BESLUIT. Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Openbare versie Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid van de Mededingingswet. Nummer 2977 / 9 Betreft zaak: 2977/ RWE Gas Obragas I. MELDING 1. Op 18 april 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat RWE Gas Aktiengesellschaft, een onderdeel van de RWE-groep, voornemens is zeggenschap te verkrijgen in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet, over Obragas Holding N.V. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant 78 van 23 april Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht. II. PARTIJEN 2. RWE Gas Aktiengesellschaft (hierna: RWE) is een vennootschap naar Duits recht. Zij behoort tot de RWE-groep, waarvan RWE AG aan het hoofd staat. De RWE-groep is in Nederland actief via haar dochtermaatschappij RWE Gas Nederland N.V. en via N.V. Nutsbedrijf Haarlemmermeer 1 en, na goedkeuring van de overname door de Minister van Economische Zaken 2, in de toekomst ook via de Maatschappij voor Intercommunale Gasdistributie Intergas N.V. 3. De RWE-groep is met name in Duitsland, maar ook in andere Europese landen en in de Verenigde Staten, actief op het gebied van elektriciteit, gas, warmte, water, mijnbouw, grondstoffen, milieudiensten (afvalverwerking), petroleum, chemicaliën, industriële systemen en bouw. 3. Obragas Holding N.V. (hierna: Obragas) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Zij heeft als aandeelhouders de Provincie Noord-Brabant en zestien gemeenten in die 1 Besluit van 31 januari 2000 in zaak 1696/ WGV Beteiligungs GmbH NBH. 2 Deze goedkeuring is vereist op grond van artikel 85, lid 2 Gaswet. Op grond van dit artikel behoeft iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een gastransportnet of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder (leveringsbedrijf aan beschermde afnemers) de instemming van de Minister van Economische Zaken. 3 Besluit van 6 april 2001 in zaak 2395/Westfälische Ferngas Intergas. 1 Openbare versie

2 provincie; deze houden circa 90% van de aandelen. Daarnaast houdt Gasunie circa 10% van de aandelen. Obragas is via diverse dochterondernemingen actief op het gebied van transport, distributie en levering van gas en daaraan verwante diensten, de levering van (groene) elektriciteit en de levering van warmte. 4 III. DE GEMELDE OPERATIE 4. De gemelde operatie is neergelegd in een Umbrella Agreement van 9 maart 2001, een Share Purchase Agreement van 9 maart 2001 en een Master Agreement van 14 maart De voorgenomen concentratie zal blijkens genoemde overeenkomsten in de volgende stappen worden gerealiseerd. 5. De Provincie Noord-Brabant en de gemeenten dragen de door hen gehouden circa 90% van de aandelen in Obragas over aan RWE. Gasunie blijft aandeelhouder van de overige circa 10% van de aandelen; aan deze circa 10% van de aandelen is geen zeggenschap verbonden. 6. Obragas is thans houder van alle aandelen in Obragas Net B.V. Deze vennootschap zal voorafgaand aan de voorgenomen concentratie door middel van een juridische fusie opgaan in Obragas. Vervolgens zal, eveneens voorafgaand aan de voorgenomen concentratie, de economische eigendom van het netwerk worden afgesplitst en worden overgedragen aan een naamloze vennootschap in oprichting voorlopig genaamd GridCo. De blote, juridische eigendom van het netwerk zal worden afgesplitst en overgedragen aan een vennootschap in oprichting genaamd TitleCo. De aandelen in TitleCo zullen worden gehouden door een aantal gemeenten in de Provincie Noord-Brabant; de aandelen in TitleCo zullen niet worden overgedragen aan RWE. Van de aandelen in GridCo zal TitleCo 51% houden, terwijl Obragas 49% daarvan houdt. Tegenover de 51% van de aandelen die TitleCo in GridCo houdt, zullen certificaten worden uitgegeven aan Obragas. 5 4 Obragas heeft zeggenschap in Obragas Energy Services B.V., Obragas Energy Distribution B.V. en N.V. Wamob. Blijkens het gestelde in de punten 4 tot en met 14 heeft Obragas eveneens zeggenschap in GridCo. 5 De Minister van Economische Zaken heeft op 4 april 2002 op grond van artikel 85, lid 2 Gaswet en de Beleidsregels privatisering energiedistributiebedrijven van 10 juli 2001 instemming verleend met de overdracht van circa 90% van de aandelen in Obragas aan RWE en daarbij de hier beschreven eigendomsverhoudingen in aanmerking genomen. Blijkens de toelichting bij de beleidsregels is de kern van deze beleidsregels dat een aantal extra waarborgen is vereist alvorens tot privatisering kan worden overgegaan. Enerzijds moeten die waarborgen resulteren in een verdere afscheiding van het netbeheer ten opzichte van de overige activiteiten van het energiebedrijf. Dat betekent dat de economische eigendom van het netwerk direct moet komen te rusten c.q. blijven berusten bij de netbeheerder. Anderzijds dient te worden veilig gesteld dat in geval van taakverwaarlozing door een netbeheerder snel en efficiënt kan worden ingegrepen. Daartoe dient de juridische eigendom van het netwerk in handen te blijven dan wel te komen van de bestaande aandeelhouders, te weten de provincies en gemeenten, aldus de toelichting. 2 Openbare versie

3 7. Volgens de melding zal RWE geen zeggenschap verwerven over het gasleidingennetwerk van Obragas en over de gastransportactiviteiten. Het netwerk wordt afgesplitst naar GridCo (economische eigendom) en TitleCo (juridische eigendom). GridCo zal als netbeheerder verantwoordelijk zijn voor de gasleidingen en zal via het leidingennet gastransportactiviteiten verrichten. Gastransport is een in hoge mate gereguleerde activiteit. Bovendien dient het bestuur van een netbeheerder onafhankelijk van de aandeelhouders te opereren, en mag het geen enkele binding hebben met gasleveranciers als RWE. 6 RWE verkrijgt derhalve geen zeggenschap over de transportactiviteiten van GridCo, aldus meldende partijen. Naar het oordeel van de meldende partijen zou RWE slechts zeggenschap verkrijgen over de activiteiten op het gebied van de levering van energie en over aanverwante activiteiten van Obragas. IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT 8. De Provincie Noord-Brabant en de gemeenten dragen de door hen gehouden circa 90% van de aandelen in Obragas over aan RWE. Gasunie blijft aandeelhouder van de overige circa 10% van de aandelen; aan deze circa 10% van de aandelen zijn geen zeggenschapsrechten verbonden. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden in hoeverre Obragas zeggenschap heeft in GridCo en RWE dus als gevolg van de voorgenomen concentratie zeggenschap zal verkrijgen over GridCo. 9. GridCo kent gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen. Beide hebben dezelfde nominale waarde en aan beide zijn dezelfde stemrechten verbonden. De gewone aandelen, 49% van het totale aantal aandelen, zullen alle worden gehouden door Obragas. De preferente aandelen, 51% van het totale aantal aandelen, worden alle gehouden door TitleCo. Tegenover de preferente aandelen zullen met medewerking van GridCo door TitleCo nietroyeerbare certificaten worden uitgegeven aan Obragas. De administratievoorwaarden bepalen dat [ ] De statuten van GridCo bepalen onder meer dat degenen die de gewone aandelen houden (dit is Obragas) een bindende voordracht opmaken voor de benoeming van directeuren en leden van de raad van commissarissen. Aan een voordracht kan de algemene vergadering van aandeelhouders het bindend karakter ontnemen bij een besluit genomen met een meerderheid van ten minste tweederde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan slechts tot schorsing of ontslag van een directeur of een lid van de raad van commissarissen besluiten op voorstel van de vergadering van houders van gewone aandelen (Obragas) of met tweederde 6 Zie artikel 3 Gaswet en de statuten van GridCo. 7 Vertrouwelijke gegevens zijn in deze openbare versie van het besluit niet opgenomen. Dit wordt in dit besluit aangegeven door rechte haken. 3 Openbare versie

4 meerderheid van het aantal uitgebracht stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. 11. Uit de punten 9 en 10 volgt dat de houders van gewone aandelen (Obragas) zeggenschap hebben in GridCo. 8 TitleCo kan aan de voordracht voor benoeming van directie en leden van de raad van commissarissen niet zelfstandig het bindend karakter ontnemen; hiervoor is een tweederde meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders vereist, terwijl TitleCo slechts over 51% van de stemrechten beschikt. Bovendien bepalen de administratievoorwaarden dat [ ]. Certificaten en gewone aandelen worden gehouden door Obragas. Obragas heeft derhalve zeggenschap in GridCo. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zal RWE zeggenschap verkrijgen in GridCo. 12. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, onder b, van de Mededingingswet. De hierboven, in de punten 4 tot en met 6, omschreven transactie leidt ertoe dat RWE uitsluitende zeggenschap zal verkrijgen over Obragas, met inbegrip van GridCo. 13. Betrokken ondernemingen zijn RWE en Obragas, met inbegrip van GridCo. 14. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. V. BEOORDELING 9 A. RELEVANTE MARKTEN Rel evant e pr oduct mar kt en 15. De activiteiten van de RWE-groep en Obragas overlappen op het gebied van het transport van gas, de levering van gas, de levering van elektriciteit en aan de energievoorziening gerelateerde activiteiten. Er bestaan mogelijke verticale relaties tussen de RWE-groep en Obragas op het gebied van de inkoop van elektriciteit (groothandel in elektriciteit) en de inkoop van gas (groothandel in gas). a. Transport van gas 8 Deze zeggenschap gaat - blijkens de instemming van de Minister van Economische Zaken - niet verder dan op grond van artikel 85, lid 2 Gaswet en de in voetnoot 5 aangehaalde beleidsregels is toegestaan. 9 Bij de beoordeling is rekening gehouden met de mogelijke overname door RWE van de Maatschappij voor Intercommunale Gasdistributie Intergas N.V. 4 Openbare versie

5 16. In het onderhavige geval zal ervan worden uitgegaan dat het transport van gas een aparte productmarkt vormt. Op grond van de Gaswet heeft een ieder immers het recht om uitsluitend transportdiensten van netbeheerders af te nemen. b. Levering van gas 17. De markt kan worden onderverdeeld in een aparte markt voor de levering van gas aan zogenoemde vrije afnemers en een markt voor de levering van gas aan beschermde afnemers. In de Gaswet is bepaald dat de gasmarkt in fasen wordt geliberaliseerd. In de overgangsfase zijn er beschermde en niet-beschermde ofwel vrije afnemers van gas. Grootverbruikers (afname per jaar van 10 miljoen m³ gas of meer) waren en blijven vrije afnemers, middelgrote verbruikers (afname per jaar van 1 miljoen m³ gas tot 10 miljoen m³ gas) zijn per 1 januari 2002 vrije afnemers en kleinverbruikers (afname per jaar tot 1 miljoen m³ gas) worden uiterlijk per 1 januari 2004 vrij. 18. In het onderhavige geval kan in het midden worden gelaten of de levering aan grootverbruikers en de levering aan middelgrote verbruikers thans al één relevante productmarkt vormen of dat dit (nog) aparte markten zijn, omdat dit voor de beoordeling niet uitmaakt (zie punten 32 en 33). c. Levering van elektriciteit 19. De activiteiten van partijen op het gebied van levering van elektriciteit overlappen uitsluitend wat betreft de levering van groene stroom aan kleinverbruikers. In het onderhavige geval kan in het midden blijven of de levering van groene stroom aan kleinverbruikers een aparte relevante productmarkt vormt of dat andere productmarkten moeten worden onderscheiden omdat dit voor de uiteindelijke beoordeling niet uitmaakt (zie punt 34). d. Aan de energievoorziening gerelateerde activiteiten 20. Zowel Obragas als de RWE-groep zijn actief op het gebied van inspecties van de installatie, installatiebeheer, verkoop/ verhuur van warmte- en warmwaterapparatuur, advisering over energiebesparing en energiemonitoring. In eerdere besluiten is uitgegaan van mogelijke aparte markten voor advisering inzake energietoepassingen 10, voor werktuigbouwkundige installatietechniek en voor verkoop/ verhuur van warmte- en warmwaterapparatuur 11. Binnen de mogelijke markt voor werktuigbouwkundige installatietechniek zouden eventueel nadere 10 Zie het besluit van 21 april 2000 in zaak 1759/ Nutsbedrijf Amstelland Energie Delfland GMK Gasbedrijf N-O Friesland Nutsbedrijven Weert EZK ENECO, punt Zie voetnoot 9. 5 Openbare versie

6 onderscheidingen kunnen worden gemaakt. 12 Ook in dit besluit zal deze afbakening van de productmarkt worden gehanteerd. Verticale relaties e. Inkoop van elektriciteit 21. De RWE-groep is in Duitsland actief op het gebied van de productie en levering van elektriciteit. Eveneens handelt de RWE-groep in elektriciteit op de APX. Op de APX treedt zij op als vrager en als aanbieder. De door haar op de APX aangeboden elektriciteit is [ ] afkomstig. Er bestaat derhalve een potentiële verticale relatie tussen de activiteiten van de RWE-groep op de groothandelsmarkt voor elektriciteit en Obragas als inkoper van elektriciteit. Onder de groothandelsmarkt voor elektriciteit wordt in het onderhavige geval verstaan de markt waarop aan de ene zijde producenten en importeurs, en soms ook handelaren en leveranciers, als aanbieders, actief zijn en waarop aan de andere zijde handelaren, leveranciers en grote consumenten als afnemers actief zijn. Binnen de groothandelsmarkt zou eventueel nader onderscheid gemaakt kunnen worden naar handel via de APX, handel op basis van contracten en handel op de onbalansmarkt. 13 Of deze nadere onderscheidingen moeten worden gemaakt kan in het midden worden gelaten, omdat de uiteindelijke beoordeling hierdoor niet wordt beïnvloed (zie punt 36). f. Inkoop van gas 22. De RWE-groep verricht op het gebied van gas upstream werkzaamheden als exploratie, productie en opslag van gas. Zij is actief bij de opsporing van aardolievelden in met name Noord- Duitsland en het continentaal plat onder de Noordzee, waarbij de productie van aardgas wordt beschouwd als een bijproduct bij aardoliewinning. Daarnaast is de RWE-groep actief op het gebied van de handel in gas. Zij verricht deze activiteiten hoofdzakelijk in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. [ ]. Er bestaat derhalve een potentiële verticale relatie tussen de activiteiten van RWE-groep op de groothandelsmarkt voor gas en Obragas als inkoper van gas. Onder de groothandelsmarkt voor gas wordt in het onderhavige geval verstaan de markt waarop aan de ene zijde producenten en importeurs, en soms ook handelaren en leveranciers, als aanbieders, actief zijn en waarop aan de andere zijde handelaren, leveranciers en grote consumenten als afnemers actief zijn. Rel evant e geogr af isch e mar kt en a. Transport van gas 12 Zie het besluit van 29 december 2000 in zaak 2239/ NUON Feenstra, punten 10 e.v. 13 Zie het consultatiedocument Notitie concentraties in de energiesector van 9 april 2002, Website NMa. 6 Openbare versie

7 23. De geografische markten waarop de verschillende netbeheerders actief zijn, vallen samen met de respectievelijke netwerken. Deze netwerken komen overeen met de huidige regionale leveringsgebieden van de leveringsbedrijven voor levering van gas aan beschermde afnemers. Daarom kan in het onderhavige geval worden uitgegaan van regionale markten, ter grootte van deze netwerken. b. Levering van gas 24. De markt voor levering van gas aan vrije afnemers is tenminste nationaal van omvang. Wat betreft de levering van gas aan beschermde afnemers valt de geografische omvang van de markt samen met het leveringsgebied. Nadat de beschermde afnemers vrij zijn geworden in de keuze van hun leverancier zou deze markt zich kunnen ontwikkelen tot bijvoorbeeld een nationale markt. c. Levering van elektriciteit 25. Vooralsnog zal worden uitgegaan van een nationale markt voor de levering van elektriciteit aan vrije afnemers. Met name vanwege de prijsverschillen, de verschillen in concurrentievoorwaarden en de beperkte landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit tussen diverse landen, die naar verwachting nog ten minste enkele jaren zullen blijven bestaan, lijkt vooralsnog geen sprake te zijn van een ruimer dan nationale markt. 14 d. Aan de energievoorziening gerelateerde activiteiten 26. In het onderhavige geval kan in het midden worden gelaten of de geografische omvang van de markten voor advisering inzake energietoepassingen, voor werktuigbouwkundige installatietechniek en voor verkoop/ verhuur van warmte- en warmwaterapparatuur regionaal, provinciaal of nationaal van omvang zijn, omdat dit de beoordeling niet beïnvloedt (zie punt 35). Verticale relaties e. Inkoop elektriciteit 27. Vooralsnog zal worden uitgegaan van een nationale groothandelsmarkt voor elektriciteit. Met name vanwege de prijsverschillen, de verschillen in concurrentievoorwaarden en de beperkte landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit tussen diverse landen, die naar verwachting nog ten minste enkele jaren zullen blijven bestaan, lijkt vooralsnog geen sprake te zijn van een ruimer dan nationale markt Zie het consultatiedocument Notitie concentraties in de energiesector van 9 april 2002, Website NMa. 15 Zie het consultatiedocument Notitie concentraties in de energiesector van 9 april 2002, Website NMa. 7 Openbare versie

8 f. Inkoop gas 28. Partijen geven desgevraagd aan dat export van gas naar Nederland [ ] is. De kostenstructuur voor winning van Groningen-gas is volgens partijen [ ] de prijs waarvoor de RWE-groep gas wint, waardoor een leveringscontract met Gasunie voor afnemers [ ]. 29. In Nederland wordt jaarlijks circa 80 miljard m 3 gas geproduceerd. 16 Ongeveer de helft van deze productie wordt geëxporteerd, terwijl daarnaast circa 16,5 miljard m 3 gas wordt geïmporteerd. Een aanzienlijk deel van het in Nederland verbruikte gas komt derhalve uit het buitenland. 30. Hoe het ook zij, in het onderhavige geval hoeft geen uitspraak gedaan te worden over de geografische omvang van de groothandelsmarkt voor gas. Derhalve wordt in het onderhavige geval in het midden gelaten of de geografische omvang van de groothandelsmarkt voor gas nationaal of ruimer, bijvoorbeeld Europees, van omvang is (zie de punten 37 en 38). B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE a. Transport van gas 31. Op de regionale markten voor transport van gas bestaat er geen overlap tussen de activiteiten van de RWE-groep en Obragas. Bovendien is als gevolg van regulering (in de Gaswet en daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten en beleidsregels) de commerciële bewegingsvrijheid van de netwerkbedrijven beperkt. b. Levering van gas 32. Op een mogelijke nationale markt voor de levering van gas aan alle thans vrije afnemers beschikken de RWE-groep en Obragas over een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 5%. Uitgaande van aparte nationale markten voor levering aan grote afnemers (met een afname per jaar van 10 miljoen m³ gas of meer) en voor de levering aan middelgrote afnemers (met een afname van 1 tot 10 miljoen m³ gas per jaar) beschikken zij eveneens over marktaandelen van minder dan 5% op beide genoemde markten. Op mogelijk regionale markten voor de levering van gas aan middelgrote afnemers bestaat tussen partijen geen overlap. 33. Wanneer wat betreft de levering van gas aan beschermde afnemers wordt uitgegaan van een geografische omvang van de markt die samenvalt met het leveringsgebied, bestaat er geen overlap tussen de RWE Groep en Obragas. Uitgaande van een nationale markt voor de levering 16 Zie het Energtierapport 2002 van het Ministerie van Economische Zaken, d.d. 26 februari 2002, pagina Openbare versie

9 van gas aan kleinverbruikers beschikken zij over een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10%. Er zijn sterke concurrenten zoals NUON, Essent en Eneco. c. Levering van elektriciteit 34. De RWE-groep is per 1 mei 2002 in Nederland gestart met het aanbieden van groene stroom aan kleinverbruikers. Obragas biedt sinds 1 januari 2002 in zeer beperkte mate (groene) stroom aan vrije afnemers aan. Op een mogelijke nationale markt voor de levering van groene stroom aan kleinverbruikers hebben de RWE-groep en Obragas een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 5%. 17 d. Aan de energievoorziening gerelateerde activiteiten 35. Uitgaande van markten ter grootte van het leveringsgebied bestaat er geen overlap tussen partijen. Uitgaande van een marktomvang ter grootte van de provincie Noord-Brabant schatten partijen hun gezamenlijke marktaandeel steeds op minder dan 15% en uitgaande van een nationale markt op minder dan 5%. Er is geen reden aan de opgave van partijen te twijfelen. Verticale relaties e. Inkoop elektriciteit 36. Het marktaandeel van de RWE-groep op de Nederlandse groothandelsmarkt voor elektriciteit is kleiner dan 15%, ook indien zou worden uitgegaan van een afzonderlijke markt voor handel op de APX. Het gezamenlijke marktaandeel de RWE-groep en Obragas op alle mogelijke markten voor de levering van (groene) elektriciteit is kleiner dan 5%. Als gevolg van de voorgenomen concentratie zullen derhalve geen marktafsluitende effecten op de groothandelsmarkt voor elektriciteit ontstaan. f. Inkoop gas 37. Indien wordt uitgegaan van nationale groothandelsmarkten voor gas dan is de RWEgroep momenteel niet als aanbieder actief op deze markt in Nederland. Hoewel zij [ ] gas levert aan RWE Gas Nederland N.V. betreffen dit interne leveranties, aangezien RWE Gas Nederland N.V. onderdeel uitmaakt van de RWE-groep. Aangezien interne leveranties geen onderdeel uitmaken van de markt wordt geconcludeerd dat RWE-groep thans niet als aanbieder actief is op de Nederlandse groothandelsmarkt voor gas. 17 Dit geldt ook indien een schatting wordt gemaakt van het gezamenlijke marktaandeel eind 2002, en ervan uitgaande dat RWE daadwerkelijk het beoogde aantal klanten heeft verworven. 9 Openbare versie

10 38. Indien wordt uitgegaan van een ruimer dan nationale, bijvoorbeeld Europese groothandelsmarkt voor gas, dan schatten partijen het totale volume voor gashandel op ongeveer 530 miljard m 3 gas. Volgens het Energierapport bedraagt het jaarlijkse Europese verbruik van gas circa 400 miljard m 3. Het marktaandeel van de RWE-groep als aanbieder op de Europese groothandelsmarkt voor gas is kleiner dan 5%. Dit geldt voor zowel de door partijen geschatte marktomvang als de marktomvang gebaseerd op het Energierapport Het marktaandeel van Obragas als afnemer op de Europese groothandelsmarkt van gas is kleiner is dan 1%. Op basis hiervan wordt geconcludeerd dat de voorgenomen concentratie geen marktafsluitende effecten heeft op een mogelijke Europese groothandelsmarkt voor gas. VI. NEVENRESTRICTIES 39. Partijen hebben verzocht een non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 12.2 van de Share Purchase Agreement, aan te merken als nevenrestrictie. Krachtens dit artikel dienen verkopers zich gedurende een periode van vijf jaar na de overdrachtsdatum te onthouden van, kort samengevat, het direct of indirect verrichten van activiteiten die in verband staan met de levering van gas of elektriciteit of het transport daarvan in de 16 verkopende gemeenten of van enige andere activiteit die in concurrentie staat met of substitueerbaar is voor de diensten, producten, activiteiten of zaken die Obragas aanbiedt op de overdrachtsdatum of het verwerven of het hebben van een deelneming in een onderneming die genoemde activiteiten verricht. Partijen geven aan dat het non-concurrentiebeding noodzakelijk is om te waarborgen dat de volle waarde van de aandelen in Obragas wordt overgedragen aan RWE. De periode van vijf jaar is noodzakelijk in verband met de geprivilegieerde, voortdurende band die de gemeenten - verkopers - met hun bewoners hebben. Deze bewoners zouden zich indien mogelijk ongetwijfeld tot de gemeente richten voor de afname van gas. De gemeente wordt immers geacht de belangen van haar bewoners te behartigen. De distributie van gas is lange tijd als een publieke taak opgevat, aldus partijen. 40. De koper dient tot op zekere hoogte te worden beschermd tegen het concurrerend handelen van de verkopers. Het in punt 39 genoemde non-concurrentiebeding kan als rechtstreeks verbonden aan en noodzakelijk voor de verwezenlijking van de concentratie en derhalve als nevenrestrictie worden beschouwd, voor zover het materiële bereik daarvan zich beperkt tot de activiteiten van Obragas ten tijde van de overdracht en voor zover het zich niet uitstrekt tot het verstrekken van leningen of andere vormen van krediet. Gelet op de bijzondere positie van de gemeenten en provincie kan het beding voor vijf jaar worden geaccepteerd. VII. CONCLUSIE 18 Zie het Energierapport 2002, reeds aangehaald, pagina Openbare versie

11 41. Na onderzoek van deze melding is de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 42. Gelet op het bovenstaande deelt de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. 43. Gelet op overweging 40 is de directeur-generaal van oordeel dat, voorzover de in punt 39 omschreven clausules overeenkomsten vormen als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, dat artikel ingevolge artikel 10 van de Mededingingswet, niet geldt voor deze overeenkomsten, voor zover het materiële bereik daarvan zich beperkt tot de activiteiten van Obragas ten tijde van de overdracht en voor zover zij zich niet uitstrekken tot het verstrekken van leningen of andere vormen van krediet. Datum: 16 mei 2002 De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voor deze: w.g. Mr. J. Schönau Directeur Concentratiecontrole Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag 11 Openbare versie