het gastcollege van 14 april geeft de Staatssecretaris van Financiën te kennen de Successiewet op een aantal punten (ingrijpend) te willen wijzigen. Eén van de uitgangspunten hierbij is dat de Successiewet meer moet aansluiten bij de economische werkelijkheid. Ter illustratie geeft hij aan dat de heffing van erfbelasting over onderbedelingsvorderingen, ontstaan als gevolg van de wettelijke verdeling, op veel onbegrip en weerstand stuit. Onder verwijzing naar het onderzoek door Van Vijfeijken 122 terzake van de defiscalisering van onderbedelingsvorderingen en de beperkte tijd om deze gevolgen nader uit te (laten) zoeken, wordt onder andere op dit punt afstand gedaan van de wens om meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid Dit beginsel wordt vaak onterecht aangeduid als draagkrachtbeginsel. Onder draagkrachtbeginsel wordt in beginsel verstaan dat de er procentueel meer belasting verschuldigd is bij een stijgend inkomen. 121 Brief van 14 april 2008, nr. DB , VN 2008/ I.J.F.A. van Vijfeijken, heffing van successierecht over onderbedelingsvorderingen. Aanknopen bij de economische realiteit, WFR 6757, 20 maart Voor een nadere beoordeling van de wens om aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, verwijs ik naar het artikel van S. Olde Bijvank, Dient de nieuwe Successiewet zich meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, Forfaitair 187 september pagina 37 van 46

45 Met de APV-wetgeving tracht de wetgever ook (meer) aan te sluiten bij de economische werkelijkheid. De economische werkelijkheid prevaleert boven de juridische vormgeving. 124 Dat is een begrijpelijk standpunt, maar naar mijn mening sluit de APV-wetgeving niet aan bij de economische werkelijkheid, maar bij de veronderstelde economische werkelijkheid. De wetgever gaat er immers vanuit dat de inbrenger nog steeds over het afgezonderde vermogen kan beschikken alsof het zijn eigen vermogen is en dat de instelling van de trust enkel een juridische vormgeving is die (nagenoeg) uitsluitend is gericht op het ontgaan van belastingheffing. Dat is onjuist. Op grond van deze basisgedachte motiveert de wetgever de belastingheffing bij de inbrenger en (uiteindelijk) zijn erfgenamen. Als de wetgever daadwerkelijk had willen aansluiten bij de economische werkelijkheid, belast hij enkel zodra er een concreet heffingsmoment (en een feitelijke bevoordeling) is. Dat is bij inbreng van vermogen (onherroepelijk afstand doen van vermogen), alsmede bij de uitkering hiervan (de beschikkingsmacht over het vermogen krijgen). Mijns inziens sluit de alternatieve wetgeving hier beter bij aan en had een nader onderzoek naar dit alternatief de wetgever gesierd. 4.5 Civielrechtelijk en fiscaal gelijk behandelen De wens van de wetgever om meer aan te sluiten bij de economische realiteit ging gepaard met de (soms haaks daarop staande) wens om het fiscale gelijk te behandelen als het civielrechtelijke. 125 Uit het voorgaande mag blijken dat de wetgever bij de APV-wetgeving deze wens (ver) achter zich heeft gelaten. Ondanks dat Nederland een trust civielrechtelijk erkent, wordt bij de fiscale behandeling voorbij gegaan aan de juridische kenmerken. De afzondering van vermogen aan de trust wordt immers niet meer als afzondering gezien. Het afgezonderde vermogen wordt onverminderd toegerekend aan de inbrenger van het vermogen. Bij de uitkering van het vermogen wordt dit geacht een schenking te zijn van de inbrenger aan de begunstigde, terwijl de inbenger bij deze handeling juridisch geen partij is. Indien de wens om meer aan te sluiten bij de juridische werkelijkheid zo essentieel was voor de nieuwe wetgeving, had ook hier een nader onderzoek plaats dienen te vinden naar de mogelijkheden van de fiscale behadeling van trusts. De alternatieve wetgeving volgt het juridische, met dien verstande dat bij de inbreng van vermogen in de trust een begunstigde wordt onderkend in de vorm van de trust zelf. De inbrenger heeft in ieder geval (uit vrijgevigheid) onherroepelijk afstand gedaan van zijn vermogen, zodat de meeste kenmerken van een juridische schenking vaststaan. De fiscale kwalificatie van het doelvermogen als begunstigde van de schenking sluit daar in ieder geval op aan. In dat kader verdient het nog opmerking dat door de fiscale ficties ten aanzien van APV-vermogen de civielrechtelijke en fiscale behandeling tot meer verschillende uitwerkingen kunnen leiden. Bijvoorbeeld ten aanzien van een finaal verrekenbeding indien een (onder huwelijkse voorwaarden 124 Zie onder andere Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 9, vragen PvdA fractie. 125 Brief van 14 april 2008, nr. DB , VN 2008/ pagina 38 van 46

46 met finaal verrekenbeding) gehuwde erflater vermogen in een APV heeft afgezonderd. 126 Aangezien civielrechtelijk geen rekening wordt gehouden met de toerekening, zal het aandeel in het gemeenschappelijke vermogen van de langstlevende (niet inbrenger) de helft van het gemeenschappelijke vermogen zijn. Tot de fiscale nalatenschap van de erflater behoort dan zijn aandeel in het gemeenschappelijke vermogen vermeerderd met het APV-vermogen. De totaal verschuldigde erfbelasting bedraagt nu meer dan in het geval er geen APV was ingesteld en het vermogen nog (juridisch) van de erflater was geweest Budgettaire gevolgen De wijziging van de Successiewet 1956 diende budgetneutraal plaats te vinden. De opbrengst van de wet van circa 2,0 miljard is volgens de Staatssecretaris van Financiën te belangrijk voor de staatskas en het begrotingsbeleid om concessies te doen. De nieuwe APV-wetgeving dient voor de financiering van enkele begunstigende wijzigingen 60 miljoen meer erf- en schenkbelasting en 150 miljoen meer inkomstenbelasting op te leveren. 128 Het is de vraag of deze begroting ook daadwerkelijk wordt gehaald. Belastingplichtigen kunnen op de APV-wetgeving hebben geanticipeerd, en de volledige invordering van inkomstenbelasting zal (vanwege het ontbreken van de beschikkingsmacht over dit vermogen) eerst moeten blijken. De inkomstenbelastingopbrengsten tijdens het bestaan van het APV zullen in het alternatieve voorstel vervallen. Er wordt immers pas geheven, zodra de verkrijger de beschikkingsmacht over vermogen krijgt. Aan de andere kant wordt: - Afhankelijk van (de waarde van) het afgezonderde vermogensbestanddeel inkomstenbelasting en schenkbelasting geheven bij de inbreng; - meer schenkbelasting geheven, zodra de economische bevoordeling heeft plaatsgevonden. Met een vast tarief van 40% wordt een deel van de inkomstenterugval gecompenseerd. De alternatieve wetgeving laat tevens onverlet dat er sprake kan zijn van generation skipping 129, maar ik zie de ernst daar niet zozeer van in, aangezien de overgeslagen generatie ook geen economisch voordeel van het afgezonderde vermogen heeft gehad. Mogelijk dat het alternatieve voorstel dus een negatieve invloed heeft op de begroting, maar een gedeelte van de voor 1 januari 2010 gemiste opbrengsten kunnen dan wel worden geïnd. Het is aan de wetgever om af te wegen wat het zwaarste weegt, hogere opbrengsten of een robuuste wetgeving. 126 Zie ook M.C. Hoelen en P.Th.M. van den Oord, Afgezonderd particulier vermogen, ftv juni 2009, nr In dat geval bedraagt de nalatenschap immers de helft van het gemeenschappelijke vermogen (reguliere vermogen vermeerderd met het APV-vermogen). 128 Kamerstukken II 2008/09, 31930, nr. 3, onderdeel Generaties worden overgeslagen om vererving en de hiermee gemoeide erfbelasting te voorkomen. pagina 39 van 46

47 Hoofdstuk 5: Conclusie Met ingang van 1 januari 2010 is, na een relatief korte parlementaire behandeling, de APVwetgeving geïntroduceerd. Deze wetgeving is, vanuit Nederlands perspectief, primair gericht op het voorkomen van zogenaamd zwevend vermogen, oftewel vermogen dat gedurende haar bestaan niet economisch aan iemand kan worden toegerekend en zodoende buiten de belastingheffing blijft. Dit zwevende vermogen, veelal afgezonderd in trusts, ontstaat door de verschillen in het continentale rechtsstelsel en de common law. Immers in het Anglo-Amerikaanse rechtsstelsel is de trust een bekende en erkende rechtsfiguur, welke (naar continentale begrippen) een splitsing kan realiseren tussen economische en juridische eigendom, zonder dat de economische eigendom aan iemand is toe te rekenen. Ons continentale rechtsstelsel kent de trustfiguur niet. Aangezien onze fiscale wetgeving in eerste instantie aansluit bij de civielrechtelijke situatie, is belastingheffing over trustvermogen zonder fiscale ficties niet mogelijk. Met de APV-wetgeving meent de wetgever een robuuste wetgeving te hebben geïntroduceerd. Deze wetgeving rekent het in de trust afgezonderde vermogen toe aan de inbrenger. Voor fiscale begrippen is er derhalve bij de afzondering in een trust geen sprake van overdracht van vermogen, zodat belastingheffing achterwege blijft. Na het overlijden van de inbrenger wordt het vermogen toegerekend aan zijn erfgenamen. De fictieve overgang van het trustvermogen aan de erfgenamen wordt belast met erfbelasting. Zodra er een uitkering uit de trust plaatsvindt, zal (indien van toepassing) schenkbelasting worden geheven alsof de persoon aan wie het vermogen wordt toegerekend, een schenking doet aan de verkrijger van de uitkering. In feite stoelt de APVwetgeving derhalve op fiscale transparantie richting de inbrenger (en vervolgens zijn erfgenamen). Fiscale wetgeving die afwijkt van de civielrechtelijke situatie, of zoals bij een trust zelfs niet kan aansluiten bij de Nederlandse civielrechtelijke situatie, dient zeer goed te worden overwogen, voordat deze wordt ingevoerd. Naar mijn mening heeft dat onvoldoende plaatsgevonden bij de invoering van de APV-wetgeving, met als gevolg dat er geen sprake is van de door de wetgever gestelde robuuste wetgeving. In deze thesis is de APV-wetgeving getoetst aan rechtszekerheid, een vereiste om te kunnen spreken van robuuste wetgeving. Verschillende onderdelen uit de APVwetgeving laten helaas aan duidelijkheid te wensen over, waardoor de vereiste rechtszekerheid aanzienlijk te kort komt. Het lijkt dat de wetgever dit bewust heeft geaccepteerd, door de kritiek op de voorgestelde APV-wetgeving slechts deels ter harte te nemen. Meer duidelijkheid omtrent de toepassing van de APV-wetgeving zal moeten volgen uit jurisprudentie. Dat is tot op zekere hoogte niet bezwaarlijk, maar de wetgever kan dan niet spreken over de invoering van robuuste wetgeving. Naar mijn mening is de APV-wetgeving dan ook eerder aan te merken als ontmoedigingswetgeving. Er wordt een zodanige mate van onzekerheid over het bereik en de toepassing gecreëerd dat pagina 40 van 46

48 belastingplichtigen zich niet durven te wenden tot de instelling van een trust. Mogelijk is dit dan ook het, niet uitgesproken, achterliggende doel van de wetgever geweest. Naast de onzekerheid over de toepassing, is met de APV-wetgeving tevens (onbedoeld) onduidelijkheid over het bereik ontstaan. Het doel van de wetgeving is om in buitenlands rechtsfiguren ingebracht (zwevend) vermogen te belasten, maar mogelijk is het bereik groter. In de literatuur wordt namelijk verdedigd dat de APV-wetgeving ook van toepassing kan zijn op Nederlandse rechtsfiguren. Gezien de grove tekortkomingen in de duidelijkheid over de toepassing en het bereik van de APVwetgeving en de korte parlementaire geschiedenis, vind ik het bezwaarlijk dat alternatieven voor de APV-wetgeving onvoldoende (openbaar) zijn onderzocht. De wetgever heeft zelf wel enige alternatieven aangedragen, dan wel in de literatuur aangedragen voorstellen behandeld, maar heeft steeds in korte bewoordingen van de alternatieven afgezien. In hoeverre deze alternatieven meer recht doen aan (onder andere) rechtszekerheid is onvoldoende onderzocht. In deze thesis is een alternatief onderzocht dat wellicht tot meer duidelijkheid en rechtszekerheid leidt. In dit voorstel blijft de fiscale positie van de (irrevocable discretionary) trust van vóór 1 januari 2010 ongewijzigd. In feite vindt er één aanvulling in de Successiewet plaats: onder voorwaarden wordt een uitkering door een trust ook belast met schenkbelasting, ondanks dat de schenker (c.q. de trust) zich in het buitenland bevindt. De uitkering wordt alsdan belast tegen een vast tarief van 40%. Bij dit alternatief zijn derhalve slechts de inbreng en de uitkering belast, tijdens het bestaan/aanhouden van het vermogen wordt geen Nederlandse belasting geheven, tenzij sprake is van Nederlands inkomen. Naar mijn mening leidt dit alternatief tot meer eenvoud en duidelijkheid en voorkomt het de thans omvangrijke discussie over de toepassing en het bereik van de APV-wetgeving. Het is niet de bedoeling geweest om in deze thesis direct nieuwe (en volledige) wetgeving voor te stellen, maar voornamelijk om te laten zien dat alternatieve wetgeving mogelijk beter aan de beginselen van behoorlijke wetgeving voldoet. Ik hoop dan ook dat de wetgever in de toekomst, dan wel alsnog ten aanzien van de APV-wetgeving, geprikkeld is om bij de invoering van wetgeving, welke haaks staat op de fiscale behandeling tot dat moment, alternatieven voldoende zal onderzoeken en de noodzaak tot snelle invoering van wetgeving naar de achtergrond plaatst. pagina 41 van 46

49 Literatuurlijst Boeken: C.A. Uniken Venema, Trustrecht en bewind, Zwolle: Tjeenk Willink R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlandse privaatrecht, vierde druk, Leiden K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Deventer: Kluwer D.J. Hayton, Vertrouwd met de Trust, Trust and Trust-like Agreements, Deventer: Tjeenk Willink F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht, Deventer: FED brochure F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust en de Successiewet 1956, Amersfoort: Sdu S.M.H. Dusarduijn, De vermogensrendementsheffing, Deventer FED Brochure R.J. Roerink, R.J.J. Rombouts en W.J. van der Avoird, Doelvermogens in het fiscale recht; een beschrijving van het fiscale landschap per 1 januari 2010, Besluiten: - Besluit 15 december 2005, nr. CPP2005/2528M, BNB 2006/139 - Besluit 10 augustus 2011, nr. BLKB/1291M, BNB 2011/270 Artikelen G.H.T. Van der Moolen, Nederlandse fiscale aspecten van een inter-vivos trust, gevestigd in het buitenland, WFR 1990/1527. R.L.H. IJzerman, Enkele Nederlandse fiscale aspecten van Angelsaksische trusts, WPNR 1997/6281. F. Sonneveldt, Een doelredenering rondom een doelvermogen: recente ontwikkelingen inzake de irrevocable discretionary trust, WFR 1999/14. L.G.M. Stevens, Boxoverstijgende beschouwingen Wet inkomstenbelasting 2001, WFR 2001/1577 J.P. Boer en Freudenthal, De behandeling van periodieke uitkeringen uit een trust in de inkomstenbelasting, WFR 2003/1325. J.P. Boer, Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts, WFR 2005/1301. J.P. Boer en R.J. de Vries, Anglo-Amerikaanse trusts en subjectieve belastingplicht, WFR 2005/949. pagina 42 van 46

50 S. Olde Bijvank en S. Stevens, De contouren van een Nederlandse trust, ftv december 2007, nr. 47. I.J.F.A. van Vijeijken, De Wet schenk- en erfbelasting 2010, WPNR 6757, 1 maart I.J.F.A. van Vijfeijken, Heffing van successierecht over onderbedelingsvorderingen. Aanknopen bij de economische realiteit, WFR 6757, 20 maart G.M.C.M. Staats, Derde pijler moet serieus worden genomen!, WFR 2008/463. S. Olde Bijvank, Dient de nieuwe Successiewet zich meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, Forfaitair 187 september W. Verstijnen en B.B.A. de Kroon, Internationale aspecten van de herziening van de Successiewet 1956, Forfaitair 187 september X.G.R. Auerbach, Doelvermogens verdienen evenwichtige wetgeving, WFR 6797, 29 januari 2009, p A.E. de Leeuw en T.J.P. Folmer, Zwevende vermogens voldoende gevangen?, WFR 2009/1135. F. Richelle, Harmonisatie en integratie van successie- en schenkingsrecht en het recht van overgang in de Europese Unie; één voor allen, allen voor één of toch ieder voor zich?, Forfaitair 193 april M.C. Hoelen en P.Th.M. van den Oord, Trustperikelen half werk leidt tot hele problemen, ftv mei 2009, nr. 23. F. Sonneveldt en B.B.A. Kroon, Internationale aspecten van de vernieuwde Successiewet 1956, WFR 6815, 5 juni 2009, p J.P. Boer, A.O. Lubbers en M. Schuiver-Bravenboer, Het overgangsrecht bij de invoering van de schenk- en erfbelasting beoordeeld, WFR 6815, 5 juni 2009, p J.P. Boer en R.M. Freudenthal, De identiteitscrisis van de Anglo-Amerikaanse trust: afgezonderd of niet?, WPNR 6802, 6 juni 2009, p X.G.R. Auerbach, Afgezonderd Particulier Vermogen, naar een duaal stelsel, WPNR 6802, 6 juni 2009, p F. Sonneveldt, Internationale aspecten van de vernieuwde successiewet 1956, FBN juni 2009, nr. 40. I.A. Koele, Fears and Fantasies met betrekking tot trusts en andere doelvermogens, ftv juni 2009, nr. 31. M.C. Hoelen en P.Th.M. van den Oord, Afgezonderd particulier vermogen, ftv juni 2009, nr. 29. V. Verburg, De jacht op geld in belastingparadijzen vanaf 2010 ook via successiewetgeving?, Forfaitair 197 september F. Sonneveldt, Internationale aspecten van de vernieuwde successiewet 1956, FBN november 2009, nr. 65. W.R. Kooiman, Ontgaansmogelijkheden met behulp van een discretionare trust en de wijziging van de Successiewet 1956, Forfaitair 198 oktober 2009, p T.N. Peters van Neijenhof, De voorgestelde nieuwe regeling voor trusts en aanverwante rechtsfiguren, Forfaitair 198 oktober 2009, p pagina 43 van 46

51 T.C. Hoogwout, Fiscale behandeling van het Afgezonderd Particulier Vermogen, ftv januari 2010, nr. 2. E.R. Roelofs, Niets is zeker, ook de fiscale behandeling van de fixed trust niet, WFR 2010/1632. M.U.M.A. Waaijer-Linders, Trust in de familiestichting, WPNR 6848, 19 juni 2010, p T.N. Peters van Neijenhof en A.W.F. van Beers, De nieuwe regeling voor afgezonderde particuliere vermogens, WPNR 6848, 19 juni 2010, p R.M. Freudenthal, Het nieuwe APV-regime: 'Zwarte Pieten' met familie en fiscus, TFO 2010 nr. 40. E.R. Roelofs, Vervreemding van vermogensbestanddelen aan een APV en toerekening van dat vermogen, FBN augustus 2010, nr. 43. A.M. Vrenegoor en F. Sonneveldt, Het levenstestament in de ANglo-Amerikaanse wereld, ftv oktober 2010, nr. 45. R.J. Roerink, Een nieuw fiscaal landschap voor stichtingen en trusts, FBN maart 2011, nr. 11. S.J.C. Hemels, Beperkt verus particulier belang: een tweetrapstoets voor anbi s, ftv maart 2011, nr. 12. A.C.P. Bobeldijk en A.E. de Leeuw, Het afgezonderd particulier vermogen in de Wet VPB 1969 en enige andere belastingwetten deel 1, WFR 6914/910, 14 juli A.C.P. Bobeldijk en A.E. de Leeuw, Het afgezonderd particulier vermogen in de Wet VPB 1969 en enige andere belastingwetten deel 2, WFR 6915/956, 21 juli T.C. Hoogwout, Toerekening of fiscale transparantie van het Afgezonderd Particulier Vermogen, ftv februari 2012, nr. 10. Kamerstukken: Kamerstukken II , 23054, nr. 10 Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3 Kamerstukken II 2008/09, Kamerstukken II 2009/10, Kamerstukken I 2009/10, Jurisprudentie: Hof s-gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/118 HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16 HR 8 januari 1986, BNB 1986/87 HR 26 februari 1986, BNB 1986/162 HR 18 november 1998, nr , BNB 1999/35 HR 18 november 1998 nr , BNB 1999/36 HR 18 november 1998 nr , BNB 1999/36 HR 18 november 1998 nr , BNB 1999/37 Hof s-gravenhage, 30 november 1995 pagina 44 van 46

52 HR 14 juli 2006, nr , BNB 2007/18 HR 14 juli 2006, nr , BNB 2007/19 HR 26 oktober 2007, nr , BNB 2008/122 HR 11 juli 2008, BNB 200/252 HR 6 juni 2008, BNB 2008/203 Hof s-gravenhage 3 november 2010, nr. BK-10/00138 en BK-10/00139 Overig: Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, s-gravenhage pagina 45 van 46

53 Bijlage Stroomschema belastingplicht: Is er sprake van een verkrijging uit een doelvermogen? Nee Geen Nederlandse heffing Ja Heeft de verkrijger de Nederlandse nationaliteit? Nee Geen Nederlandse heffing Ja Woont de verkrijger in Nederland? Nee Heeft de verkrijger de afgelopen 10 jaar in Nederland gewoond? Nee Geen Nederlandse heffing Ja Ja Heft een andere staat belasting over de verkrijging? Nee 40% Nederlandse heffing over waarde verkrijging Ja 40% Nederlandse heffing over waarde verkrijging en tax credit pagina 46 van 46