De zieke werknemer. Onder professoren - Utrecht 30 oktober 2018 Guus Heerma van Voss. Universiteit Leiden. Bij ons leer je de wereld kennen.

Transcriptie

1 De zieke werknemer Onder professoren - Utrecht 30 oktober 2018 Guus Heerma van Voss

2 Onderwerpen Ontslagverbod bij ziekte Slapend dienstverband Alcoholverslaving Re-integratie Omzetting in deeltijdbaan

3 Ontslagverbod bij ziekte Opzegverbod: art. 7:670 lid 1 BW Tenzij ziekte twee jaar heeft geduurd, dan wel zes weken voor AOW-leeftijder Ontbindingsverbod: art. 7:671b lid 2 BW Maar art. 7:671b lid 6 BW: behalve bij a-grond toch mogelijk mits: Geen verband met ziekte of Omstandigheden van dien aard dat arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen

4 Einde in belang werknemer Ktr. Amsterdam 4 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7799: Ontbinding arbeidsovereenkomst in belang werknemer ondanks opzegverbod. Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door werknemer met langdurig dienstverband en een goede staat van dienst plompverloren in een verbetertraject op een andere vestiging te zetten.

5 Voorkomen misbruik Het opzegverbod bij ziekte geldt niet: Indien ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming door UWV resp. cao-ontslagcommissie is ontvangen (art. 7:670 lid 1 onder b BW) Indien ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 7 BW)

6 Probleem bij opzegverbod Wat geldt als werknemer ziek wordt tijdens UWV-procedure (a-grond), maar dit verzoek wordt afgewezen? Kantonrechter moet dan beslissen a) in hoger beroep tegen afwijzing UWV of b) bij verzoek op een andere grond (bv. d-grond)

7 Twee lijnen in rechtspraak 1) Grammaticale interpretatie: als twee gescheiden procedures zien Ktr. Bergen op Zoom , JAR 2017/128 Hof s-hertogenbosch , JAR 2017/251 Ktr. Apeldoorn , JAR 2017/242 2) Functionele interpretatie: zien als één ontslagprocedure, begonnen met de UWVprocedure Ktr. Roermond 30 januari 2018, JAR 2018/41

8 Slapend dienstverband Werknemer is 2 jaar ziek, niet herplaatsbaar Werkgever heeft voldoende inspanningen verricht Werkgever mag opzeggen Maar moet dat ook? Bestaat er een ontslagrecht?

9 Rechtspraak Ktr. Rotterdam 6 november 2015, JAR 2016/30: Ontslag ter vrije bepaling werkgever Niet ontslaan om hem moverende redenen niet ernstig verwijtbaar Werknemer kan ontbinding verzoeken Hof Den Haag 14 oktober 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:3036 Beroep op 7:686/7:611 Hof: geen wanprestatie Herstel is mogelijk en dan weer re-integratieplicht onfatsoenlijk is niet onrechtmatig

10 Wet maatregelen transitievergoeding Wet van 11 juli 2018, Stb. 234 Inwerkingtreding: 1 april 2020 Compensatie door Uwv van transitievergoeding aan werkgever Bij arbeidsongeschikte werknemer a) Bij opzegging door werkgever op b-grond na twee jaar ziekte b) Wiens contract na twee jaar ziekte eindigt of c) Die beëindigingsovereenkomst sluit na twee jaar ziekte

11 Omvang en moment aanvraag Nieuw artikel 7:673e BW: Maximum: dat wat bij opzegging na twee jaar verschuldigd zou zijn (lid 2) Plús aftrekbare kosten Ontwerpregeling : Aanvraag indienen na verstrekken volledige vergoeding maar binnen zes maanden Uitzondering voor aanvraag ingediend voor na verstrekking voor

12 Discussie over transitievergoeding na 2 jaar ziekte Ingevoerd in 2015, daarvoor niet gebruikelijk Werkgever heeft al twee jaar loon betaald en aan re-integratie gedaan; daarnaast Wet WIA Regering: geen transitievergoeding bij 2 jaar ziekte zou ongelijke behandeling zijn Spanning tussen doel transitievergoeding (schadevergoeding en faciliteren overgang naar ander werk) en forfaitair karakter

13 Uiteenlopende rechtspraak HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651: geen transitievergoeding boven AOW-leeftijd is geen discriminatie naar leeftijd, omdat er andere inkomensvoorziening is HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845: Transitievergoeding niet gemaximeerd door het inkomensverlies tot de pensioendatum; onder bijzondere omstandigheden onaanvaardbaar resultaat corrigeerbaar

14 Alcoholverslaving Ktr. Groningen , JAR 2017/302: Een alcoholverslaving wordt naar vaste jurisprudentie aangemerkt als een ziekte en dit geldt temeer nu de werknemer intensief wordt behandeld voor zijn verslaving. De werkgever moet het loon dus doorbetalen.

15 HR 30 maart 2018, RvdW 2018/444 (Dräger) Bij Dräger is een regeling alcohol- en drugsbeleid van toepassing, die inhoudt dat werknemers voor aanvang en tijdens het werk niet onder invloed van alcohol, drugs en/of medicijnen mogen verkeren. Augustus 2015: Officiële waarschuwing na verschijnen op het werk ruikend naar alcohol Maart 2016: op staande voet ontslagen omdat hij onder invloed van alcohol op zijn werk was verschenen.

16 Dräger 2 Hoge Raad: niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen.

17 Re-integratie HR 6 juni 2014, JAR 2014/162, NJ 2016/183 Werknemer staakt aangepast werk voor halve dagen, voor overige uren ongeschikt HR: passende arbeid weigeren = volle loonstop Doel 7:629 lid 3 is medewerking afdwingen, wetgeschiedenis wijst niet op nuances Correctie kan via 6:248 lid 2, maar niet alleen wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid

18 Kosten/baten afweging bij het Uwv Uwv Werkwijzer Poortwachter Gedragslijn UWV (bij kleine baantjes ): kosten mogen 70% resterende loondoorbetalingsplicht niet overstijgen Voorbeeld: Werknemer werkte 5 uur per week à 10 euro per uur. Hij wordt na 14 maanden belastbaar geacht. De loonkosten bedragen bij nog 44 te werken weken: 44* 50 = De te maken kosten voor re-integratie die in redelijkheid van een werkgever kunnen worden gevergd bedragen dan: 70% van 2200 = 1540

19 Wijziging bedongen arbeid Rechtsgevolg: nieuwe loondoorbetalingsplicht bij nieuwe uitval (zelfs bij zelfde oorzaak) Wanneer wijziging? Expliciete contractswijziging Goed werkgeverschap Van Slooten: goed werkgever moet ingaan op wijzigingsvoorstel (zie Taxi Hofman) JAR 2010/80: goed werkgever had voorstel moeten doen, dus ervan uitgaan dat het is gedaan Stilzwijgend

20 Nieuwe bedongen arbeid? Hof s-hertogenbosch 24 januari 2017, RAR 2017 (GHSHE:2017:223) Is er gerechtvaardigd vertrouwd? Enkel tijdsverloop onvoldoende Geen medische eindtoestand; 100% WAO dreigt (gesprek 2005) 6 uur werken, 4 uur betaald; wijst meer op passende dan bedongen arbeid Uitlatingen rechtsvoorgangers ABN Amro (NCM, Generale, Fortis) irrelevant

21 Omzetting in deeltijdbaan Deeltijdontslag Ontslag door werkgever, onder aangaan nieuwe arbeidsovereenkomst met minder uren (geen instemming werknemer, anders wijziging arbeidsovereenkomst) T.a.v. a-grond terughoudend geregeld in art. 4 Ontslagregeling Wijzigingsontslag Naast vermindering aantal arbeidsuren ook wijziging functie-inhoud Toegelaten in arrest HR 24 december 2010, NJ 2012/494 (Woonzorg) Gevolgen voor transitievergoeding?

22 Functiewijziging of ontslag? Hof Den Haag 6 september, JAR 2016/265 Lerares (1,0 fte) raakt arbeidsongeschikt Herplaatsing als onderwijsassistent (0,8 fte) Akte van ontslag als lerares, akte van benoeming als assistent Ontslag en transitievergoeding? Hof: nee, want nieuwe inhoud doorlopend dienstverband Aktes zijn slechts formaliteiten Idem: Hof A dam (ECLI:NL:GHAMS:2017:752)

23 Functiewijziging of ontslag (2) Ktr. Amsterdam 14 april 2017, JAR 2017/138 Leraar (1,0 fte) raakt arbeidsongeschikt Herplaatsing als medewerker kwaliteitszorg (0,4 fte) Akte van ontslag als leraar, akte van benoeming als medewerker kwaliteitszorg Ontslag en transitievergoeding? Ktr.: ja, want geen instemming Gedeeltelijke beëindiging dus 0,6 transitievergoeding + onregelmatige opzegging (totaal: )

24 Twee interpretaties Grammaticale interpretatie Indien werkgever initiatief neemt voor ontslag is er recht op transitievergoeding Mits geen instemming werknemer Dus ook bij gedeeltelijke herplaatsing Functionele interpretatie Feitelijk is het een voortzetting van het dienstverband Opknippen transitievergoeding is ingewikkeld Ongerijmde gevolgen

25 Kolom-zaak Lerares is sinds 1980 in dienst en raakt in 2013 arbeidsongeschikt. In 2015 WIA (aogh 44%) Aanstelling beëindigd in Herbenoeming voor werktijdfactor 0,55. Wn verzoekt billijke vergoeding + transitievergoeding (primair gehele , subsidiair partiële ) Ktr: partiële transitievergoeding Hof: geen transitievergoeding omdat er sprake is van instemming

26 Hoge Raad 1: ondeelbaarheid ao HR , ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom): 3.5.1: De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden. Beëindigingsovereenkomst lijkt buiten beschouwing gelaten

27 Hoge Raad 2: uitzondering 3.5.3: Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. [curs. GHvV]

28 Hoge Raad 3: voorbeelden 3.5.3: Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Bedoelt de HR dat in die gevallen de werkgever partieel kan opzeggen en de rechter partieel kan ontbinden? En zo ja, wanneer is dit dan aan de orde?

29 Hoge Raad 4: motivering 3.5.4: Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen [ ] De omstandigheden [ ] dienen echter blijkens het wettelijk stelsel niet voor rekening van de werknemer te komen.

30 Hoge Raad 5: vorm ontslag 3.5.5: In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst.

31 Hoge Raad 6: invulling details 3.5.6: mede met het oog op de hanteerbaarheid substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat om vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent. Structurele vermindering van de arbeidstijd gaat om een vermindering die naar verwachting blijvend zal zijn. Hoe toets je bij deeltijdontslagen op de a- grond in het onderwijs het structurele karakter?

32 Hoge Raad 7: berekening tv 3.5.6: Berekening gedeeltelijke transitievergoeding: naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond Wat betekent dit indien later het aantal uren weer wordt verhoogd? Hoe wordt een eventuele transitievergoeding later berekend?