Misbruik van ontslag op staande voet?

Transcriptie

1 Misbruik van ontslag op staande voet? Naam: S.M.D.L. van Alphen ANR: S Studierichting: Rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht Datum: 13 februari 2014 Examencommissie: mr. N. Zekic

2 Dankwoord Langs deze weg wil ik graag een aantal personen bedanken die me hebben geholpen en hebben bijgestaan tijdens het scriptieproces. Allereerst mijn scriptiebegeleidster, mevrouw. N. Zekic die met me meedacht en bij wie ik altijd terecht kon met vragen. Daarnaast mijn collega s op de P&O afdeling van Martens en Van Oord: Annette, Minette en Richard. Zij hebben niet alleen de concept versie van mijn scriptie nagelezen en van commentaar voorzien, ze zijn ook gedurende deze master een enorme steun voor me geweest. Hetzelfde geldt voor mijn vriend die altijd zijn geduld heeft bewaard, ook al was ik dagen achtereen bezig met mijn studie

3 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 8 Hoofdstuk 2 Ontslag op staande voet Inleiding De dringende reden Inleiding Gezichtspunten Conclusie Onverwijlde opzegging Gelijktijdige mededeling Vernietigbaarheid en schadeplichtigheid Inleiding Vernietigbaarheid Schadeplichtigheid Switchen Conclusie Hoofdstuk 3 Gevolgen voor de werkgever Inleiding Beëindiging met wederzijds goedvinden Inleiding Algemeen contractenrecht Wilsgebreken Beëindiging door opzegging

4 3.3.1 Inleiding Algemeen opzegverbod BBA Opzegverboden Opzegtermijnen Kennelijk onredelijke opzegging Beëindiging door ontbinding Inleiding Gewichtige reden Vergoeding Vergelijking Inleiding Vergelijking Overige voor- en nadelen Ontslagprocedure voor zover vereist Conclusie Hoofdstuk 4 Gevolgen voor de werknemer Inleiding Geen vergoeding Uitkering bij werkloosheid Inleiding Voorwaarden voor het recht op een WW-uitkering Geldend maken van het recht op WW-uitkering; verwijtbare werkloosheid Sanctie en gevolgen Niet juridische gevolgen Conclusie

5 Hoofdstuk 5 Misbruik van ontslag op staande voet Inleiding Tactisch gebruik Misbruik van bevoegdheden Algemeen leerstuk Misbruik van bevoegdheden in het arbeidsrecht Misbruik van bevoegdheden en ontslag op staande voet Rechtspraak Inleiding Ontbinding gevolgd door onregelmatige opzegging Tactisch middel in procedures voor zover vereist Misbruik van omstandigheden Conclusie Hoofdstuk 6 Samenvatting en Conclusie Samenvatting Conclusie Literatuurlijst Boeken Artikelen Websites Jurisprudentie

6 Lijst met gebruikte afkortingen AR Arbeidsrecht. Maandblad voor de praktijk. art. artikel/artikelen BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen blz. bladzijde CAO collectieve arbeidsovereenkomst BW Burgerlijk Wetboek e.v. en verder HR Hoge Raad der Nederlanden JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht Ktr. Kantonrechter NJ Nederlandse Jurisprudentie no. nummer nr. nummer o.a. onder andere p. pagina par. Paragraaf RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank - 5 -

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Werkgevers hebben verschillende mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te beëindigen. De overeenkomst kan bijvoorbeeld met wederzijds goedvinden worden beëindigd. 1 Daarnaast kan de rechter tot ontbinding overgaan, wanneer er sprake is van wanprestatie of wegens gewichtige redenen. 2 De overeenkomst kan ook worden opgezegd. Opzegging kan plaatsvinden in de proeftijd, door middel van een procedure bij het UWV, maar ook op grond van een gewichtige reden, het zogenaamde ontslag op staande voet. Deze laatste vorm is geregeld in artikel 7:677 BW. Wanneer een werkgever van deze ontslagmogelijkheid gebruik wil maken zal er sprake moeten zijn van een dringende reden. Deze reden moet vervolgens onverwijld worden meegedeeld aan de werknemer. De vereisten zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt. Volgens verschillende auteurs zorgden de vereisten echter voor een onaanvaardbare mate van rechtsonzekerheid. 3 Anders gezegd, werkgever en werknemer kunnen vooraf de uitkomst van het geding niet voorspellen. S.F. Sagel toont in zijn proefschrift over het ontslag op staande voet echter aan dat de vereisten wel degelijk werkbaar zijn en zeker niet leiden tot een grote mate van rechtsonzekerheid. 4 Toch is het ook denkbaar dat een werkgever bewust kiest voor ontslag op staande voet ondanks dat niet of niet volledig aan de vereisten wordt voldaan. 5 Dit wordt in de literatuur ook wel het tactisch gebruik van het ontslag op staande voet genoemd. Wanneer de werknemer zich namelijk tegen het ontslag wil verzetten, zal hij een kostbare rechterlijke procedure moeten starten. Hij zal daarom mogelijk sneller akkoord gaan met een beëindigingsregeling, omdat zo kosten en onzekerheid hem worden bespaard en hij zeker is van een WW-uitkering. 6 Daar komt nog bij dat wanneer de werkgever een ontbindingsprocedure voorzover vereist bij de kantonrechter start de arbeidsovereenkomst vaak in ieder geval op grond van gewichtige reden zal worden ontbonden. Sagel geeft in zijn proefschrift aan dat de relatie tussen de inzet van het ontslag op staande voet als tactisch middel en de beoordeling of zich een dringende reden voordoet nog niet in kaart is gebracht. 7 1 Art 6:217 BW. 2 Artikel 7:685 BW. 3 Zie bijvoorbeeld C.J. Loonstra, Snijden in het ontslagrecht, NJB 2005/6164 en J.P. Quist, De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?, ArA 2007/1. 4 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, AR 20103,6. 6 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

8 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET 1.2 Probleemstelling Met deze scriptie wil ik deze relatie in kaart brengen. Hierbij wil ik echter verder gaan dan het ontslag op staande voet als tactisch middel. Ook het misbruik van omstandigheden en het misbruik van bevoegdheid zouden mijn inziens moeten worden meegenomen. In sommige gevallen zou je namelijk kunnen stellen dat de werkgever misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Hij gebruikt deze bevoegdheid namelijk voor een ander doel dan waarvoor de bepaling in het leven is geroepen. Een voorbeeld hiervan is het arrest Van Hooff/Elektra. 8 De Hoge Raad heeft hierin geoordeeld dat wanneer de werkgever voor de tweede keer opzegt, enkel en alleen omdat de desbetreffende werknemer een ontbindingsprocedure is gestart, deze opzegging misbruik van recht oplevert. Misbruik van omstandigheden kan daarnaast een rol spelen wanneer de werkgever de werknemer een beëindigingsovereenkomst heeft aangeboden om onder het ontslag op staande voet uit te komen. Daarnaast kan de werkgever een ontslag op staande voet proberen uit te lokken door de werknemer te confronteren met bepaalde situaties. De uitspraak van rechtbank Zeeland- West-Brabant op 13 februari 2013 lijkt in deze categorie te vallen. In die zaak ging het om een werkneemster die getreiterd werd door de werkgever. Dit bleek namelijk uit het verkeer tussen de directeuren. Het getreiter zou er toe moeten leiden dat werkneemster uiteindelijk zelf ontslag zou nemen. Daarnaast was het plan om bonnen waarbij contant geld was verdwenen tegen haar te gebruiken. De desbetreffende werkneemster hackte vervolgens de account van een van deze directeuren, waarna ze op staande voet ontslagen werd. De vrouw vocht het ontslag aan, en kreeg uiteindelijk een ontslagvergoeding toegekend door de kantonrechter. 9 Kortom, er zal in kaart worden gebracht hoe de rechter omgaat met werkgevers die tactisch gebruik dan wel misbruik proberen te maken van het ontslag op staande voet. Zijn er bijvoorbeeld gezichtspunten te ontdekken in de rechtspraak? Bieden deze gezichtspunten voldoende bescherming aan een werknemer die te maken krijgt met zo n werkgever? Of nopen deze gezichtspunten misschien tot aanpassing van het huidige systeem? De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat is dan ook: Welke gezichtspunten zijn er in de rechtspraak te onderscheiden ten aanzien van het tactisch gebruik dan wel misbruik van het ontslag op staande voet en bieden deze gezichtspunten bescherming aan een werknemer die hiermee te maken krijgt? 8 HR 11 december 2009, NJ 2010, 97 9 Rechtbank Zeeland- West-Brabant, 13 februari 2013, LJN: BZ

9 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET 1.3 Verantwoording van de opzet Centraal in het onderzoek staat het ontslag op staande voet. Allereerst zullen daarom de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die op deze vorm van ontslag zien, worden besproken. Het gaat dan met name om de eisen die artikel 7:677 e.v. BW stelt aan het ontslag op staande voet. Vervolgens zal in hoofdstuk drie ingegaan worden op de gevolgen van een ontslag op staande voet voor de werkgever. De nadruk wordt daarbij gelegd op de andere mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het gaat dan om de vraag waarom een werkgever zou kiezen voor ontslag op staande voet in plaats van bijvoorbeeld een ontslag met toestemming van het UWV. Anders gezegd, wat zijn de voordelen? De gevolgen voor de werknemer komen in hoofdstuk vier aan bod. Zowel de juridische als niet-juridische gevolgen zullen hierbij worden besproken. In hoofdstuk vijf zal vervolgens nader ingegaan worden op misbruik van het ontslag op staande voet. Dit zal gebeuren door de jurisprudentie op dit gebied te bespreken. Vervolgens zal worden bezien of hier gezichtspunten uit gedestilleerd kunnen worden. In hoofdstuk zes zal tot slot een samenvatting en conclusie worden gegeven

10 Hoofdstuk 2 Ontslag op staande voet 2.1 Inleiding Artikel 7:667 BW ziet op het ontslag op staande voet. Op grond van het eerste lid kan een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden door de werkgever of door de werknemer worden opgezegd. Wel dient deze opzegging onverwijld gegeven te worden en dient de opzegging direct aan de wederpartij te worden meegedeeld. Er zijn dus een drietal cumulatieve vereisten te onderscheiden: de dringende reden, de onverwijldheidseis en de mededelingseis. Deze vereisten worden achtereenvolgens in de paragrafen twee tot en met vier besproken. In de laatste paragraaf wordt de schadeplichtigheid besproken. 2.2 De dringende reden Inleiding Artikel 7:677 spreekt over de dringende reden. Deze dringende reden wordt in de artikelen 7:678 en 679 nader uitgewerkt. Zo geeft artikel 7:678 BW aan wat er onder een dringende reden voor de werkgever moet worden verstaan. Het gaat dan om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ervoor zorgen dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kan voortduren. Het tweede lid geeft vervolgens een aantal voorbeelden, zoals openbare dronkenschop, diefstal, bedreiging van de werkgever en het opzettelijk zichzelf of anderen blootstellen aan ernstig gevaar. Van een dringende reden voor de werknemer is volgens artikel 7:679 BW sprake, wanneer er dusdanige omstandigheden zijn dat van de werknemer niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst kan laten voortduren. Het tweede lid geeft een aantal voorbeelden, zoals mishandeling van de werknemer en het niet tijdig ontvangen van een loon Gezichtspunten Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een dringende reden dient de rechter bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval mee te wegen. 10 In het arrest Schrijver/Van Essen heeft de Hoge Raad hiervoor een aantal gezichtspunten gegeven. 11 Het gaat daarbij om de aard en de ernst van datgene dat de werkgever als een dringende reden beschouwt, de aard van de dienstbetrekking, de duur van dienstbetrekking en de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Deze gezichtspunten zullen hierna kort worden toegelicht. 10 Zie o.a HR 25 november 1977, NJ 1978, 176 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, HR 12 februari 1999, NJ 1999,

11 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET De aard en de ernst van de hetgeen de werkgever als dringende reden beschouwt De rechter zal de aard en de ernst van ontslaggrond moeten vaststellen, om te kunnen komen tot het aannemen van een dringende reden. 12 Er wordt hierbij veel gewicht toegekend aan waarschuwingen die de werkgever aan de werknemer heeft gegeven. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om individuele waarschuwingen naar aanleiding van eerdere misstappen, individuele waarschuwingen zonder misstap of algemene gedragsregels die bijvoorbeeld zijn opgenomen in een personeelshandboek. 13 De waarschuwingen moeten wel redelijk zijn. 14 Een voorbeeld is de zaak Wickel/Klene waarin een werknemer op staande voet ontslagen was, omdat hij verschillende keren de huisregels omtrent roken en het nemen van pauze had overtreden. Voor deze overtredingen had hij waarschuwingen gekregen. De laatste waarschuwing was voorzien van de tekst dat bij de volgende overtreding ontslag op staande voet zou volgen. Bij de eerst volgende overtreding werd de werknemer dan ook ontslagen. Het ontslag was in dit geval gewettigd, waarbij veel waarde werd gehecht aan de waarschuwingen. Uit de aard van de dringende reden kan daarnaast een vereiste van verwijtbaarheid volgen. Het gaat dan met name om de situatie waarin de opgegeven ontslaggrond verwijtbaarheid omvat, bijvoorbeeld in het geval van diefstal of verduistering. De verwijtbaarheid zal in dat geval bewezen moeten worden. 15 Ook heeft de Hoge Raad in 1984 aangegeven dat bepaald gedrag alleen een dringende reden kan opleveren, wanneer de werknemer hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Zo is een kastekort alleen niet voldoende om een werknemer op staande voet te kunnen ontslagen. Er zal hem enige verwijt van dit kastekort moeten kunnen worden gemaakt. 16 Verder kan nog worden opgemerkt dat naarmate het verwijt dat de werknemer gemaakt kan worden kleiner is, er minder snel sprake zal zijn van een dringende reden. 17 De aard van de dienstbetrekking Het gezichtspunt met betrekking tot de aard van de dienstbetrekking ziet op de functie die een werknemer heeft binnen onderneming. Wanneer er sprake is van een voorbeeldfunctie, een vertrouwensfunctie of een representatieve functie kan een misstap de werknemer sneller, dan wel zwaarder worden aangerekend. 18 Van de werknemer mag in dat geval een bepaalde kwaliteit worden 12 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523, HR 7 december 1984, NJ 1985, 315 en HR 14 september 2007, JAR 2007/ S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 13 april 1984, NJ 1985, HR 3 maart 1989, NJ 1989, S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

12 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET verwacht. 19 De aard van de onderneming speelt hierbij ook een rol. Dat wat in het ene bedrijf gezien kan worden als een dringende reden, kan bij een ander bedrijf heel anders worden opgevat. Zo kan bijvoorbeeld van een automonteur worden verwacht, dat hij geen sigaret opsteekt, wanneer een collega met benzine bezig is, terwijl dit niet verwacht hoeft te worden van iemand die op kantoor werkt. Van de automonteur mag namelijk verwacht worden dat hij zich bewust is van het brandgevaar. 20 De duur van de dienstbetrekking en de invulling daarvan De duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop iemand tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd, kunnen verzachtende omstandigheden zijn bij de belangenweging van de rechter. In de rechtspraak wordt ontslag op staande voet vaak een te zwaar middel gevonden in zaken waarbij de werknemer al lang bij het bedrijf werkt en altijd goed heeft gefunctioneerd. 21 Persoonlijke omstandigheden De Hoge Raad noemt in het arrest Schrijver/Van Essen een tweetal persoonlijke omstandigheden, te weten: leeftijd en de gevolgen van het ontslag. Ten aanzien van de leeftijd, moet worden opgemerkt dat het niet gaat om de leeftijd alleen, maar bijvoorbeeld om de leeftijd in combinatie tot de kansen op de arbeidsmarkt. Een hoge leeftijd kan ervoor zorgen dat de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt slechter is, maar dat hoeft niet zo te zijn. 22 Bij gevolgen van het ontslag gaat het om reguliere wettelijke gevolgen en bijzondere gevolgen. Reguliere wettelijke gevolgen zijn bijvoorbeeld het vervallen van het recht op een WW-uitkering en het feit dat men geen recht heeft op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 23 Als bijzonder gevolg kunnen specifieke vermogensrechtelijke gevolgen worden genoemd, zoals het vervallen van een suppletie-uitkering op de WW-uitkering. In de lagere rechtspraak wordt ook rekening gehouden met andere persoonlijke omstandigheden, zoals beperkte verstandelijke vermogens 24, opleidings- en ervaringsniveau 25 en fysieke en psychische beperkingen S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Ktr. Utrecht, 6 juli 2005, JAR 2005/ S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174. Zie ook paragraaf 4.3 waar het recht op WW-uitkering wordt besproken. 24 Zie bijvoorbeeld Ktr. Alkmaar 7 juli 2000, JAR 2000/181 en Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, RAR 2011/7. 25 Zie bijvoorbeeld Ktr. Middelburg 23 november 2009, RAR 2010/ Ktr. Zaandam 30 maart 2010, LJN: BM

13 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Conclusie Wanneer de werkgever ontslag op staande voet voor een werknemer overweegt, dient hij niet alleen rekening te houden met de gedraging van deze werknemer, maar ook met de andere omstandigheden van het geval. Ondanks dat de gedraging in eerste instantie misschien wel als dringende reden is te beschouwen, kunnen de andere omstandigheden van het geval ervoor zorgen dat er toch geen sprake is van een dringende reden. 2.3 Onverwijlde opzegging De mededeling van de dringende reden dient volgens artikel 7:677 BW onverwijld te gebeuren. Anders gezegd, de partij die de dringende reden wil inroepen, dient dit zo spoedig mogelijk te doen nadat de reden voor het ontslag zich heeft voorgedaan. Het Gelderse Tramweg-arrest is hierbij een belangrijk arrest. 27 Hierin is bepaald dat voor de vraag of er sprake is van onverwijldheid, het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag bij de tot ontslag bevoegde persoon ter kennis is gekomen, beslissend is. Om te bepalen of de ontslagverlening vervolgens op tijd gegeven is, zijn de omstandigheden van het geval van belang. Het gaat daarbij onder meer om de complexiteit van de verdenking, de noodzaak tot het vergaren van bewijsmaterieel en het inwinnen van advies. Het arrest Wennekes Lederwaren geeft vervolgens antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een vermoeden van een dringende reden. 28 In deze zaak was een verkoopster op staande voet ontslagen, omdat ze volgens haar werkgever kassageld zou hebben verduisterd. De verduistering had zich voorgedaan op 2 oktober 1995, maar pas in het weekend van 25 februari 1996 kwam de directeur hier achter toen hij de video-opname van de desbetreffende dag bekeek. De Hoge Raad oordeelde dat er van een vermoeden van een dringende reden sprake is wanneer de werkgever dit ook daadwerkelijk heeft en niet of hij dit had kunnen weten. In casu was dan ook het moment waarop de directeur de video-opname bekeek, doorslaggevend. Men spreekt wel van een subjectief vermoeden. Nadat het vermoeden van een dringende reden is ontstaan, dient het ontslag onverwijld te worden gegeven. Hieraan werd in casu voldaan. 27 HR 15 februari 1980, NJ 1980, HR 27 april 2001, NJ 2001,

14 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET In de literatuur worden drie fases onderscheiden 29, te weten: 1. De fase tussen het ontstaan van het vermoeden van een dringende reden en het aantoonbaar vaststaan van deze reden. 2. De fase tussen het aantoonbaar vaststaan van de dringende reden en het moment van daadwerkelijke opzegging. 3. De fase tussen opzegging en de einddatum In de eerste fase tussen het vermoeden van een dringende reden en het vaststaan van deze reden - heeft de werkgever, mits hij voortvarend te werk gaat, de ruimte tot het doen van onderzoek en het vergaren van bewijs. De werkgever zal te maken krijgen met regels die hij in acht moet nemen bij het uitvoeren van zijn onderzoek. Daarnaast zal hij het beginsel van hoor en wederhoor moeten toepassen en krijgt hij mogelijk te maken met vertraging aan de kant van de werknemer i.v.m. ziekte of vakantie. 30 Verder zal er rekening gehouden moeten worden met de aard van het onderzoek. Zo zal in een zaak waarin een werknemer wordt beschuldigd van seksuele intimidatie een ruime onderzoeksperiode zijn toegestaan, omdat er veel betrokkenen moeten worden gehoord. Hetzelfde geldt voor een zaak die de reputatie van een werkgever zou kunnen schaden. 31 De werkgever zal de werknemer, wanneer er vermoedens zijn dat er een dringende reden aanwezig is, echter moeten schorsen. Hierdoor maakt de werkgever namelijk kenbaar dat de dringende reden door hem ook als dringend wordt ervaren. Het onderzoek naar de dringende reden kan daarnaast sneller plaatsvinden. 32 De rechter beoordeelt fase twee tussen het vaststaan van de dringende reden en het moment van de daadwerkelijke opzegging - aanzienlijk strenger. Het ontslagtraject zal namelijk zonder verder dralen moeten worden ingezet. 33 In bijzondere omstandigheden kan hier echter van worden afgeweken. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de opzegging wordt uitgesteld, omdat de werkgever de werknemer een beëindigingsvoorstel doet om zo de arbeidsovereenkomst op een minder ingrijpende wijze te beëindigen. De werknemer moet in dat geval enige bedenktijd krijgen om zich een oordeel over het voorstel te kunnen vormen S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook HR 18 mei 1984, NJ 1984, HR 4 november 1983, NJ 1984,

15 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Een ander voorbeeld is de situatie waarin de werkgever een statutair directeur wil ontslaan. Deze directeur zal namelijk door de aandeelhouders ontslagen moeten worden. Hierbij moeten de regels van boek 2 BW in acht worden genomen, zoals de oproepingstermijn. 35 In de literatuur wordt wel verdedigd dat een ontslag in dat geval toch onverwijld is gegeven. 36 Fase drie tussen opzegging en de einddatum - komt in de praktijk bijna niet voor. Wanneer de situatie zich toch voordoet, zal de rechter nog strenger toetsen. Het ontslag moet namelijk met onmiddellijke ingang ingaan Gelijktijdige mededeling Niet alleen dient er een dringende reden te zijn voor het ontslag op staande voet, deze reden dient ook te worden medegedeeld aan de wederpartij volgens artikel 7:677 BW. Door de mededeling weet de wederpartij waar hij aan toe is. 38 Vervolgens kan hij zijn standpunt in nemen en eventueel het ontslag proberen aan te vechten. Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de mededeling. Een belangrijk uitspraak is het arrest Bakermans/Straalservice. 39 In deze zaak kreeg werknemer Bakermans op 25 mei 1987 te horen dat hij niet meer op zijn werk hoefde te verschijnen. Beide partijen stelden zich op het standpunt dat het ontslag aangemerkt moest worden als een ontslag op staande voet. Bakermans was echter van mening dat de reden van het ontslag niet was meegedeeld. De werkgever Straalservice voerde in de loop van het geding een aantal feiten en omstandigheden aan die als dringende reden zouden kunnen gelden. Het ging daarbij o.a. om het opzettelijk stagneren van de werkzaamheden, het niet uitvoeren van werkzaamheden en het opzettelijk vernielen van materialen. De rechtbank gaf Straalservice de mogelijkheid om bewijs te leveren voor de ontslagredenen en concludeerde vervolgens dat het voor Bakermans duidelijk had moeten zijn wat de redenen voor het ontslag waren. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het voor de wederpartij aanstonds duidelijk moet zijn wat de reden voor het ontslag op staande voet is. De mededeling hoeft daarbij niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan. Ze kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen. Of iets aanstonds duidelijk is, moet opgemaakt worden uit de omstandigheden van het geval. Hierbij kan gedacht worden aan de aard van de functie en de aard van de verweten feiten. 40 In casu was van belang dat slechts drie van zes ontslagredenen bewezen werden verklaard. Hierdoor kon Bakermans niet weten welke redenen aan het ontslag ten grondslag hadden gelegen. De redenen hadden dus meegedeeld moeten worden. 35 Deze termijn bedraagt 15 dagen bij een NV (art 2:115 BW) en 8 dagen bij een BV (art 2:225 BW) 36 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz HR 23 april 1993, JAR 1993/ Zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988,

16 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De vraag of iets aanstonds duidelijk is, is een kwestie van uitleg. 41 De bewoordingen van bijvoorbeeld een ontslagbrief kunnen volstrekt duidelijk lijken, maar de omstandigheden van het geval kunnen toch tot een andere conclusie leiden. In de literatuur is wel verdedigd dat er een met Haviltex vergelijkbare maatstaf zou moeten worden aangelegd. 42 In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat er bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar betekenis die partijen aan de tekst gaven en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten. 43 Uit de meest recente rechtspraak zou je kunnen afleiden dat de Hoge Raad een benadering voorstaat waarbij de ontslaggrond uitdrukkelijk en concreet moet zijn geformuleerd. De rechter zal, wanneer hij van mening is dat het de werknemer ook zonder een concrete en uitdrukkelijke mededeling duidelijk moet zijn geweest wat de ontslaggrond was, moeten motiveren waarom hij afwijkt van deze regel Vernietigbaarheid en schadeplichtigheid Inleiding Als een werknemer wordt ontslagen door zijn werkgever heeft hij verschillende mogelijkheden om dit aan te vechten. Allereerst kan hij proberen de vereisten voor een ontslag op staande voet onderuit te halen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er geen sprake is van een dringende reden of van een onverwijlde mededeling. De opzegging moet in dat geval behandeld worden als een normale opzegging, welke vernietigbaar is. De vernietigbaarheid zal nader worden besproken in subparagraaf twee. De werknemer kan daarnaast de schadeplichtigheid van de werkgever inroepen op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Deze mogelijkheid zal toegelicht worden in subparagraaf 3. Als laatste zal in subparagraaf 4 worden ingegaan op de vraag of de werknemer kan switchen tussen deze twee mogelijkheden. 41 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz D.J. Buijs, De niet integer werknemer en ontslag op staande voet, AI , p. 92/93 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 13 maart 1981, NJ 1981, S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

17 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Vernietigbaarheid Indien de werknemer kan aantonen dat er niet voldaan is aan de vereisten voor een ontslag op staande voet, moet de opzegging behandeld worden als een normale opzegging. Deze opzegging is echter in strijd met het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA 1945, omdat er geen toestemming is van het UWV. 45 De opzegging is daardoor vernietigbaar. 46 De werknemer kan, mits hij voortzetting van het dienstverband beoogt, een loonvordering instellen op grond van artikel 7:628 BW. De werknemer heeft volgens dit artikel namelijk recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon, wanneer hij de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werknemer moet echter wel bereid zijn om de bedongen arbeid te verrichten Schadeplichtigheid Degene die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is volgens artikel 7:677 lid 3 BW schadeplichtig. Wel is vereist dat de overeenkomst daadwerkelijk onverwijld is opgezegd of dat de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. De wederpartij heeft in dat geval de keuze tussen een gefixeerde schadevergoeding, een volledige schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst. De gefixeerde schadevergoeding is geregeld in artikel 7:680 BW. De vergoeding is een vast bedrag waarbij uitgegaan wordt van het in geld vastgestelde loon dat zou zijn ontvangen of had moeten worden betaald wanneer de arbeidsovereenkomst rechtmatig zou zijn opgezegd. Artikel 7:677 lid 4 BW ziet op de volledige schadevergoeding. De term volledig is echter misleidend, omdat het gaat om de schade die wordt veroorzaakt door het feit dat onrechtmatig is opgezegd en niet om de schade die is veroorzaakt doordat er is opgezegd. 47 Hierdoor zal het bedrag niet veel afwijken van de gefixeerde schadevergoeding. Dit is in twee gevallen anders, te weten de situatie waarin de werknemer snel een nieuwe werkkring heeft gevonden en de situatie waarin de inkomsten van de werknemer niet alleen bestaan uit het brutoloon. 48 In het eerste geval is de schade lager en in het tweede geval hoger. Op grond van artikel 7:682 BW kan de werknemer ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. De rechter is echter niet verplicht om dit te doen. Daarnaast kan hij bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. 45 Zie paragraaf voor een nadere uitwerking van het algemene opzegverbod. 46 Artikel 9 BBA Zie bijvoorbeeld HR 1 december 1989, NJ 1990, J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz

18 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Switchen De werknemer mag switchen tussen een beroep op de vernietigbaarheid en schadeplichtigheid. Wanneer de werknemer in eerste instantie de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen, kan hij echter alleen op deze keuze terugkomen, wanneer hij dit op ondubbelzinnige wijze aan de werkgever kenbaar maakt. 49 Hij verliest in dat geval het recht op loondoorbetaling, maar hij erkent daarmee niet de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden. Hij kan zich daarom nog wel beroepen op de onregelmatigheid van de opzegging dan wel de kennelijke onredelijkheid daarvan Conclusie Wanneer een werkgever een werknemer op staande voet wil ontslaan zal hij aan een drietal vereisten moeten voldoen. Allereerst zal er sprake moeten zijn van een dringende reden. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden moet de werkgever niet alleen rekening houden met de gedraging zelf, maar ook met de andere omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de gedraging, de duur van de dienstbetrekking en persoonlijke omstandigheden. Een gedraging die in beginsel te beschouwen is als een dringende reden, kan bijvoorbeeld door een lange onberispelijke staat van dienst, toch niet als zodanig worden aangemerkt. Daarnaast dient het ontslag onverwijld te worden gegeven. Hierbij is het tijdstip waarop de dringende reden bij de tot ontslag bevoegde persoon ter kennis is gekomen, beslissend. Ook bij de beoordeling of het ontslag op tijd is gegeven, spelen de omstandigheden van het geval een rol. Zo zal een onderzoek naar seksuele intimidatie waarschijnlijk meer tijd kosten, dan een zaak waarin de diefstal op beeld is vastgelegd. In beginsel dient de reden van het ontslag op staande voet aan de werknemer te worden meegedeeld. De werknemer kan hierdoor zich gaan beraden op de vraag of hij het ontslag wil aanvechten. Slechts wanneer het voor de werknemer aanstonds duidelijk is wat de reden van het ontslag is, zou in uitzonderlijke gevallen de mededeling achterwege gelaten kunnen worden. De rechter zal dit dan volgens recente uitspraak moeten motiveren. 49 HR 7 oktober 1994, JAR 1994, HR 7 juni 2002, JAR 2002,

19 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET De gevolgen voor de werkgever kunnen groot zijn wanneer hij een werknemer op staande voet ontslaat, terwijl niet voldaan is aan één of meerdere vereisten. De werknemer heeft dan de keuze om de vernietigbaarheid van de opzegging dan wel de schadeplichtigheid van de werkgever in te roepen. In het eerste geval kan hij doorbetaling van loon vorderen. In het tweede geval vordert de werknemer een schadevergoeding. Aangezien een ontslag-op-staande-voet-procedure lang kan duren, kunnen deze bedragen flink oplopen. Kortom, een werkgever kan niet zo maar een werknemer op staande voet ontslaan. Het ontslag zal aan een aantal vereisten moeten voldoen, waarbij de omstandigheden van het geval een grote rol spelen. Als de werkgever toch overgaat tot een ontslag op staande voet zonder dat aan de criteria is voldaan, loopt hij een groot (financieel) risico

20 Hoofdstuk 3 Gevolgen voor de werkgever 3.1 Inleiding Het ontslagrecht biedt naast het ontslag op staande voet verscheidene mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst van een werknemer (eenzijdig) te beëindigen. Hierbij kan gedacht worden aan ontslag met wederzijds goedvinden, opzegging en ontbinding. Elke ontslagmogelijkheid heeft zijn voor- en nadelen. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag waarom een werkgever gebruik, dan wel misbruik, van het ontslag op staande voet zou overwegen boven de andere ontslagmogelijkheden. In de paragrafen twee tot en met vier zullen achtereenvolgens de beëindiging met wederzijds goedvinden, de beëindiging door opzegging en de beëindiging door ontbinding kort worden besproken. De voor- en nadelen van het ontslag op staande voet worden in paragraaf vijf vergeleken met die van de genoemde ontslagmogelijkheden. Hierbij zal ook ingegaan worden op andere voor- en nadelen die niet direct gekoppeld kunnen worden aan de andere ontslagmogelijkheden. De procedure voor zover vereist zal in paragraaf zes aan bod komen, waarna in paragraaf zeven afgesloten wordt met een conclusie. 3.2 Beëindiging met wederzijds goedvinden Inleiding Bij deze wijze van beëindiging, ook wel beëindigingsovereenkomst genoemd, wordt de arbeidsovereenkomst teniet gedaan door een tweezijdige rechtshandeling. Er is namelijk een overeenstemmende wilsverklaring van de werkgever en de werknemer die is gericht op het tenietdoen van de arbeidsovereenkomst Algemeen contractenrecht De beëindiging met wederzijds goedvinden is niet geregeld in Titel 7.10 BW. Het algemene overeenkomstenrecht is daarom van toepassing. 52 Dit betekent dat een aanbod tot beëindiging moet worden aanvaardt door de wederpartij. 53 Op grond van art 3:37 lid 3 BW komt vervolgens de beëindigingsovereenkomst tot stand op het moment dat de aanvaarding de aanbieder bereikt. 51 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz Artikel 6:217 BW

21 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER De werkgever mag er echter niet te snel op vertrouwen dat de werknemer daadwerkelijk heeft ingestemd met het beëindigingsaanbod. Er moet namelijk sprake zijn van duidelijke en ondubbelzinnige instemming aan de kant van de werknemer welke kan blijken uit verklaringen of gedragingen van deze werknemer. 54 Dit kan betekenen dat een werkgever nader onderzoek moet verrichten. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de werknemer een beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend, terwijl hij de Nederlandse taal slecht beheerst. Daarnaast kan de situatie worden genoemd waarin de werknemer een voorstel tot beëindiging slechts voor gezien heeft getekend Wilsgebreken Wanneer een beëindigingsovereenkomst geldig tot stand is gekomen, kan deze toch worden vernietigd op grond van een wilsgebrek. Binnen het algemene overeenkomstenrecht kunnen een viertal wilsgebreken worden onderscheiden, te weten: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden(art 3:44 BW) en dwaling (art 6:228 BW). Van dwaling kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de beëindigingsovereenkomst is getekend op basis van een volgens de werkgever dreigend faillissement, terwijl dit niet aan de orde was. 56 In geval van dwaling gaat het namelijk om het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken. 57 Wanneer deze onjuiste voorstelling tot stand is gekomen vanwege een mededeling of juist het zwijgen van de wederpartij is de overeenkomst vernietigbaar. Van vernietigbaarheid is overigens ook sprake wanneer beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling zijn uitgegaan. Bij bedrog gaat het om de situatie waarin een partij met opzet iemand in dwaling heeft gebracht. Een beroep op dit wilsgebrek zal niet snel slagen, omdat opzet moet worden bewezen. 58 Volgens artikel 3:44 lid 3 BW moet het gaan op een opzettelijke onjuiste mededeling of een opzettelijke verzwijging of een andere kunstgreep. Bij deze laatste variant gaat het bijvoorbeeld om het vervalsen van stukken. Art 3:44 lid 2 BW ziet op de bedreiging. Een persoon probeert iemand te bewegen tot het verrichten van een bepaalde voor hem nadelige rechtshandeling door hem te bedreigen. Door de bedreiging ontstaat vrees, waardoor de wil van iemand op gebrekkige wijze wordt gevormd. In de praktijk zou hier nauwelijks een beroep op worden gedaan HR 25 maart 1994, JAR 1994/92 en HR 19 april 1996, JAR 1996/ Zie bijvoorbeeld HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582 (Veerman/Hof van Holland) 56 Zie Ktr. Haarlem 19 december 207, LJN: BC Zie ook Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz

22 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Misbruik van omstandigheden is geregeld in art 3:44 lid 4 BW. Het gaat om de situatie waarin iemand door bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling. 60 Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de werknemer verrast wordt door een beëindigingsvoorstel, en de werknemer gedwongen wordt om direct te reageren, terwijl hij onjuist ingelicht wordt over de gevolgen van instemming Beëindiging door opzegging Inleiding Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling met als doel de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 62 De opzegging kan zowel mondeling als schriftelijk plaatsvinden. De opzeggende partij zal echter, wanneer de wederpartij daarom verzoekt, schriftelijk moeten aangeven wat de reden is van de opzegging. De werkgever zal daarnaast rekening moeten houden met het algemene opzegverbod in het Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en de bijzondere opzegverboden in het BW. Deze verboden zullen respectievelijk in subparagraaf twee en drie besproken worden. Zowel werknemer als werkgever dienen daarnaast een opzegtermijn in acht te nemen. De regeling omtrent opzegtermijnen wordt besproken in subparagraaf vier Algemeen opzegverbod BBA De regeling omtrent de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt in geval van opzegging door de werkgever doorkruist door het BBA. Artikel 6 BBA geeft aan dat de werkgever in geval van opzegging van de arbeidsverhouding toestemming moet hebben van het UWV. Met het begrip arbeidsverhouding wordt niet alleen de arbeidsovereenkomst bedoeld. Ook personen zonder arbeidsovereenkomst die persoonlijke arbeid verrichten voor een ander kunnen in beginsel een beroep doen op het BBA. 63 Artikel 2 BBA sluit echter een aantal arbeidsverhoudingen uit. Het opzegverbod geldt namelijk niet voor werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend en docerend personeel werkzaam aan een onderwijsinrichting, personen die het geestelijke ambt bekleden en huishoudelijk personeel dat op minder dan vier dagen per week diensten verricht. Toestemming is niet nodig in geval van ontslag op staande voet, opzegging tijdens de proeftijd en opzegging wegens faillissement of schuldsanering natuurlijke personen van de werkgever. Wanneer in andere situaties toestemming ontbreekt, is de opzegging vernietigbaar. De werknemer kan in dat geval gedurende zes maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. 60 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652 (Ameva/Van Venrooij). 62 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

23 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER Het ontslagbesluit geeft regels over de procedure die gevolgd moet worden om te komen tot toestemming. 64 De toetsingsmaatstaf is gedefinieerd in artikel 3:1 Ontslagbesluit. Het voorgenomen ontslag moet redelijk zijn waarbij rekening wordt gehouden met de belangen en mogelijkheden van werkgever en werknemer en andere belangen. Bij belangen en mogelijkheden van de werkgever en/of de werknemer gaat het o.a. om de financiële draagkracht van de onderneming, de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de duur van het dienstverband. Als ander belang kan bijvoorbeeld het arbeidsmarktbelang worden aangemerkt. 65 Het Ontslagbesluit maakt een onderscheid tussen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en ontslag wegens andere redenen. Deze andere redenen worden in artikel 5:1 van het Ontslagbesluit opgesomd en worden ook wel in de persoon gelegen gronden genoemd. Het gaat daarbij o.a. om ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie en ontslag wegens ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Wanneer er sprake is van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet de werkgever aannemelijk maken dat één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Het accent van de toetsing ligt in de praktijk op de selectie van de voor ontslag voorgedragen werknemers. 66 Artikel 4:2 Ontslagbesluit geeft aan hoe dit moet gebeuren, namelijk via het zogenaamde afspiegelingbeginsel. Een tweetal begrippen spelen daarbij een rol, te weten: de bedrijfsvestiging en de per categorie uitwisselbare functies. De bedrijfsvestiging ziet op een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, bijvoorbeeld een businessunit. 67 Het begrip per categorie uitwisselbare functies kent meerdere definities in de literatuur. Het komt er op neer dat de functies vergelijkbaar moeten zijn naar aard en inhoud. 68 Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor opzegging in aanmerking komt. 69 Het afspiegelingsbeginsel hoeft volgens artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit niet te worden toegepast als het gaat om een voor de onderneming onmisbare werknemer. Daarnaast kennen de schoonmaaksector en de uitzendbranche afwijkende regels De AWB is hierop van toepassing. 65 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 4:2 lid 2 Ontslagbesluit. De leeftijdscategorieën waarin de werknemers worden ingedeeld, zijn: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55 jaar en ouder. 70 Zie Bijlage A van het Ontslagbesluit voor de schoonmaaksector en Bijlage B voor de Uitzendbranche

24 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De werkgever heeft ook toestemming nodig wanneer hij de arbeidsovereenkomst wil opzeggen vanwege persoonsgebonden redenen. Het gaat daarbij volgens artikel 5:1 Ontslagbesluit om ongeschiktheid van de werknemer, ernstige gewetensbezwaren, verwijtbaar handelen of om een verstoorde arbeidsverhouding. Artikel 5:2 Ontslagbesluit ziet vervolgens op de arbeidsongeschikte werknemer. Deze gronden zullen hieronder kort worden toegelicht. Wanneer de werkgever van mening is dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie, dient hij dit aannemelijk te maken. Dit kan bijvoorbeeld door personeelsbeoordelingen en verslagen van functioneringsgesprekken. Het UWV zal zich bij de beoordeling wel moeten realiseren dat deze verslagen subjectief kunnen zijn. 71 De ongeschiktheid mag daarnaast niet voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer of onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden aan de kant van de werkgever. 72 De werkgever kan ook aanvoeren dat de werknemer zijn arbeid weigert te verrichten vanwege een beroep op een ernstig gewetensbezwaar. Toestemming zal alleen verleend worden, wanneer overleg heeft plaatsgevonden tussen de werkgever en de werknemer waarbij men tot de conclusie gekomen is dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige mogelijkheid is. 73 De verstoorde arbeidsrelatie kan ook ten grondslag liggen aan een verzoek tot toestemming van de werkgever aan het UWV. Het moet dan gaan om een ernstige en duurzame verstoring van de relatie tussen de werkgever en de werknemer. De werkgever zal deze verstoring aannemelijk moeten maken. Ook zal hij moeten aangeven welke maatregelen hij al heeft genomen om de verhoudingen te verbeteren. 74 Toestemming wordt slechts verleend wanneer van de werkgever in redelijkheid niet verwacht kan worden dat hij de arbeidsverhouding in stand laat. 75 Een andere grond die aangevoerd kan worden is het verwijtbaar handelen van de werknemer. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat het verwijtbaar handelen heeft plaatsgevonden. Het UWV beoordeeld vervolgens of in redelijkheid van de werkgever gevraagd kan worden dat hij de arbeidsverhouding in stand houdt. 71 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 5:1 lid1 onder b en d Ontslagbesluit. 73 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit

25 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer wil beëindigen, zal hij op grond van artikel 5:2 Ontslagbesluit moeten aantonen dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat er binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Ook moet aannemelijk gemaakt worden dat de werkgever geen mogelijkheden heeft om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen Opzegverboden Naast het algemene opzegverbod in het BBA, kent het BW en enkele andere wetten bijzondere opzegverboden. Deze opzegverboden zijn onder andere terug te vinden in artikel 7:670 en 7:670a BW, in de gelijke behandelingswetgeving 76 en in artikel 3 WAA. De opzegverboden die in artikel 7:670 BW geregeld zijn, zien onder meer op het niet kunnen verrichten van arbeid wegens zwangerschap, militaire dienst of vakbondsactiviteiten. Deze verboden zijn absoluut, in tegenstelling tot de verboden die genoemd zijn in artikel 7:670a BW. Opzegging is voor de in dat artikel genoemde gevallen alleen mogelijk wanneer de kantonrechter toestemming heeft gegeven. Hiervoor dient de werkgever aannemelijk te maken dat de opzegging geen verband houdt met de werkzaamheden van de werknemer in een in het eerste lid genoemde vertegenwoordigende functie. De gelijke behandelingswetgeving in het Burgerlijk Wetboek geeft opzegverboden die zien op het onderscheid tussen man en vrouw, het verschil in arbeidsduur (fulltime of parttime) en duur van het contract (bepaald of onbepaald). Wanneer de werkgever opzegt, terwijl er een opzegverbod van toepassing is, kan de werknemer een beroep doen op de vernietigingsgrond. Dit beroep moet echter wel binnen twee maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst worden gedaan Opzegtermijnen Artikel 7:672 BW stelt regels aan de dag en de periode waar tegen opgezegd kan worden. Het artikel maakt daarbij onderscheid tussen de werkgever en de werknemer. De werkgever is voor de opzegtermijn volgens het tweede lid afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Hoe langer de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, hoe langer de opzegtermijn is met een maximum van vier maanden bij een dienstverband van vijftien jaar of langer. 78 Wanneer er toestemming is van het UWV kan deze termijn met één maand worden verkort, mits de overblijvende termijn tenminste één maand bedraagt. 76 Artikelen 7:646 tot en met 7:649 BW, artikel 5 AWGB, artikel 4 WGBH/CZ en artikel 3 WGBL. Alleen de artikelen in het BW worden besproken. 77 Artikel 7:677 lid 5 BW. 78 Deze opzegtermijnen kunnen volgens artikel 7:672 lid 5 BW bij cao worden verkort

26 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De werknemer dient in geval van opzegging in beginsel een termijn van één maand in acht te nemen. Hier kan echter schriftelijk van worden afgeweken. In dat geval mag de opzegtermijn maximaal zes maanden zijn. De opzegtermijn die de werkgever dan in acht moet nemen, is het dubbele van de opzegtermijn voor de werknemer. 79 De opzegging dient op grond van het eerste lid te geschieden tegen het einde van de maand. Dit is slechts anders wanneer bij schriftelijke overeenkomst of gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Anders gezegd, de laatste dag van de overeenkomst is de laatste dag van de maand. 80 Wanneer een partij de opzegtermijn niet in acht neemt is hij volgens artikel 7:677 lid 2 BW schadeplichtig. De benadeelde kan in dat geval een gefixeerde of een volledige schadevergoeding vorderen. 81 De werknemer kan in dat geval ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen op grond van artikel 7:682 BW Kennelijk onredelijke opzegging Een opzegging mag volgens artikel 7:681 BW niet kennelijk onredelijk zijn. Het idee hierachter is dat een opzegging van een arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke bepalingen onder bepaalde omstandigheden toch als onrechtvaardig kan worden aangemerkt. 82 Het artikel geeft echter niet aan wat er onder kennelijke onredelijkheid wordt verstaan. Wel geven de leden 2 en 3 een aantal voorbeelden van situaties waarin sprake zou kunnen zijn van een kennelijke onredelijke opzegging van de werkgever dan wel de werknemer. Hierbij kan gedacht worden aan opzegging zonder opgave van reden of onder opgave van een voorgewende/valse reden, maar ook aan de opzegging in verband met verhindering van de werknemers wegens militaire dienst en de opzegging omdat de werknemer geweigerd heeft om de bedongen arbeid te verrichten vanwege een ernstig gewetensbezwaar. Daarnaast kennen de leden twee en drie beide het gevolgencriterium. Hiermee wordt bedoeld dat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, dan wel de werkgever, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de wederpartij. Bij de beoordeling van de gevolgen moet uitgegaan worden van de situatie op het moment van het ontslag. 83 Alle omstandigheden van het geval moeten vervolgens in aanmerking worden genomen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, de hoogte van zijn salaris en de financiële toestand van de werkgever Artikel 7:672 lid 6 BW. 80 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz Artikel 7:677 lid 4 jo. artikel 7:680 BW. Zie voor een bespreking van deze vergoedingen paragraaf H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

27 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER Wanneer de werknemer zich op het gevolgencriterium beroept, zal ook aandacht besteedt moeten worden aan de voor de werknemer getroffen voorzieningen. Het gaat hier met name om de aanwezigheid van een eventuele afvloeiingsregeling en de hoogte daarvan. De regeling mag bijvoorbeeld niet afhankelijk gesteld worden gesteld van de instemming van de werknemer met het ontslag. 85 Wanneer de opzegging kennelijk onredelijk is, kan de rechter een schadevergoeding opleggen op grond van artikel 7:681 BW, maar hij kan ook de werkgever veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking op grond van artikel 7:682 BW. De schadevergoeding is geen gefixeerd bedrag, maar een bedrag dat de rechter dient vast stellen rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er voor de bepaling van de schadevergoeding geen aansluiting mag worden gezocht bij de kantonrechtersformule die gebruikt wordt in ontbindingszaken Beëindiging door ontbinding Inleiding De rechter kan op verzoek van de werkgever of de werknemer op grond van gewichtige redenen de arbeidsovereenkomst te allen tijde ontbinden. Deze bevoegdheid kan niet worden uitgesloten of beperkt. De rechter zal bij zijn beoordeling rekening moeten houden met een aantal opzegverboden. In de praktijk wordt vaak ook rekening gehouden met de normen van het Ontslagbesluit Gewichtige reden Artikel 7:685 lid 2 BW geeft aan wat er onder een gewichtige reden kan worden verstaan. Het gaat daarbij o.a. om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW. Voor een uitgebreide behandeling van dit begrip verwijs ik u naar paragraaf 2.2. Naast de dringende reden noemt het tweede lid van artikel 7:685 BW ook veranderingen in de omstandigheden. Deze omstandigheden moeten van zodanige aard zijn, dat de wederpartij niet gehouden kan worden de overeenkomst te laten voortduren. Deze ontbindingsgrond is zeer ruim. Er kan namelijk worden gedacht aan verstoring van de arbeidsrelatie, economische veranderingen, maar ook aan situaties waarin opzegging wordt geblokkeerd door bijzondere opzegverboden W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, JAR 2010/72 (Rutten/Breed). 87 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

28 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Vergoeding In geval van ontbinding wegens een dringende reden kan de kantonrechter in de bijzondere procedure van artikel 7:685 BW geen vergoeding opleggen. Wel kan men in dat geval van de schadeplichtige wederpartij een gefixeerde vergoeding of volledige schadevergoeding vorderen op grond van artikel 7:677 lid 4 BW, maar hier zal een afzonderlijke rechtsvordering moeten worden ingesteld. 89 De kantonrechter kan op grond van artikel 7:685 lid 8 BW in geval van veranderingen van omstandigheden wel een vergoeding opleggen. Hij is hierbij wel gebonden aan de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Deze aanbevelingen kunnen betrekking hebben op procedure voorschriften, motiveringsvoorschriften en voorschriften omtrent de hoogte van de vergoeding. Deze laatste voorschriften worden ook wel de kantonrechtersformule genoemd. 90 De hoogte van de vergoeding wordt gevormd door het aantal gewogen dienstjaren (A) te vermenigvuldigen met de beloning (B) en de correctiefactor (C). 91 Het aantal gewogen dienstjaren, factor A, wordt berekend vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van ontbinding, waarbij afgerond wordt op hele dienstjaren. Vervolgens vindt er een weging plaats van deze dienstjaren. Dienstjaren tot 35 jaar tellen voor 0.5, dienstjaren tussen de 35 en de 45 voor 1, dienstjaren tussen de 45 en 55 voor 1.5 en dienstjaren boven de 55 voor Voor factor B, de beloning, dient uitgegaan te worden van het bruto maandsalaris. Het bedrag wordt vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten. Hierbij kan gedacht worden aan de vakantietoeslag, een vaste dertiende maand en een structurele overwerkgoeding. Er wordt hierbij, behoudens uitzonderlijke gevallen, geen rekening gehouden met o.a. de auto van de zaak en onkostenvergoedingen. 93 De correctiefactor, factor C, ziet op de vraag in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt. Wanneer dit geheel in de risicosfeer valt van de werkgever en er geen sprake is van verwijtbaarheid, is de correctiefactor gelijk aan één. Indien de ontbindingsgrond geheel voor rekening van de werknemer komt, maar er geen sprake is van verwijtbaarheid, zal de factor op 0 worden gesteld. Eventuele verwijtbaarheid kan in de correctiefactor tot uitdrukking worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de overige bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer De gefixeerde en volledige ontslagvergoeding worden besproken in paragraaf H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz Aanbeveling 3.1 Kantonrechtersformule 92 Aanbeveling 3.2 Kantonrechtersformule. 93 Aanbeveling 3.3 Kantonrechtersformule. 94 Aanbeveling 3.4 Kantonrechtersformule

29 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER 3.5 Vergelijking Inleiding Om de vraag te kunnen beantwoorden waarom een werkgever gebruik, dan wel misbruik, van het ontslag op staande voet zou kunnen overwegen boven de andere ontslagmogelijkheden, zal deze ontslagmogelijkheid moeten worden afgezet tegen de reeds besproken beëindigingsmogelijkheden. Hierbij zal met name aandacht worden besteed aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt, de procedure die gevolgd moet worden en de vergoeding die al dan niet betaald moet worden aan de werknemer. In subparagraaf drie zullen vervolgens enkele andere voor- en nadelen van het ontslag op staande voet voor de werkgever worden besproken die niet direct gekoppeld kunnen worden aan een van de andere ontslagmogelijkheden Vergelijking Het voordeel van ontslag op staande voet ten opzichte van de andere ontslagmogelijkheden is met name gelegen in de tijd die de werkgever kwijt is met een procedure en de hoogte van een eventuele vergoeding. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden zal de werkgever immers in overleg moeten treden met de werknemer en eventueel diens advocaat. Er zal onder andere onderhandeld moeten worden over de ontslagvergoeding en de dag waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De werknemer zal daarbij proberen om aan te sluiten bij de opzegtermijnen die de werkgever in acht zou moeten nemen in geval van opzegging. De kans bestaat anders dat hij gedurende deze periode geen recht heeft op een WW-uitkering. Bij beëindiging middels opzegging moet de werkgever het UWV om toestemming vragen. Ook deze procedure kan veel tijd in beslag nemen, omdat de werknemer van het UWV ook de mogelijkheid krijgt om zijn zienswijze te uiten, alvorens het UWV een besluit neemt. Gedurende deze tijd moet het loon van de werknemer worden doorbetaald. Daarnaast moet de werkgever rekening houden met opzegtermijnen. Dit kan er in bepaalde gevallen zelfs toe leiden dat de arbeidsovereenkomst pas na één jaar beëindigd kan worden. 95 Gedurende die tijd zal het loon doorbetaald moeten worden. Dit is niet het geval wanneer de werknemer ontslagen wordt op staande voet. De arbeidsovereenkomst en dus ook de plicht tot het betalen van loon eindigt dan direct. Bij een rechtmatige opzegging zal de werkgever, net als bij ontslag op staande voet, overigens niet geconfronteerd worden met een ontslagvergoeding. 95 Dit is het geval wanneer de opzegtermijn voor de werknemer op grond van artikel 7:672 lid 5 BW gesteld is op zes maanden

30 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden, moet hij naar de kantonrechter. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een gewichtige reden. Wanneer de gewichtige reden gebaseerd is op verandering van omstandigheden zal hij te maken krijgen met een ontslagvergoeding. Deze vergoeding komt bovenop het griffierecht en de kosten voor een advocaat. De werkgever heeft gedurende de procedure het loon al moeten doorbetalen van de werknemer. Al deze problemen spelen niet bij een rechtmatig gegeven ontslag op staande voet. De arbeidsovereenkomst eindigt immers direct. Pas wanneer de werknemer een procedure start, zal de werkgever zich moeten verantwoorden. Ook hoeft er geen ontslagvergoeding te worden betaald. Tabel 1 - Vergelijking ontslag op staande voet met andere ontslagmogelijkheden Beëindiging Procedure (tijd) Vergoeding arbeidsovereenkomst Wederzijds goedvinden In samenspraak Overleg tussen Ja, indien afgesproken werkgever en werknemer Opzegging Conform opzegtermijn Toestemming UWV Nee Ontbinding Na uitspraak kantonrechter Toestemming Ja, wanneer er sprake is kantonrechter van verandering van omstandigheden Ontslag op staande voet Direct Geen, tenzij werknemer Nee naar de rechter stapt Overige voor- en nadelen Bovenstaande voordelen van het ontslag op staande voet zien met name op financieel voordeel. Het voordeel van de werkgever kan echter ook ergens anders in zijn gelegen. Wanneer de werkgever een werknemer ontslaat op staande voet kan hij namelijk ook een statement maken naar zijn werknemers, bijvoorbeeld dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd. Dit zorgt voor orde binnen het bedrijf. Hier staat tegenover dat een ontslag op staande voet ook veel onrust kan brengen onder de werknemers. Zeker wanneer het middel in de ogen van de andere werknemers gezien wordt als een te zware straf

31 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER 3.6 Ontslagprocedure voor zover vereist De (financiële) voordelen van het ontslag op staande voet ten opzichte van de andere ontslagmogelijkheden zouden in één keer kunnen verdwijnen wanneer het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. 96 In dat geval kan de werknemer namelijk een loonvordering instellen bij de rechter. De behandeling van de zaak kan lang duren, waardoor het te vorderen loon snel oploopt. Het risico van een loonvordering kan beperkt worden wanneer de werkgever een procedure voor zover rechtens vereist opstart bij het UWV of een ontbindingsprocedure voor zover vereist start bij de rechter. In het eerste geval dient de werkgever een aanvraag voor zover vereist in bij het UWV. Het UWV moet deze aanvraag vervolgens toetsen aan de criteria van het Ontslagbesluit. Het UWV oordeelt alleen of de aangevoerde redenen een ontslag rechtvaardigen. 97 Na toestemming dient de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen voor zover vereist. In de tweede situatie start de werkgever een ontbindingsprocedure bij de rechter en vordert hij ontbinding onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet al eerder is geëindigd blijkens een rechterlijk gewijsde. 98 Dit verzoek kan zowel gebaseerd zijn op een dringende reden als op verandering in de omstandigheden. Wel zal de werkgever zich moeten realiseren dat de voordelen van een ontslag op staande voet ingeperkt worden, omdat er een procedure moet worden gevoerd die tijd en geld kost. 3.7 Conclusie Een werkgever zou gebruik van het ontslag op staande voet zeker kunnen overwegen boven de andere ontslagmogelijkheden wederzijds goedvinden, opzegging en ontbinding - wanneer men kijkt naar de financiën. De arbeidsovereenkomst eindigt namelijk direct en er hoeven geen procedures gevolgd te worden die tijd en geld kosten. De werkgever hoeft zich pas achteraf te verantwoorden. Daarnaast kan hij door gebruik van het ontslag op staande voet ook een statement maken richting zijn werknemers dat bepaald gedrag niet getolereerd wordt. Wanneer de werkgever gebruik, dan wel, misbruik van ontslag op staande voet zou overwegen, moet hij zich wel steeds blijven realiseren dat de werknemer naar de rechter kan stappen. Het financiële voordeel wat hij in eerste instantie had, kan dan verdwijnen. De werkgever zou dit kunnen beperken door toestemming voor zover vereist bij het UWV te vragen of een ontbindingsprocedure voor zover vereist te starten bij de kantonrechter. In dat geval verdwijnen echter een aantal belangrijke voordelen. Er moet immers wel een procedure worden gevoerd die tijd en geld kost en het ontslag wordt getoetst door een ander. Het ontslag op staande voet lijkt in dat geval meer op een beëindiging door opzegging of een beëindiging door ontbinding. 96 Zie voor meer informatie paragraaf W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

32 Hoofdstuk 4 Gevolgen voor de werknemer 4.1 Inleiding Een terecht gegeven ontslag op staande voet kan verstrekkende gevolgen hebben voor een werknemer. De werknemer verliest immers van de ene op de andere dag zijn baan, omdat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt. Daarnaast zal de werknemer over het algemeen geen aanspraak kunnen maken op een ontslagvergoeding. In paragraaf twee zal dit nader worden toegelicht. Een werknemer die op staande voet wordt ontslagen, heeft vervolgens ook geen recht op een WWuitkering, omdat hij verwijtbaar werkeloos is. Dit zal in paragraaf drie nader uit een worden gezet. De niet-juridische gevolgen van een ontslag op staande voet zullen vervolgens in paragraaf vier besproken worden. 4.2 Geen vergoeding De werknemer heeft bij een ontslag op staande voet geen recht op een ontslag-, dan wel schadevergoeding. De Hoge Raad heeft namelijk in 1999 geoordeeld dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de bijbehorende ontslagvergoeding niet toegestaan zijn wanneer het ontslag op staande voet terecht is gegeven. 99 De wet voorziet namelijk niet in schadevergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een dringende reden op verzoek van de werkgever. Daarnaast is dit niet te verenigen met het feit dat de werknemer schadeplichtig is in het geval het ontslag op staande voet aan zijn opzet of schuld te wijten is. Ook wanneer de werkgever om een ontbinding voor zover vereist heeft verzocht, heeft de werknemer geen recht op een vergoeding. Weliswaar kan de rechter in dat geval een vergoeding toekennen die onmiddellijk opeisbaar is, maar wanneer later wordt vastgesteld dat het ontslag op staande voet geldig was, moet de ontbindingsvergoeding als onverschuldigd worden terugbetaald aan de werkgever HR 12 februari 1999, NJ 1999, H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

33 HOOFDSTUK 4 GEVOLGEN VOOR DE WERKNEMER 4.3 Uitkering bij werkloosheid Inleiding De Werkeloosheidswet biedt inkomensbescherming in de vorm van een uitkering aan werknemers wanneer ze te maken krijgen met werkeloosheid. De wet maakt hierbij onderscheid tussen het recht op uitkering en het geldend maken ervan. 101 In subparagraaf twee zullen allereerst de voorwaarden voor het recht op een WW-uitkering worden besproken. In subparagraaf drie zal vervolgens ingegaan worden op het geldend maken van een recht op een uitkering. De werknemer moet namelijk aan een aantal verplichtingen voldoen. De nadruk zal hierbij liggen op artikel 24 lid 1 WW, omdat dit de belangrijkste verplichting is met het oog op een ontslag op staande voet. De werknemer is op grond van dit artikel namelijk verplicht om verwijtbare werkloosheid te voorkomen. Hiervan is volgens het tweede lid van artikel 24 WW onder meer sprake wanneer er een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aan de werkloosheid ten grondslag ligt en de werknemer hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Als laatste zal in subparagraaf vier ingegaan worden op de gevolgen van de verwijtbare werkloosheid voor de werknemer. Hierbij zal ook kort ingegaan worden op de Wet Werk en Bijstand Voorwaarden voor het recht op een WW-uitkering Om in aanmerking te kunnen komen voor een werkloosheidsuitkering moet voldaan worden aan een viertal voorwaarden. Er moet sprake zijn van een werknemer(1) die werkloos is(2) en voldoet aan de referte-eis(3), terwijl er geen uitsluitingsgrond op hem van toepassing is (4). Deze voorwaarden zullen hieronder kort worden toegelicht Werknemer Artikel 3 lid 1 WW geeft aan wat er onder een werknemer wordt verstaan. Het gaat daarbij om een natuurlijk persoon die de AOW-gerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die in een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake wanneer er aan de arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt. Artikel 7:610 BW geeft vervolgens aan wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Allereerst dient de werknemer de arbeid persoonlijk te verrichten. De werkgever moet hiervoor loon betalen. Als laatste moet er tussen de werknemer en de werkgever een gezagsverhouding aanwezig zijn. 101 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, blz

34 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De publiekrechtelijke dienstbetrekking ziet op de arbeidsverhouding tussen de overheid en een ambtenaar. Volgens art 1 AW is een ambtenaar iemand die is aangesteld om in openbare dienst, de overheidsorganisatie, werkzaam te zijn. In de artikelen 4 t/m 9 WW worden vervolgens enkele arbeidsverhoudingen gelijkgesteld met of uitgezonderd van het begrip dienstbetrekking. Gelijkgesteld worden o.a. thuiswerkers, musici en sporters. 102 Uitgezonderd zijn de dienstbetrekking van onder meer ministers, vrijwilligers bij politie en directeur-grootaandeelhouder. 103 Werkloosheid Artikel 16 lid 1 WW geeft aan wanneer een werknemer werkeloos is. Om als werkloos te kunnen worden aangemerkt, moet er voldaan worden aan twee vereisten. Allereerst dient men ten minste vijf arbeidsuren per kalenderweek te verliezen of ten minste de helft van het aantal arbeidsuren per kalenderweek. Voor de vaststelling van het aantal arbeidsuren per kalenderweek moet volgens het tweede lid uitgegaan worden van het gemiddelde aantal arbeidsuren in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan het arbeidsurenverlies. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer men eerst dertien weken 24 uur heeft gewerkt, en vervolgens dertien weken 28 uur heeft gewerkt en vervolgens teruggaat naar 24 uur, er geen sprake is van werkloosheid. Het gemiddelde over 26 weken is immers 26 uur. Men verliest maar twee arbeidsuren in plaats van vijf. Het begrip arbeidsuur wordt omschreven in artikel 1a WW. Een arbeidsuur is een uur waarover een werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen of een uur waarover hij recht heeft op inkomen uit arbeid. Wanneer een werknemer op non-actief is gesteld, maar nog wel loon ontvangt, is er dus geen sprake van verlies van een arbeidsuur. Het tweede vereiste ziet op het beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden. Anders gezegd, de werknemer moet bereid en in staat zijn om arbeid te aanvaarden. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Wanneer dit niet mogelijk is, worden de houding en het gedrag van de werknemer in de beoordeling betrokken. Een werknemer is slechts niet bereid om arbeid te aanvaarden, wanneer dit ondubbelzinnig komt vast te staan. De bewijslast hiervan ligt bij het UWV Er zal in dat geval wel voldaan moeten worden aan de voorwaarden die gesteld worden in het Besluit aanwijzingen gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd. 103 Artikel 6 WW en Besluit beleidsregels beoordeling dienstbetrekking. 104 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, blz

35 HOOFDSTUK 4 GEVOLGEN VOOR DE WERKNEMER Referte-eis De referte-eis houdt in dat een werknemer slechts in aanmerking kan komen voor een WW-uitkering, wanneer hij gedurende een bepaalde periode in dienstbetrekking heeft gewerkt. Artikel 17 WW geeft aan wat er onder deze periode moet worden verstaan: in de 36 weken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste werkloosheidsdag moet de werknemer ten minste 26 weken als werknemer arbeid hebben verricht. Voor de vaststelling van deze 36 weken worden perioden van ziekte, onbetaald verlof en zwangerschap- en bevallingsverlof niet meegenomen. 105 Weken waarin de werknemer in een voorafgaande dienstbetrekking heeft gewerkt, worden ook als referteweken beschouwd. Deze weken mogen echter niet eerder voor een recht op uitkering in aanmerking zijn genomen. 106 Uitsluitingsgronden Artikel 19 lid WW geeft aan onder welke omstandigheden een werknemer geen recht heeft op een uitkering. Het gaat daarbij om objectieve omstandigheden die niet door gedragingen van de betreffende werknemer kunnen worden beïnvloed. 107 Het artikel noemt onder meer onrechtmatig verblijf in Nederland, het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en detentie Geldend maken van het recht op WW-uitkering; verwijtbare werkloosheid Wanneer de werknemer voldoet aan de voorwaarden voor een WW-uitkering zal hij in beginsel recht hebben op een uitkering van 75% dan wel 70% van het (gemaximeerde) dagloon. 108 De werknemer moet echter ook aan een aantal verplichtingen voldoen, wil hij zijn recht op uitkering geldend kunnen maken. Eén van deze verplichtingen is het voorkomen van verwijtbare werkeloosheid. 109 In een tweetal gevallen wordt men als verwijtbaar werkeloos aangemerkt. Allereerst de situatie waarin de dienstbetrekking door of op verzoek van werknemer is beëindigd en hier geen bezwaren aan ten grondslag lagen waardoor voortzetting niet zou kunnen worden gevergd. In geval van ontslag op staande voet zal echter de tweede situatie belangrijk zijn. Er is namelijk ook sprake van verwijtbare werkloosheid wanneer er een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aan de werkloosheid ten grondslag ligt en de werknemer hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent echter niet dat de werknemer ook daadwerkelijk door de werkgever op staande voet moet zijn ontslagen of dat de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is ontstaan. De reden voor het ontslag is namelijk bepalend. 110 Ook wanneer de dienstbetrekking op een andere wijze is beëindigd, kan er sprake zijn van verwijtbare werkloosheid. Wel zal er in dit geval een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aanwezig moeten zijn waarvan de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. 105 Artikel 17a lid 1 WW. 106 Artikel 17a lid 2 WW. 107 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, blz Artikel 47 lid 1 WW. 109 Artikel 24 lid 1 WW. 110 CRvB 18 februari 2009, USZ 2009/68 m. nt. red

36 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Het UWV moet in een dergelijk geval op grond van artikel 3:2 AWB zelfstandig onderzoeken of er aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt. 111 De CRvB heeft geoordeeld dat dit een materiële beoordeling moet zijn aan de hand van de in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie ontwikkelde criteria. 112 Daarnaast zal het UWV rekening moeten houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de gedraging van de werknemer, maar ook de aard en de duur van het dienstverband en persoonlijke omstandigheden. 113 Het UWV zal daarom alle ontbindingsstukken inclusief bijlagen in zijn beoordeling moeten betrekken Sanctie en gevolgen Wanneer de werknemer niet voldoet aan de verplichtingen kan het UWV een maatregel opleggen. In geval van verwijtbare werkloosheid is het UWV op grond van artikel 27 lid 1 WW verplicht op de uitkering blijvend te weigeren. Dit is slechts anders wanneer het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de arbeidsrelatie door toedoen van de werkgever ernstig verstoord is. 115 De uitkering wordt dan slechts geweigerd voor een periode van maximaal 26 weken. De werknemer zal, wanneer hij geen WW-uitkering krijgt, toch in zijn noodzakelijke kosten van het bestaan moeten voorzien. Wanneer hij geen andere inkomensbronnen heeft, zal hij aangewezen zijn op de Wet Werk en Bijstand. Deze wet biedt een uitkering op het sociaal minimum. De uitkering kan dus veel lager zijn dan een WW-uitkering, aangezien die laatste uitkering gebaseerd is op het (gemaximeerde) dagloon. 111 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, blz Zoals besproken in hoofdstuk CRvB 18 februari 2009, USZ 2009/68 m. nt. red. (Verwijtbaarheid a-grond I) 114 CRvB 5 augustus 2009, USZ 2009/ S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, blz

37 HOOFDSTUK 4 GEVOLGEN VOOR DE WERKNEMER 4.4 Niet juridische gevolgen Naast de grote financiële gevolgen die voortvloeien uit de wet-en regelgeving en de rechtspraak heeft een werknemer ook te maken met andere nadelige gevolgen van een ontslag op staande voet. Eén van deze gevolgen is gelegen in het feit dat de werknemer van de ene op de andere dag losgerukt wordt uit zijn vertrouwde omgeving. Bij een ontslag op staande voet zal een werknemer namelijk vaak meteen de werkvloer moeten verlaten, terwijl veel mensen daar juist een groot gedeelte van hun tijd doorbrengen. Het werk kan gezien worden als een bron van structuur en sociale contacten. 116 Wanneer dit wegvalt, kan dit leiden tot fysieke gezondheidsklachten, depressies en relatieproblemen. Blijkens een artikel uit 2009 is bijvoorbeeld de kans op psychische problemen en zelfdoding twee keer zo groot onder werklozen als onder niet-werklozen. 118 Het verlies van werk wordt dan ook wel aangemerkt als één van de meest traumatische gebeurtenissen die iemand mee kan maken in zijn leven. 119 Als aan het ontslag op staande voet bijvoorbeeld drank- of drugsproblemen ten grondslag liggen, zou je daarnaast nog kunnen stellen dat het ontslag de problemen alleen maar zou kunnen verergeren. Zou een werkgever in dat geval niet anders moeten optreden door de werknemer te verplichten om zich bijvoorbeeld te laten opnemen in een afkickkliniek? Conclusie Ontslag op staande voet heeft voor een werknemer verstrekkende gevolgen. Hoewel een vergoeding bij andere ontslagmogelijkheden niet vanzelfsprekend is, krijgt een werknemer die op staande voet is ontslagen in ieder geval geen vergoeding mee. Daarnaast krijgt hij geen WW-uitkering omdat hij verwijtbaar werkeloos is. Dit is slechts anders wanneer het ontslag op staande voet hem niet in overwegende mate kan worden verweten. Een werknemer kan dan daardoor min of meer gedwongen worden om een bijstandsuitkering aan te vragen, omdat hij anders de noodzakelijke kosten van bestaan niet meer kan betalen. Daarnaast krijgt een werknemer nog te maken met de psychische gevolgen van het ontslag. Hij is van de ene op de andere dag zijn baan kwijt wat kan leiden tot lichamelijke klachten en depressies. Kortom, een ontslag op staande voet heeft grote impact op het leven van een werknemer. 116 Sandra Olsthoorn, Werkloze heeft meer steun nodig, Binnenlands Bestuur 15 mei 2009, blz. 15, < 117 K.A. Hanisch, Job Loss and Unemployement Research from 1994 to 1998: A Review and Recommendations for Research and Intervention, Journal of Vocational Behavior 55, en R.H. Price e.a. Links in the chain of adversity following job loss: How financial strain and loss of personal control lead to depression, impaired functioning and poor health, Journal of Occupational Health Psychology, 2002, 7(4), Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Sandra Olsthoorn, Werkloze heeft meer steun nodig, Binnenlands Bestuur 15 mei 2009, blz. 15 < 119 Sandra Olsthoorn, Werkloze heeft meer steun nodig, Binnenlands Bestuur 15 mei 2009, blz. 15, < 120 Zie hiervoor bijvoorbeeld E.J.A. Franssen, Ontslag van de alcoholverslaafde werknemer: mag dat of niet?, AA 2008/

38 Hoofdstuk 5 Misbruik van ontslag op staande voet 5.1 Inleiding Artikel 3:13 BW geeft aan wat er in het civiele recht onder misbruik van bevoegdheid moet worden verstaan. Het tweede lid van het artikel bepaalt dat er misbruik van een bevoegdheid wordt gemaakt wanneer zij gebruikt wordt om een ander te schaden of wanneer ze met een ander doel dan waarvoor ze verleend is, wordt gebruikt. De bevoegdheid kan in dat geval niet worden ingeroepen. Ook binnen het ontslagrecht mag er geen misbruik worden gemaakt van bevoegdheden. Misbruik van ontslag van staande voet is echter wel denkbaar. Zo kan gedacht worden aan de situatie waarin de werkgever de werknemer bewust confronteert met bepaalde situaties, bijvoorbeeld het langdurig treiteren door de leidinggevende, om het ontslag op staande voet uit te lokken. Verder kan er sprake zijn van misbruik van ontslag op staande voet indien het ontslag gebruikt wordt als tactisch middel. Verhulp en Sagel verstaan hieronder een ontslag dat door de werkgever is gegeven, terwijl het twijfelachtig is of er inderdaad sprake is van een dringende reden. Door het ontslag wordt de werknemer in een lastig positie gemanoeuvreerd, waardoor hij sneller geneigd zal zijn om in te gaan op een beëindigingregeling. 121 De vraag is hoe de rechter omgaat met zaken waarin een misbruiksituatie aan de orde is. Dient de werkgever toch een ontslagvergoeding uit te betalen, of wordt hij door de rechter op een andere manier gestraft? Kan er naast de vaststelling van misbruik, toch sprake zijn van een dringende reden? Om deze vragen te kunnen beantwoorden, zal de jurisprudentie op dit gebied besproken worden. Voor een goed begrip van de jurisprudentie wordt echter eerst nader stilgestaan bij het tactisch gebruik en het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. De jurisprudentie komt vervolgens aan bod in paragraaf vier. 121 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, AR 20103,

39 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET 5.2 Tactisch gebruik Tactisch gebruik van het ontslag op staande voet kan, zoals reeds is aangegeven, omschreven worden als het geven van ontslag op staande voet, terwijl het twijfelachtig is of er inderdaad sprake is van een dringende reden. 122 Wil de werknemer zich tegen dit ontslag verzetten, dan zal hij enkele kostbare procedures moeten voeren, waarbij de uitkomst niet zeker is. Hij zal daarom mogelijk sneller akkoord gaan met een beëindigingsregeling, omdat zo kosten en onzekerheid hem worden bespaard en hij zeker is van een WW-uitkering. 123 Hier komt nog bij dat wanneer de werkgever om ontbinding voor zover vereist verzoekt, de arbeidsovereenkomst meestal zal worden ontbonden. Door het ontslag is er namelijk sprake van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat ontbinding wegens verandering van omstandigheden in ieder geval voor de hand ligt. 124 Dit terwijl je de vraag zou kunnen stellen of de werkgever wel beloond zou moeten worden voor een ontslag op staande voet dat op zijn minst twijfelachtig is. Het probleem hierbij is echter dat de werknemer waarschijnlijk zelden aannemelijk kan maken dat het ontslag inderdaad als tactisch middel is gebruikt door de werkgever. 125 Als de werknemer al aannemelijk kan maken dat het ontslag als tactisch middel wordt gebruikt, zal dit moeten worden meegenomen bij de beoordeling of er sprake is van een dringende reden. 126 In dat geval kunnen de andere omstandigheden van het geval er echter toe leiden dat er toch sprake is van een dringende reden, bijvoorbeeld wanneer de werknemer zich ernstig heeft misdragen Misbruik van bevoegdheden Algemeen leerstuk Artikel 6:13 BW ziet op het leerstuk van misbruik van bevoegdheden, ook wel misbruik van recht genoemd. 128 Het leerstuk speelt m.n. een rol op het terrein van het vermogensrecht. 129 Artikel 3:13 lid 2 BW noemt een drietal situaties waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid. Allereerst de situatie waarin de bevoegdheid wordt gebruik met als doel om de ander te schaden. Deze bedoeling is echter subjectief en moet worden afgeleid uit handelingen van de betrokkene en de feitelijke omstandigheden S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, AR 20103,6 en E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 2007, blz

40 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Het bekendste voorbeeld is de watertoren in Berg en Dal. 131 Deze watertoren was door Stolk neergezet om het uitzicht van zijn buurman Van der Goes te belemmeren en was in eerste instantie niet aangesloten. De Hoge Raad oordeelde in 1937 dat deze handeling geen nut had voor de eigenaar, maar uitsluitend bedoeld was om de ander te benadelen. Ten tweede wordt de situatie genoemd waarin iemand zijn bevoegdheid uitoefent voor een ander doel dan waarvoor ze is verleend. 132 Dit is alleen mogelijk wanneer het gebruik van een bevoegdheid door een specifiek doel wordt begrensd. 133 In de literatuur wordt wel het voorbeeld genoemd waarbij de voogd namens een minderjarige een handeling verricht, terwijl die handeling alleen in het belang van de voogd is. 134 Als laatste wordt de situatie genoemd waarin iemand zijn bevoegdheid niet had mogen uitoefenen, omdat het belang bij de uitoefening onevenredig is ten opzichte van het belang dat daardoor wordt geschaad. De uitoefening moet in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn. 135 Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Kuipers/De Jong waarbij Kuipers per ongeluk klein gedeelte van zijn garage op de grond van buurman De Jong heeft gebouwd. 136 De Hoge Raad oordeelde dat de vordering tot afbraak misbruik van bevoegdheid kan opleveren, wanneer de afbraak zou leiden tot onevenredige schade voor Kuipers. Deze schade was echter op het moment van de uitspraak niet onderbouwd. Een ander vereiste in deze situatie is dat degene die de bevoegdheid uitoefent de onevenredigheid ook kent of behoort te kennen. 137 De opsomming in het tweede lid van artikel 3:13 BW is niet limitatief. De ontwikkeling van andere vormen is echter overgelaten aan de rechtspraak en de literatuur. 138 In bepaalde gevallen kan echter volgens artikel 3:13 lid 3 BW geen sprake zijn van misbruik omdat de aard van de bevoegdheid zich hiertegen verzet. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de bevoegdheid om iemand te onterven met als doel om hem te schaden HR 13 maart 1936, NJ 1936, 415 en HR 2 april 1937, NJ 1937, Er kan hier een vergelijking worden gemaakt het met verbod op détournement de pouvoir inn artikel 3:3 Awb. 133 P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 1985, blz E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer 2007, blz HR 17 april 1970, NJ 1971, HR 21 mei 1999, NJ 1999, E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, blz

41 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Misbruik van bevoegdheden in het arbeidsrecht Misbruik van bevoegdheden lijkt in het arbeidsrecht niet veel voor te komen. Reden hiervoor is dat veel bevoegdheden door titel 7.10 BW ingeperkt zijn, waardoor niet snel toegekomen zal worden aan een beroep op artikel 3:13 BW. 140 Toch bevat het arbeidsrecht nog enkele bevoegdheden die nauwelijks zijn ingeperkt en waar een beroep op misbruik van bevoegdheden zeker wel denkbaar is. 141 De belangrijkste hiervan is het ontslag tijdens de proeftijd. Op grond van artikel 7:652 BW hebben partijen namelijk de mogelijkheid om een proeftijd af te spreken. De proeftijd is bedoeld om de werkgever inzicht te geven in de bekwaamheid van een werknemer en om de werknemer inzicht te geven in de aard van de werkzaamheden. 142 Wanneer partijen gebruik maken van deze mogelijkheid, moeten ze zich wel aan een aantal voorwaarden houden. Zo moet de proeftijd voor beide partijen gelijk zijn. Daarnaast moet de proeftijd schriftelijk zijn overeengekomen en mag de periode niet langer dan twee maanden duren. Hier staat tegenover dat de werkgever en de werknemer de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen. Het is echter heel goed denkbaar dat een werkgever de werknemer ontslaat om een geheel andere reden dan het ontbreken van de bekwaamheden om het werk uit te voeren. Zo werd bijvoorbeeld een 65-jarige werkneemster tijdens haar proeftijd ontslagen, nadat geconstateerd werd dat ze 65 was. 143 De Hoge Raad oordeelde dat er sprake is van misbruik van bevoegdheden wanneer de beëindiging berust op discriminatie. Discriminatie werd in dit geval echter niet aangenomen Misbruik van bevoegdheden en ontslag op staande voet Het ontslag op staande voet kent zeer specifieke regels. Het is de vraag of een beroep op misbruik van bevoegdheden in dat geval wel zal slagen. Sagel is van mening dat er voor artikel 3:13 BW in beginsel geen ruimte bestaat, daar het oneigenlijke gebruik door de werkgever al wordt meegenomen bij de vraag of er sprake is van een dringende reden. 145 Voor de beantwoording van deze vraag wordt immers een redelijkheidstoets aangelegd, waarbij alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, dus ook het misbruikelement. Wanneer vervolgens een dringende reden wordt aangenomen, kan het ontslag niet via art 3:13 BW terzijde worden geschoven G.J.J. Heerma van Voss, Misbruik van bevoegdheid in het arbeidsrecht, in het bijzonder bij ontslag in de proeftijd, in: P.F. van der Heijden (red.), Algemeen vermogensrecht en arbeidsrecht. Serie geschriften van de Vereniging van Arbeidsrecht, 18, Alphen aan den Rijn: Tjeen Willink, 1993, blz G.J.J. Heerma van Voss, Misbruik van bevoegdheid in het arbeidsrecht, in het bijzonder bij ontslag in de proeftijd, in: P.F. van der Heijden (red.), Algemeen vermogensrecht en arbeidsrecht. Serie geschriften van de Vereniging van Arbeidsrecht, 18, Alphen aan den Rijn: Tjeen Willink, 1993, blz J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2. Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van de onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz HR 13 januari 1995, JAR 1995/35. Zie ook HR 1 november 2002, NJ 2002, Een soortgelijke uitspraak is HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254, m.nt. PAS. 145 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

42 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET 5.4 Rechtspraak Inleiding Om te kunnen beoordelen hoe de rechter om gaat met werkgevers die het ontslag op staande voet als tactisch middel gebruiken dan wel misbruiken, zal de jurisprudentie worden besproken. Voor het daar aan ten grondslag liggende jurisprudentieonderzoek heb ik gebruik gemaakt van het internetportal van Legal Intelligence. 147 Via dit portal is wetgeving, jurisprudentie en literatuur te raadplegen van o.a. Kluwer, SDU uitgevers en Boom juridische uitgevers, maar ook van openbare bronnen, zoals rechtspraak.nl. Ik heb gezocht op de trefwoorden: tactisch gebruik, ontslag op staande voet, misbruik van bevoegdheid, misbruik, factor c, geen dringende reden, verstoorde arbeidsrelatie en combinaties van bovenstaande trefwoorden. Tijdens het onderzoek ben ik weinig uitspraken tegengekomen waarin uitdrukkelijk door de werknemer een beroep wordt gedaan op het tactische gebruik, dan wel misbruik, van het ontslag op staande voet. Het misbruik zal daarom in de meeste gevallen afgeleid moeten worden uit de feiten en de beoordeling door de rechter. De feiten zullen daarom bij elke uitspraak uitvoerig worden besproken. De uitspraken die hieronder zullen worden besproken, zijn afkomstig uit de JAR, de RAR, de NJ en de uitspraken op rechtspraak.nl. Opgemerkt moet worden dat dit een vertekend beeld zou kunnen geven, daar het hier alleen gaat om gepubliceerde uitspraken. Daarnaast zou gesteld kunnen worden dat deze uitspraken vanwege de nieuwswaarde mogelijk af zouden kunnen wijken van de standaard uitspraken. De uitspraken zijn ingedeeld in een drietal categorieën. Allereerst zullen uitspraken worden besproken waarbij de werkgever een werknemer voor de tweede keer ontslaat, omdat hij een ontbindingsprocedure is gestart. Deze tweede opzegging zou je kunnen aanmerken als een ontslag op staande voet, aangezien de opzegtermijn niet in acht wordt genomen en de werknemer vaak per direct wordt ontslagen. Er zal echter vaak niet worden voldaan aan de vereisten die de wet aan het ontslag op staande voet stelt. Als tweede zullen zaken worden besproken waarbij de werkgever een ontbindingsprocedure voor zover vereist start, om zo in ieder geval van de werknemer af te komen. Daarnaast kan de werkgever de werknemer een beëindigingsovereenkomst aanbieden, terwijl hij dreigt met ontslag op staande voet. Zaken waarbij misbruik van omstandigheden centraal staat vormen dan ook de derde categorie

43 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Ontbinding gevolgd door onregelmatige opzegging De Hoge Raad heeft in het arrest Van Hooff/Elektra aangegeven wanneer er sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid. 148 De werkgever, Van Hooff Elektra B.V., had namelijk de arbeidsovereenkomst met werkneemster op grond van bedrijfseconomische gronden overigens met toestemming van het CWI - opgezegd, waarna de werkneemster de kantonrechter had verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden. Zij vorderde daarnaast een vergoeding van bruto. Van Hooff Elektra heeft hierna nogmaals de arbeidsovereenkomst opgezegd, maar tegen een eerdere datum. Aangezien de werkneemster geen toestemming heeft verleend aan Van Hooff Elektra om terug te komen op de eerste opzegging, was hij niet bevoegd om nogmaals op te zeggen. Daarnaast kan de tweede opzegging volgens het hof aangemerkt worden als misbruik van recht dan wel strijd met goed werkgeverschap, omdat deze opzegging enkel tot doel had om de door de werkneemster gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren. De Hoge Raad bevestigt dit standpunt, daar het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar heeft de Hoge Raad over bovenstaande kwestie een oordeel gegeven, toch zijn de lagere rechters verdeeld. Zo was het Gerechtshof Amsterdam in eerste instantie van mening dat art 3:13 BW terughoudendheid moest worden toegepast. 149 De ontbindingsprocedure had namelijk niet de mogelijkheid ontnomen om schadeplichtig op te zeggen. Daarnaast leidde de afweging van het belang van de werknemer bij een vergoeding tegen het belang van de werkgever niet tot onevenredigheid. In 2012 neemt het hof in een zelfde soort situatie echter wel misbruik van bevoegdheid aan. 150 In deze uitspraak is de werknemer in tegenstelling tot bovenstaande uitspraken waar het ging om opzegging wegens bedrijfseconomische redenen op staande voet ontslagen. De werkgever vraagt het UWV vervolgens om een ontslagvergunning aan voor een opzegging voorzover vereist. De werknemer reageert hier op door een ontbindingsprocedure bij de rechter te starten. Net voor de behandeling van de zaak bij de rechter ontvangt de werkgever de ontslagvergunning voor zover vereist en zegt de arbeidsovereenkomst met de werknemer op met een opzegtermijn van net geen week. Tijdens de behandeling blijkt dat de werkgever voor de tweede maal heeft opgezegd om de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren. Daarnaast wilde hij zo voorkomen dat de werknemer weer tewerk werd gesteld. Het hof is echter van mening dat in dat geval volstaan had kunnen worden met een op-non-actiefstelling. 148 HR 11 december 2009, NJ 2010, Gerechtshof Amsterdam 29 december 2009, JAR 2010/ Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2012, JAR 2012/

44 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De Rechtbank Noord-Nederland nam in een soortgelijke situatie geen misbruik van bevoegdheid aan. 151 De kantonrechter was namelijk van mening dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat het artikel 3:13 BW terughoudend zou moeten worden toegepast. De kantonrechter in Rotterdam volgt daarentegen wel de lijn van de Hoge Raad. 152 Volgens de rechter had de werkgever door het niet in achtnemen van de opzegtermijn willens en wetens de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd met de bedoeling om de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren Tactisch middel in procedures voor zover vereist Verhoogde c-factor De werkgever zal - wanneer hij het ontslag op staande voet als tactisch middel gebruikt - vaak een ontbindingsprocedure voor zover vereist starten. Wanneer er geen dringende reden wordt aangenomen, zal de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen beëindigd worden wegens veranderde omstandigheden. De arbeidsovereenkomst met de werknemer is dan in ieder geval beëindigd. Dit betekent echter wel dat de werkgever waarschijnlijk een vergoeding moet betalen aan de werknemer. Deze vergoeding wordt bepaald aan de hand van de kantonrechtersformule waarbij de correctiefactor de c-factor - aangeeft in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt. Deze factor wordt wanneer de ontbindingsgrond voor rekening komt van de werkgever en er geen sprake is van verwijtbaarheid op één gesteld. De rechter zou het gedrag van de werkgever in dat geval kunnen bestraffen door uit te gaan van een c-factor hoger dan één. Een voorbeeld waarin de rechter inderdaad uitgegaan is van een hogere c-factor is de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 15 januari Een werkneemster van Seats & Sofas is door een verkeersongeval arbeidsongeschikt geworden. Binnen drie maanden heeft ze haar werk weer grotendeels hervat. Eén van haar leidinggevende zet haar echter op ongepaste wijze onder druk, waarna ze opnieuw arbeidsongeschikt raakt. Wanneer ze vervolgens weer haar werk wil hervatten, wordt ze door Seats & Sofas niet tot het verrichten van haar functie toegelaten, omdat deze al aan een collega zou zijn vergeven. De werkgever biedt vervolgens werk aan in een lagere functie dan wel in dezelfde functie maar in andere vestiging die aanzienlijk verder weg ligt. De werkneemster meldt zich vervolgens weer ziek, waarna Seats & Sofas haar op staande voet ontslaat, omdat ze niet telefonisch bereikbaar was tijdens haar ziekte. Het daaropvolgende ontbindingsverzoek voor zover vereist levert een billijke vergoeding van bruto op voor de werkneemster. 151 Rechtbank Noord-Nederland 31 juli 2013, JAR 2013/207. De eerste opzegging door de werkgever was op grond van toestemming van het UWV op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. 152 Ktr. Rotterdam 13 maart 2013, JAR 2013/206. Ook hier had de werkgever voor de eerste opzegging toestemming van het UWV op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. 153 Rechtbank Zwolle-Lelystad 15 januari 2008, LJN: BC

45 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Seats en Sofas trekt daarom het ontslag in. Werkneemster start derhalve zelf een ontbindingsprocedure. De kantonrechter oordeelde dat het voor Seats & Sofas duidelijk had moeten zijn dat het ontslag op staande voet geen stand te hield, mede omdat ze advies had ingewonnen bij een deskundige. Vervolgens heeft Seats en Sofas onvoldoende moeite gedaan om de relatie met de werkneemster te herstellen. De kantonrechter komt dan ook tot een vergoeding met een c-factor van drie. Als tweede kan de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 10 juni 2013 worden genoemd. 154 In deze zaak gaat het om twee werknemers van ABN AMRO die op staande voet zijn ontslagen wegens corruptie. De werknemers zijn van mening dat dit ontslag geen stand kan houden, waarna de werkgever een ontbindingsprocedure voor zover vereist start. De werknemers dienen vervolgens een tegenverzoek in. Zij zijn namelijk van mening dat ABN AMRO er vanaf de eerste dag alles aan heeft gedaan om de werknemers te veroordelen om zo haar eigen zaak te redden. Ze zou niet hebben onderzocht of het bewijs juist was, maar het juist hebben gemaakt. Het verzoek van de werkgever houdt volgens de rechter geen stand. Het bewijs voor de dringende reden wordt in deze kortgedingzaak niet aannemelijk geacht, waardoor ontbinding op grond van veranderde omstandigheden volgens de kantonrechter ook niet mogelijk is. Het tegenverzoek van de werknemers wordt echter wel gehonoreerd. De onderzoekscommissie heeft met name gezocht naar een bevestiging van de klacht. ABN AMRO had dit rapport niet kritiekloos mogen overnemen. De kantonrechter bepaalt de c-factor dan ook op twee. Toch zijn er ook zaken waarin de rechter de c-factor niet verhoogd. Een voorbeeld hiervan is de zaak tussen VMWare en een van zijn werknemers. 155 Deze werknemer is opstaande voet ontslagen wegens belediging van zijn vervanger en het doorzenden van vertrouwelijke en informatie. Er liep echter al een ontbindingsprocedure bij de rechter omdat VMWare de arbeidsovereenkomst van de werknemer wilde ontbinden, mede omdat hij de gestelde targets niet haalde. Deze ontbindingsprocedure is na het ontslag op staande voet stop gezet. De werknemer heeft vervolgens het ontslag op staande voet met succes bij de kantonrechter aangevochten. De werkgever heeft daarop een nieuwe ontbindingsprocedure gestart. De rechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst op grond van veranderde omstandigheden wordt ontbonden, waarbij een vergoeding met c is 1 wordt toegekend. VMWare heeft namelijk een verdere voortzetting van de arbeidsrelatie onmogelijk gemaakt. De werknemer heeft echter ook minder fraai gedrag laten zien. Daarnaast had hij een dusdanige positie dat hij er rekening mee moest houden dat wanneer de targets niet gehaald zouden worden, de arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen. 154 Rechtbank Amsterdam 10 juni 2013, RAR 2013/ Rechtbank Midden-Nederland 3 juli 2013, ECLI: NL:RBMNE:2013:

46 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Een ontslagvergoeding is blijkens de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ook mogelijk wanneer de werkgever een ontslag probeert uit te lokken en de werknemer hier te heftig op reageert. 156 In deze zaak werd een werkneemster op staande voet ontslagen wegens verduistering. De werkgever start vervolgens een ontbindingsprocedure voor zover vereist, waarbij ze als gewichtige reden niet alleen de verduistering aanvoert, maar ook het hacken van de account van een van de directeurs van de onderneming door de werkneemster. Subsidiair vordert de werkgever ontbinding op grond van veranderde omstandigheden. Werkneemster is van mening dat er een ontbindingsvergoeding moet worden betaald, omdat het ontslag op staande voet als tactisch middel zou zijn ingezet. De werkgever heeft namelijk reeds eerder de wens geuit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarnaast blijkt uit de s van de directeur dat de werkgever gezocht heeft naar manieren om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden. De kantonrechter komt tot de conclusie dat de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de account te hacken. Er wordt in dit geval toch een ontbindingsvergoeding gegeven waarbij c gesteld is op 2/3, omdat ook de werkgever zich heeft misdragen. Blokkeren van de ontbindingsprocedure In bovenstaande uitspraken heeft het gedrag van de werknemer gezorgd voor een hoge c-factor en dus voor een hogere vergoeding. Toch zijn er in de rechtspraak ook enkele uitspraken te vinden waarbij de ontbinding in zijn geheel door de rechter wordt geblokkeerd. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht op 12 februari In deze zaak was de werknemer op staande voet ontslagen omdat hij volgens een rapportage van een onderzoeksbureau documenten vervalst zou hebben. De kantonrechter achtte de aangevoerde dringende reden niet aannemelijk. Ook ontbinding op grond van veranderde omstandigheden werd geweigerd, omdat de rechter het niet billijk vond om een niet aannemelijk geworden dringende reden toch mee te wegen bij deze beoordeling. Een soortgelijke overweging is terug te vinden in een uitspraak van de kantonrechter te Brielle. 158 In dat geval werd een werknemer op staande voet ontslagen, omdat hij ondanks een instructie onverantwoordelijk had gehandeld door een zending op rekening te leveren aan een klant. Daarnaast zou hij tijdens het ontslaggesprek emotioneel hebben gereageerd, waardoor de situatie uit de hand was gelopen. De kantonrechter wees het verzoek van de werkgever om voorwaardelijke ontbinding echter af, omdat een toewijzing de werknemer op achterstand zou zetten in een bodemprocedure. De werkgever mag zich volgens de kantonrechter niet verschuilen achter een op magere redenen verkregen voorwaardelijke ontbinding, maar zal moeten onderhandelen over voortzetting of beëindiging van het dienstverband. 156 Rechtbank Zeeland- West-Brabant, 13 februari 2013, LJN: BZ Ktr. Utrecht, 12 februari 2008, RAR 2008/ Ktr. Brielle, 11 januari 2011, RAR 2011/

47 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Bij de beoordeling speelde een rol dat de oudere werknemer een lang dienstverband had met eenzijdige werkervaring wat zijn kansen op de arbeidsmarkt bemoeilijkten Misbruik van omstandigheden Zoals in paragraaf reeds aan bod is gekomen kan een beëindigingsovereenkomst worden vernietigd in geval van wilsgebreken. Eén van deze gebreken is misbruik van omstandigheden, waarbij iemand door bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling. 159 De werkgever kan de werknemer bijvoorbeeld onder druk zetten om een beëindigingsovereenkomst te tekenen, omdat hij anders op staande voet zou worden ontslagen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem. Het hof heeft in dat geval misbruik van omstandigheden aangenomen. 160 De werkneemster was op staande voet ontslagen, omdat ze fraude zou hebben gepleegd met de opgave van de gewerkte uren. Het ontslag op staande voet was echter zeer twijfelachtig en zou volgens het hof bij de bodemrechter waarschijnlijk geen stand houden. De werkgever wist, of had moeten weten, dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Aangezien hij toch gebruik heeft gemaakt van zijn overwichtspositie en onjuiste mededelingen heeft gedaan ten aanzien van de rechtspositie van de werkgever, kon misbruik van omstandigheden worden aangenomen. Rechtbank Arnhem heeft op 30 mei 2012 een soortgelijke uitspraak gedaan. 161 In deze zaak had een werknemer twee boilers meegenomen uit een afvalcontainer. Hiermee werd hij diezelfde middag nog geconfronteerd, waarna hij op staande voet is ontslagen. Ook had de werknemer die middag een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden getekend. De gemachtigde van de werknemer vernietigde vervolgens beëindigingsovereenkomst op grond van dwaling en misbruik van omstandigheden en riep de nietigheid van het ontslag op staande voet in. De kantonrechter was van mening dat de beëindigingsovereenkomst niet tot stand was gekomen, omdat de instemming van de werknemer ontbrak. Er was namelijk geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. De werknemer mocht immers de voorgelegde overeenkomst niet de volgende ochtend pas tekenen. De rechter oordeelde daarnaast dat er geen sprake was van een (subjectieve) dringende reden, omdat de werknemer na het ontslag in de bedrijfsbus mocht blijven rijden en de werkzaamheden wel als uitzendkracht bij het bedrijf had mogen blijven verrichten. 159 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz Gerechtshof Arnhem 23 juli 2013, JAR 2013/ Rechtbank Arnhem 30 mei 2012, LJN: BW

48 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Een ander voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland waarin de werkgever een beëindigingsovereenkomst had aangeboden aan een alcoholverslaafde, suïcidale werknemer. 162 Deze werknemer was door de werkgever al meerdere malen aangesproken op zijn alcoholgebruik. Tijdens een storingsdienst heeft werknemer (opnieuw) bier gedronken. De werkgever spreekt hem hier op aan en stelt dat dit een dringende reden voor ontslag is. De werknemer wordt voor de keuze gesteld of ontslagen worden op staande voet of de beëindigingsovereenkomst tekenen. De werknemer besluit de overeenkomst te ondertekenen. Hij is er echter niet op gewezen dat een ontslag op staande voet aangevochten kon worden. Daarnaast is de vergoeding die wordt aangeboden minimaal en heeft de werknemer gesmeekt hem niet te ontslaan. De kantonrechter vernietigt dan ook de beëindigingsovereenkomst. 5.5 Conclusie In dit hoofdstuk stond de vraag centraal hoe de rechter omgaat met zaken waarin een misbruiksituatie aan de orde is. Aan de hand van de gevonden jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat de rechter in beginsel een werknemer probeert te beschermen tegen een werkgever die het ontslag op staande voet als tactisch middel gebruikt dan wel het ontslag op staande voet misbruikt. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat voor het onderzoek gebruik is gemaakt van gepubliceerde uitspraken, welke misschien wel worden gepubliceerd, omdat ze afwijken van de standaard uitspraken. Daarnaast zijn er een aantal zaken bij waar je het tactisch gebruik dan wel misbruik moet afleiden uit de feiten en de beoordeling van de rechter. Dit zorgt voor enige subjectiviteit in het onderzoek. De uitspraken kunnen in een drietal categorieën worden ondergebracht. Allereerst die waarin een ontbindingsverzoek van de werknemer wordt gevolgd door een tweede opzegging door de werkgever. Deze tweede opzegging zou je mogelijk als ontslag op staande voet kunnen aanmerken, daar de arbeidsovereenkomst vaak per direct, dan wel onrechtmatig, wordt opgezegd. Er zal echter niet snel worden voldaan aan de vereisten voor een ontslag op staande voet. Wanneer de opzegging enkel en alleen bedoeld is om het ontbindingsverzoek van de werknemer te blokkeren, wordt er misbruik van bevoegdheid aangenomen. Het tactische gebruik van het ontslag op staande voet vindt zijn oorzaak in de ontbindingsprocedure voor zover vereist. Door het ontslag op staande voet is de arbeidsrelatie vaak dusdanig verstoord dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval zal worden ontbonden op grond van veranderde omstandigheden. De werkgever heeft in dat geval zijn doel bereikt. Hier staat tegenover dat de voordelen van het ontslag op staande voet worden beperkt, omdat hij vaak een vergoeding zal moeten betalen. Deze vergoeding zal dan waarschijnlijk gebaseerd zijn op factor c van één of hoger. 162 Rechtbank Oost-Nederland 5 februari 2013, LJN: BZ

49 HOOFDSTUK 5 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Slechts in een beperkt aantal gevallen blokkeert de rechter de ontbindingsprocedure. De achterliggende reden kan dan gelegen zijn in het feit dat de werkgever niet beloond moet worden voor het gebruik van een zeer magere dringende reden. Als laatste kan de situatie worden genoemd waarin een werknemer gedwongen wordt om een beëindigingsovereenkomst te tekenen, omdat hij anders op staande voet wordt ontslagen. De rechtspraak is in dat geval duidelijk. De beëindigingsovereenkomst kan worden vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden of vanwege het feit dat er geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer is. Zeker wanneer de werknemer weinig tijd wordt geboden om de beëindigingsovereenkomst te tekenen, zal deze snel worden vernietigd

50 Hoofdstuk 6 Samenvatting en Conclusie 6.1 Samenvatting Om een werknemer te kunnen ontslaan zal een werkgever aan een drietal vereisten moeten voldoen. Er zal namelijk sprake moeten zijn van een dringende reden die onverwijld is meegedeeld aan de werknemer. Of er sprake is van een dringende reden moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij gedacht kan worden aan de aard en de ernst van de gedraging, de duur van de dienstbetrekking en persoonlijke omstandigheden. Dit kan er toe leiden dat een gedraging die een dringende reden lijkt in te houden, toch niet als zodanig wordt aangemerkt. Voor de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven is het tijdstip waarop de dringende reden bij de tot ontslag bevoegde personen bekend is geworden, beslissend. Ook hier spelen de omstandigheden van het geval weer een rol. Als laatste dient de reden van het ontslag aan de werknemer te worden meegedeeld, zodat hij zich kan beraden op de vraag of hij het ontslag wil aanvechten. Voor de werkgever is het gebruik van ontslag op staande voet interessant. In tegenstelling tot de andere ontslagmogelijkheden - wederzijds goedvinden, opzegging en ontbinding hoeft er namelijk geen uitgebreide procedure te worden gevoerd en hoeft er geen ontslagvergoeding te worden betaald. Verder vindt er in beginsel geen toetsing plaats, terwijl de werknemer meteen van de werkvloer is verwijderd en er een statement richting de andere werknemers kan worden gemaakt. Wanneer er echter niet wordt voldaan aan de vereisten kunnen de financiële gevolgen groot zijn. De werknemer heeft dan de keuze tussen het inroepen van de vernietigbaarheid van de opzegging in combinatie met een vordering tot loondoorbetaling en het inroepen van de schadeplichtigheid van de werkgever met schadevergoeding als gevolg. Deze gevolgen kunnen door de werkgever worden beperkt wanneer hij een procedure voor zover vereist start bij het UWV, dan wel de kantonrechter. De voordelen van een ontslag op staande voet worden dan echter verkleind, omdat er een procedure moet worden gevolgd die tijd en geld kost. Het ontslag wordt daarnaast door een ander getoetst, waardoor het ontslag op staande voet meer gaat lijken op een beëindiging door opzegging of een beëindiging door ontbinding Ontslag op staande voet heeft voor een werknemer echter verstrekkende gevolgen. Niet alleen krijgt hij geen vergoeding mee, ook heeft hij geen recht op een WW-uitkering, omdat hij verwijtbaar werkeloos is. De werknemer kan daardoor gedwongen worden om een bijstandsuitkering aan te vragen, om zo toch in zijn bestaan te kunnen voorzien. Het ontslag kan daarnaast leiden tot lichamelijke en psychische klachten, zoals depressie en zelfs zelfmoord

51 HOOFDSTUK 4 GEVOLGEN VOOR DE WERKNEMER Een werkgever kan het ontslag op staande voet als tactisch middel inzetten. In dat geval wordt de werknemer op staande voet ontslagen, terwijl er ernstig getwijfeld kan worden aan de vraag of er sprake is van een dringende reden. De werknemer wordt zo gedwongen om een rechterlijke procedure te starten, terwijl hij niet weet of deze tot succes zal leiden. Wanneer de werkgever vervolgens een beëindigingsovereenkomst aanbiedt, wordt het voor een werknemer verleidelijk om daar op in te gaan. De werkgever kan daarnaast na het ontslag op staande voet - een ontbindingsprocedure voor zover vereist starten. Hij gaat er dan vanuit dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval door de rechter zal worden ontbonden op grond van veranderde omstandigheden. De werkgever zou op deze twee wijzen redelijk gemakkelijk de arbeidsovereenkomst met een werknemer kunnen beëindigen. Misbruik van bevoegdheid kan een drietal verschijningsvormen voorkomen. Zo kan de bevoegdheid gebruikt worden om een ander te schaden, maar ze kan ook gebruikt worden voor een ander doel dan waarvoor ze is verleend. Als laatste kan de uitoefening van de bevoegdheid onevenredig zijn ten opzichte van de belangen die daardoor worden geschaad. In het arbeidsrecht lijkt misbruik van bevoegdheid niet snel voor te komen, omdat de meeste bevoegdheden worden ingeperkt door het BW. Zo ook het ontslag op staande voet. Je zou kunnen stellen dat er voor misbruik geen plaats meer is, omdat het oneigenlijke gebruik al wordt meegenomen in de beoordeling of er een dringende reden is. 6.2 Conclusie Door het onderzoek in de voorgaande hoofdstukken is het mogelijk om tot een antwoord te komen op mijn probleemstelling: Welke gezichtspunten zijn er in de rechtspraak te onderscheiden ten aanzien van het tactisch gebruik dan wel misbruik van het ontslag op staande voet en bieden deze gezichtspunten bescherming aan een werknemer die hiermee te maken krijgt? Allereerst moet geconcludeerd worden dat er weinig gepubliceerde uitspraken zijn waarin de werknemer expliciet een beroep doet op ofwel het tactische gebruik van het ontslag op staande voet ofwel op misbruik van deze ontslagmogelijkheid. Ik ben nauwelijks tot geen uitspraken tegen gekomen waarin de werknemer om redenen van misbruik het ontslag op staande voet heeft aangevochten. Dit is ook logisch, omdat een werknemer waarschijnlijk zelden aannemelijk zal kunnen maken dat hier sprake van is. Het misbruik zal daarom afgeleid moeten worden uit de feiten en de bewoordingen die de rechter in zijn uitspraak gebruikt. De aangehaalde uitspraken zijn dan ook enigszins gekleurd. Opgemerkt moet daarnaast worden dat ik geen uitspraken tegen ben gekomen waarin de werknemer het ontslag op staande voet heeft aangevochten

52 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Op grond van mijn jurisprudentieonderzoek kunnen een drietal situaties en bijbehorende gezichtspunten worden onderscheiden. Allereerst de situatie waarin de rechter wordt geconfronteerd met een werkgever die de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure probeert te blokkeren door een tweede maal op te zeggen. Bij deze opzegging wordt over het algemeen de opzegtermijn niet in acht genomen. Soms wordt er zelfs in zijn geheel geen opzegtermijn in acht genomen. Je zou hier een parallel kunnen trekken met het ontslag op staande voet, omdat daar ook de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. De rechter zal, wanneer de opzegging enkel en alleen bedoeld is om de ontbindingsprocedure te blokkeren, waarschijnlijk vrij snel misbruik van bevoegdheid aannemen. De werknemer kan daardoor mogelijk toch een ontbindingsvergoeding afdwingen. Als tweede kan de situatie worden genoemd waarin de werkgever het ontslag op staande voet laat volgen door een ontbindingsprocedure voor zover vereist. De rechter zal de werknemer die met een dergelijke werkgever geconfronteerd wordt waarschijnlijk beschermen door de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden wegens een dringende reden, maar wegens veranderde omstandigheden inclusief een ontslagvergoeding. Je zou kunnen stellen dat de werkgever dan krijgt wat hij wil. De rechter zal echter de omstandigheden van het geval laten meewegen in de c-factor van de kantonrechtersformule. Wanneer de werknemer echter ook enig verwijt gemaakt kan worden, bijvoorbeeld omdat hij zich onheus heeft gedragen richting zijn leidinggevende, zal de c-factor vermoedelijk niet hoger zijn dan 1. Slechts een enkele keer blokkeert de rechter de ontbindingsprocedure. In dat geval heeft de werknemer een goede onderhandelingspositie met het oog op bijvoorbeeld een beëindiging met wederzijds goedvinden. De derde situatie die onderscheiden kan worden, is die waarin de werknemer min of meer wordt gedwongen om een beëindigingsovereenkomst te tekenen, omdat hij anders op staande voet wordt ontslagen. Wanneer de werknemer geen of nauwelijks bedenktijd krijgt of door de werkgever niet of verkeerd wordt geïnformeerd over de gevolgen ervan, zal de rechter vermoedelijk snel misbruik van omstandigheden aannemen en de overeenkomst vernietigen. Ondanks het kleine aantal gevonden uitspraken kan mijns inziens geconcludeerd worden dat een werknemer bescherming van de rechter geniet wanneer hij geconfronteerd wordt met een werkgever die misbruik van het ontslag op staande voet maakt. Het blijft echter lastig om het misbruik aan te tonen. Made, 13 februari

53 Literatuurlijst Boeken H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 2. Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van de onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011 J. van Drongelen. e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer G.J.J. Heerma van Voss, Misbruik van bevoegdheid in het arbeidsrecht, in het bijzonder bij ontslag in de proeftijd, in: P.F. van der Heijden (red.), Algemeen vermogensrecht en arbeidsrecht. Serie geschriften van de Vereniging van Arbeidsrecht, 18, Alphen aan den Rijn: Tjeen Willink, 1993 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer E.B. Rank-Berenschot en H.J. Snijders, Goederenrecht, Deventer: Kluwer P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Deventer: Kluwer E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, blz Artikelen D.J. Buijs, De niet integer werknemer en ontslag op staande voet, AI , p. 92/93. K.A. Hanisch, Job Loss and Unemployement Research from 1994 to 1998: A Review and Recommendations for Research and Intervention, Journal of Vocational Behavior 55, E.J.A. Franssen, Ontslag van de alcoholverslaafde werknemer: mag dat of niet?, AA 2008/2. C.J. Loonstra, Snijden in het ontslagrecht, NJB 2005/6164 Sandra Olsthoorn, Werkloze heeft meer steun nodig, Binnenlands Bestuur 15 mei 2009, blz. 15, < R.H. Price e.a. Links in the chain of adversity following job loss: How financial strain and loss of personal control lead to depression, impaired functioning and poor health, Journal of Occupational Health Psychology, 2002, 7(4),

54 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET J.P. Quist, De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?, ArA 2007/1. E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, AR 20103,6. Websites Jurisprudentie Hoge Raad HR 13 maart 1936, NJ 1936, 415. HR 2 april 1937, NJ 1937, 639. HR 17 april 1970, NJ 1971, 89. HR 25 november 1977, NJ 1978, 176. HR 15 februari 1980, NJ 1980, 328. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. HR 4 november 1983, NJ 1984, 187. HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350. HR 13 april 1984, NJ 1985, 2. HR 18 mei 1984, NJ 1984, 720. HR 7 december 1984, NJ 1985, 315. HR 20 november 1987, NJ 1988, 282 HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582. HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549. HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. HR 23 april 1993, JAR 1993/121. HR 31 december 1993, JAR 1994/31. HR 25 maart 1994, JAR 1994/92. HR 7 oktober 1994, JAR 1994, 234. HR 13 januari 1995, JAR 1995/35. HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254, m.nt. PAS. HR 19 april 1996, JAR 1996/116. HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643. HR 21 mei 1999, NJ 1999,

55 LITERATUURLIJST HR 26 januari 2001, JAR 2001/40. HR 27 april 2001, NJ 2001, 421. HR 7 juni 2002, JAR 2002, 155. HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174. HR 1 november 2002, NJ 2002, 622. HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523. HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259. HR 23 maart 2007, JAR 2007/111. HR 14 september 2007, JAR 2007/250. HR 11 december 2009, LJN: BJ9069. HR 27 november 2009, JAR 2009/305. HR 12 februari 2010, JAR 2010/72. Gerechtshoven Gerechtshof Amsterdam 29 december 2009, JAR 2010/49. Gerechtshof Leeuwarden 5 oktober 2010, RAR 2011/7. Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2012, JAR 2012/107. Gerechtshof Arnhem 23 juli 2013, JAR 2013/246. Rechtbank Ktr. Alkmaar 7 juli 2000, JAR 2000/181. Ktr. Utrecht, 6 juli 2005, JAR 2005/240. Ktr. Haarlem 19 december 2007, LJN: BC1324. Rechtbank Zwolle-Lelystad 15 januari 2008, LJN: BC2593. Ktr. Utrecht, 12 februari 2008, RAR 2008/95. Ktr. Middelburg 23 november 2009, RAR 2010/82. Ktr. Zaandam 30 maart 2010, LJN: BM0295. Ktr. Brielle, 11 januari 2011, RAR 2011/71 Rechtbank Oost-Nederland 5 februari 2013, LJN: BZ2859. Rechtbank Zeeland- West-Brabant, 13 februari 2013, LJN: BZ1215. Ktr. Rotterdam 13 maart 2013, JAR 2013/206. Rechtbank Amsterdam 10 juni 2013, RAR 2013/129. Rechtbank Midden-Nederland 3 juli 2013, ECLI: NL:RBMNE:2013:3317. Rechtbank Noord-Nederland 31 juli 2013, JAR 2013/

56 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Centrale Raad van Beroep CRvB 5 augustus 2009, USZ 2009/301. CRvB 18 februari 2009, USZ 2009/68 m. nt. red