Bent u straks de gekookte kikker?

Transcriptie

1 Bent u straks de gekookte kikker? De discussie over slapende dienstverbanden houdt de gemoederen momenteel behoorlijk bezig. Inmiddels hebben rechters zich in ten minste vier uitspraken uitgesproken over het slapende dienstverband en zijn er zogenaamde prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Er bestaat dus nog de nodige onzekerheid en veel werkgevers kiezen er daarom voor om maar even niets te doen. De vraag is of afwachten wel de beste keuze is. Achmea Rechtsbijstand en CNV hebben aangekondigd rechtszaken aan te zullen spannen namens hun verzekerden c.q. leden met een slapend dienstverband, of hebben dit al gedaan. Bent u straks de gekookte kikker of wordt u op tijd wakker? Prejudiciële vragen De Rechtbank Limburg heeft op 11 april 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:3331) op verzoek van een werknemer met een slapend dienstverband prejudiciële vragen over het slapende dienstverband gesteld aan de Hoge Raad. Het stellen van prejudiciële vragen houdt in dat er in een lopende procedure door de kantonrechter rechtstreeks vragen worden gesteld aan ons hoogste rechtscollege over de uitleg van bepaalde rechtsregels. De vragen die in deze procedure aan de Hoge Raad zijn voorgelegd gaan over de vraag of werkgevers verplicht zijn om een (redelijk) voorstel van een werknemer, die langdurig ziek is en die voorstelt om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding die de werkgever op grond van de compensatieregeling kan verhalen op het UWV, te accepteren. Afwachten of actie? De verwachting is dat de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad ongeveer zes maanden in beslag zal

2 nemen. Dat wil echter niet zeggen dat u met betrekking tot slapende dienstverbanden tot die tijd maar het beste kunt afwachten wat de Hoge Raad gaat beslissen. Sterker nog, afwachten kan zelfs onverstandig zijn, vooral als u veel slapende dienstverbanden heeft binnen uw onderneming. Maar wat kunt u doen? Het is allereerst belangrijk om in kaart te brengen welke slapende dienstverbanden u op dit moment heeft en wat daarvan precies de stand van zaken is. Is er nog contact met de werknemer in kwestie en is er nog zicht op terugkeer van de werknemer binnen uw onderneming (en is dat nog wenselijk)? Indien dat niet het geval is, kan het raadzaam zijn om nu al met uw slapende werknemers om de tafel te gaan en hen een redelijk voorstel te doen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergoeding in dit voorstel hoeft wat ons betreft niet zonder meer de hoogte te hebben van de transitievergoeding die op grond van de compensatieregeling aan u zal worden vergoed. Of een voorstel redelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Door nu al proactief met werknemers in gesprek te gaan, houdt u de regie in het traject en bent u niet afhankelijk van het voorstel dat een werknemer kan gaan doen als de Hoge Raad in het voordeel van werknemers beslist. Een ander voordeel is dat u zelf de regie en controle houdt over uw liquiditeit. Zo kan bijvoorbeeld een afspraak worden gemaakt over betaling van de transitievergoeding in termijnen of het moment waarop de transitievergoeding in zijn geheel wordt uitgekeerd. Als meerdere werknemers zich na de komende uitspraak van de Hoge Raad tegelijkertijd bij u melden voor een ontslag met transitievergoeding, zal er niet veel ruimte en tijd meer zijn voor maatwerk, zo schatten wij in. Ook indien het UWV de transitievergoeding uiteindelijk compenseert, dient deze wel eerst door de werkgever te worden voorgeschoten. Een van de voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op de compensatie is immers dat de transitievergoeding

3 aan de werknemer is betaald. Om mogelijke financieringsproblemen te voorkomen, kan anticiperen noodzakelijk zijn. Compensatieregeling? In de meeste gevallen kan een werkgever de transitievergoeding die betaald wordt aan langdurig arbeidsongeschikte werknemers gecompenseerd krijgen door het UWV op grond van de zogenaamde compensatieregeling. Werkgevers kunnen vanaf 1 april 2020 bij het UWV een aanvraag indienen voor de compensatie bij ontslag wegens langdurige ziekte. De compensatieregeling geldt voor transitievergoedingen die op of na 1 juli 2015 vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid zijn betaald. Om in aanmerking te komen voor de compensatie gelden de volgende voorwaarden: er was sprake van een arbeidsovereenkomst; de werknemer is ontslagen wegens langdurige ziekte; de werknemer had op grond van de wet recht op een transitievergoeding; de werkgever heeft de transitievergoeding betaald aan de werknemer. Werkgevers moeten deze voorwaarden kunnen aantonen, bijvoorbeeld door middel van: de arbeidsovereenkomst (waarmee kan worden vastgesteld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst); de ontslagvergunning van het UWV of de ontbindingsbeschikking van de rechter; de beëindigingsovereenkomst, als het een beëindiging met wederzijds goedvinden was (inclusief documenten waaruit blijkt wanneer de werknemer ziek was en dat hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog steeds ziek was). Uit de beëindigingsovereenkomst moet blijken dat de werknemer is ontslagen wegens langdurige ziekte;

4 gegevens die zijn gebruikt om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen. Bijvoorbeeld documenten die aantonen hoe hoog het bruto maandsalaris was en hoe lang het dienstverband heeft geduurd; een bewijs dat de (totale) transitievergoeding is betaald, bijvoorbeeld een bankafschrift. Het is dus van belang een goede administratie te voeren, wilt u aanspraak kunnen maken op compensatie van een betaalde transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Tot slot Dus bent u straks de gekookte kikker of wordt u op tijd wakker? Wij volgen de ontwikkelingen op de voet en zitten er klaar voor u te adviseren over slapende dienstverbanden en wat hiermee te doen in een concrete situatie. Heeft u een concrete kwestie of heeft u vragen, neem gerust contact met ons op. Marieke Hulstijn-Botter Advocaat bij WVO Advocaten B.V. Lees hier het artikel van Marieke Hulstijn-Botter Komt boontje om zijn loontje? Dat je klant ook je (ergste) vijand kan worden, bleek recent in een kwestie tussen een payrollbedrijf en een restaurant. Die laatste vroeg om een afspraak strijdig met de wet. De payroller stemde in, maar kreeg die afspraak als een boomerang terug.

5 De feiten Het was het restaurant dat als opdrachtgever om een afspraak vroeg die in strijd is met de wet. Het payrollbedrijf stemde in, maar toen de betreffende bepaling onderwerp werd van een gerechtelijke procedure, stelde de opdrachtgever dat het payrollbedrijf deze afspraak nooit had mogen maken en dus nietig was. En daarin kreeg de opdrachtgever nog gelijk ook. In de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de opdrachtgever stond de volgende bepaling: Opdrachtgever kiest ervoor om geen vakantiedagen uit te keren en of op te laten nemen. Payroll Company werkt hieraan mee en zal hiervoor geen kosten berekenen. Echter de risico s die hieruit voortvloeien en de bijbehorende kosten blijven voor rekening van opdrachtgever. Partijen gingen uit van een soort piepsysteem. Zolang de arbeidskrachten geen aanspraak maakten op vakantiedagen, betaalde het payrollbedrijf deze niet uit. Daardoor kon de payroller een lager tarief hanteren. De arbeidskrachten piepten echter wel en dreigden met een gerechtelijke procedure. Het payrollbedrijf betaalde vervolgens alsnog de vakantiedagen uit. Ook sprak het uiteindelijk via het recht de opdrachtgever aan om deze kosten te vergoeden. Dat was immers de afspraak, aldus het payrollbedrijf. De opdrachtgever stelde onder meer dat de gemaakte afspraak in strijd was met de wet en de goede zeden. Het is aan het payrollbedrijf als werkgever om haar wettelijke verplichtingen tegenover haar werknemers na te komen. Het past dan niet om mee te werken aan een constructie, waarbij rechten van werknemers worden geschonden. Zelfs niet indien de opdrachtgever daarom zou hebben gevraagd, aldus de opdrachtgever. De beslissing Hoewel de arbeidskrachten die aanspraak hebben gemaakt op uitbetaling van hun vakantiedagen uiteindelijk wel zijn betaald, wijst de rechter partij en erop dat er mogelijk veel andere arbeidskrachten zijn geweest die niet gepiept hebben. En die daardoor, in strijd met de wet, geen vakantiedagen

6 hebben kunnen opnemen of uitgekeerd hebben gekregen. De gemaakte afspraak is daarom nietig (automatisch ongeldig) wegens strijd met de goede zeden. De slotsom van de rechtbank is dat het payrollbedrijf zich niet op de gemaakte afspraak kan beroepen. Het payrollbedrijf wordt uiteindelijk niet helemaal in het ongelijk gesteld. De rechtbank vindt namelijk wel dat het payrollbedrijf de niet uitbetaalde vakantiedagen in het kader van de eindafrekening bij de opdrachtgever in rekening mag brengen, echter zonder de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. ECLI:NL:RBNNE:2019:1139 COMMENTAAR: Op het eerste gezicht lijkt deze uitspraak erg onrechtvaardig voor het payrollbedrijf. De in strijd met de wet gemaakte afspraak is namelijk op verzoek van de opdrachtgever gemaakt. De rechter echter wijst partijen, mijns inziens volkomen terecht, op de gevolgen van hun afspraak voor de arbeidskrachten. Door deze afspraak hebben mogelijk meerdere arbeidskrachten gewerkt zonder dat zij (betaald) vakantiedagen hebben kunnen opnemen of zonder dat opgebouwde vakantiedagen aan hen zijn uitgekeerd. Omdat het payrollbedrijf de formele werkgever van de arbeidskrachten is, wordt dit vooral het payrollbedrijf aangerekend. Ook dat lijkt mij terecht: van een werkgever mag immers worden verwacht dat deze de wet naleeft ten opzichte van zijn personeel. Gelukkig voor het payrollbedrijf heeft de rechter in de overeenkomst nog wel een ander aanknopingspunt gevonden, waardoor het payrollbedrijf een deel van de kosten toch bij de opdrachtgever kan leggen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Flexmarkt april 2019

7 Minder werken? U moet betalen! Vorig jaar deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak voor werkgevers met langdurig zieke werknemers. De Hoge Raad bepaalde dat u verplicht bent om een gedeeltelijke transitievergoeding te betalen aan een langdurig zieke werknemer die u na het einde van de wachttijd voor de WIA gedeeltelijk ontslaat of van wie u de arbeidsduur aanpast. Welke gevolgen heeft dit? In de zaak die door de Hoge Raad werd behandeld ging het om een docent die blijvend en langdurig arbeidsongeschikt was. Na twee jaar ziekte ontving hij een akte van ontslag en tegelijkertijd een akte van benoeming in dezelfde functie, maar met een arbeidsduur van 0,55 fte. Er ontstond een discussie of de werkgever al dan niet een (gedeeltelijke) transitievergoeding moest betalen aan de werknemer voor de (arbeids)- uren die hij door deze aanpassing verloor. De bestaande jurisprudentie over deze vraag was verdeeld, zodat het tijd werd dat de Hoge Raad een knoop doorhakte over dit soort zaken. De Hoge Raad bevestigde allereerst dat in de wet niets is geregeld over een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de wet kunt u een arbeidsovereenkomst dus alleen in zijn geheel opzeggen of laten ontbinden. Bij de invoering van de transitievergoeding is bij dat uitgangspunt aangesloten. De Hoge Raad besliste vervolgens dat er wel een mogelijkheid moest zijn voor gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke transitievergoeding. Het gaat dan om de situatie waarin u door omstandigheden gedwongen moet overgaan tot vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Denk aan het (gedeeltelijk) vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

8 EEN REKENVOORBEELD: MATE VAN URENVERLIES HEEFT GROTE FINANCIËLE GEVOLGEN Stel, Pieter is accountmanager en verdient per maand. Hij heeft een contract voor veertig uur per week. Pieter wordt ziek en blijft 104 weken arbeidsongeschikt. Hij kan zijn eigen functie niet meer uitvoeren, maar kan wel structureel aan de slag in een andere functie als telefonist. Aan deze functie is een salaris gekoppeld van per maand op basis van veertig uur per week. Pieter is op dat moment zes jaar in dienst. Situatie 1: hervatting 35 uur per week Als Pieter de functie van telefonist zou hervatten op basis van 35 uur per week, heeft hij geen recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zijn arbeidsduur per week vermindert namelijk met minder dan 20%. Als u Pieter drie jaar later volledig ontslaat, dan bedraagt de transitievergoeding (op basis van zijn lagere salaris) Situatie 2: hervatting 32 uur per week Als Pieter de functie van telefonist voor 32 uur per week zou gaan doen, is de arbeidsduurvermindering 20%. In dat geval heeft hij wel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van zijn oude salaris. Hij krijgt dan voor 20% arbeidsurenverlies een transitievergoeding van Als u Pieter drie jaar later volledig ontslaat, dan bedraagt de transitievergoeding In totaal heeft Pieter in deze situatie gekregen. Dit bedrag is dus een stuk hoger dan in situatie 1. Conclusie Beide situaties zijn identiek met als enige onderscheid de arbeidsduur. Toch ontvangt Pieter in de situatie dat hij 32

9 uur per week zijn werk hervat een (totale) transitievergoeding die bijna 30% hoger is dan als hij zijn werk 35 uur per week zou hervatten. Bij een langer dienstverband zal het verschil nog groter zijn. Hierdoor krijgt een werknemer een financiële prikkel om bij een urenvermindering aan te sturen op een verlies aan arbeidsuren van ten minste 20%, aangezien dit tot een gedeeltelijke transitievergoeding leidt. Vermindering Volgens de Hoge Raad kan er sprake zijn van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van: deeltijdontslag; een algeheel ontslag waarna u de werknemer vervolgens een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst aanbiedt; aanpassing van de arbeidsovereenkomst. In deze drie gevallen bestaat recht op een gedeeltelijke transitievergoeding naar evenredigheid en op basis van het laatstgenoten loon. De voorwaarden zijn wel dat het moet gaan om een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Van een substantiële vermindering van de arbeidstijd is sprake als het gaat om een vermindering van ten minste 20% van de arbeidstijd. Van een structurele wijziging is sprake als de vermindering van de arbeidstijd naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. De uitspraak van de Hoge Raad kan in de praktijk verstrekkende gevolgen hebben voor langdurig zieke werknemers (zie kader bovenaan Een rekenvoorbeeld: mate van urenverlies heeft grote financiële gevolgen ).

10 OOK RECHT OP TRANSITIEVERGOEDING BIJ AANPASSING ARBEIDSDUUR IN CONTRACT Het meest opmerkelijk aan de uitspraak van de Hoge Raad is misschien wel dat u de gedeeltelijke transitievergoeding ook verschuldigd bent als u de arbeidsduur in het contract aanpast zonder dat er sprake is van een opzegging of ontbinding. Als een zieke werknemer voorheen veertig uur per week werkte, maar u hem na twee jaar ziekte voor 32 uur herplaatst in een andere passende functie, dan moet u dus meteen de gedeeltelijke transitievergoeding afrekenen. Dat zal voor veel werkgevers voelen als een extra straf, nadat ze eerst twee jaar het loon hebben doorbetaald. Loondoorbetalingsplicht Aanpassing van de arbeidsduur betekent bovendien dat daarmee sprake is van nieuw bedongen arbeid zodat als de werknemer opnieuw uitvalt er weer een loondoorbetalingsplicht van 104 weken ontstaat. Overigens vervalt de aanspraak op de transitievergoeding drie maanden nadat het recht op de transitievergoeding is ontstaan. Werknemers moeten zich bij een wijziging van de arbeidsduur dus bewust zijn van hun recht op de transitievergoeding en desnoods binnen drie maanden een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter om hun recht te verzilveren als hun werkgever dit bedrag niet vrijwillig betaalt. Arbeidsduur De Hoge Raad heeft de aanspraak op de gedeeltelijke transitievergoeding beperkt tot situaties waarin u de arbeidsduur vermindert. Andere aspecten die bij de wijziging kunnen komen kijken zoals een wijziging van het loon zijn niet relevant. Werknemers hebben er daardoor belang bij dat

11 zij bij het einde van de wachttijd voor de WIA ten minste een urenbeperking hebben van 20% ten opzichte van hun eigen werk. Dat betekent overigens niet dat zij ook altijd het beste uit zijn met een dergelijke urenbeperking. Dit kan namelijk ook onverwachte gevolgen hebben voor de WGA-uitkering. Want bij een herplaatsing in een functie met een urenverlies van meer dan 20% heeft de werknemer wel recht op een gedeeltelijke transitievergoeding, maar blijft hij mogelijk wel onder de 35% arbeidsongeschikt. De werknemer komt dan in principe niet in aanmerking voor een WGA-uitkering. Het is belangrijk dat werknemers zich dit realiseren. Lagere functie Een ander belangrijk gevolg doet zich voor als een werknemer na twee jaar ziekte zijn eigen werk niet meer kan verrichten, maar nog wel hetzelfde aantal uren een lichtere/lagere functie kan uitvoeren tegen een lager salaris. De werknemer zal dan inkomen verliezen, maar mogelijk niet in aanmerking komen voor een WGA-uitkering en daarbovenop ook geen aanspraak kunnen maken op een gedeeltelijke transitievergoeding. Er is immers geen sprake van een vermindering van de arbeidsduur. Ook ontvangt deze werknemer als u in de toekomst zijn arbeidsovereenkomst volledig beëindigt een transitievergoeding die berekend is op basis van een lager maandsalaris dan zonder de aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst het geval zou zijn geweest. Compensatie Hoewel de uitspraak van de Hoge Raad op het eerste gezicht logisch en redelijk lijkt, zitten er dus wel een paar addertjes onder het gras die tot discussies kunnen leiden. Overigens is in juli 2018 een wetsvoorstel aangenomen waardoor werkgevers in de toekomst een compensatie voor een betaalde transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid kunnen ontvangen. Maar omdat de Hoge Raad zijn uitspraak na de

12 publicatie van dit wetsvoorstel heeft gedaan, zal de praktijk moeten uitwijzen of de compensatie ook voor een gedeeltelijke transitievergoeding geldt. Het is dus zeer belangrijk om een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zorgvuldig te overwegen en goed na te denken over de consequenties van de urenvermindering voor de werknemer voor uw organisatie. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in HR Rendement januari 2019 Payrolling doorgeprikt Payrollconstructies worden meestal gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten. Dat maakt dat de payrollonderneming kan profiteren van de ketenregeling. Wie denkt dat de werknemer altijd de bescherming van die regeling verliest, komt bedrogen uit. De feiten Sinds het Care4Care-arrest van de Hoge Raad in 2016 is duidelijk dat payrollconstructies meestal worden aangemerkt als uitzendovereenkomsten. Als gevolg daarvan kan een payrollonderneming onder meer profiteren van het verlichte regime ten aanzien van de ketenregeling. Wie echter denkt dat de werknemer door middel van een payrollconstructie altijd de bescherming van de ketenregeling verliest, komt bedrogen uit. Neem het volgende voorbeeld: een taxibedrijf heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een taxichauffeur

13 twee keer verlengd. Het taxibedrijf wil vervolgens geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, maar wenst voor de resterende duur van een specifieke vervoersopdracht wel gebruik te blijven maken van de betreffende taxichauffeur. De taxichauffeur accepteert vervolgens een arbeidsovereenkomst fase B van een payrollbedrijf. Maar als het taxibedrijf enkele maanden later aan de taxichauffeur bericht dat hij niet langer wordt ingezet, maakt de werknemer toch bezwaar en claimt hij voor onbepaalde tijd in dienst te zijn van het taxibedrijf. De beslissing De kantonrechter te Assen heeft verklaard dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de taxichauffeur en het taxibedrijf. Het Hof Arnhem-Leeuwarden is het hiermee eens. Bij de beoordeling heeft het hof vastgesteld dat de taxi-cao geen mogelijkheden biedt om af te wijken van de ketenregeling. Uit de feiten is verder gebleken dat het taxibedrijf zeer tevreden was met de taxichauffeur. Het taxibedrijf wilde geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, maar wel gebruik blijven maken van de diensten van de taxichauffeur. Om die reden is gekozen voor een payrollconstructie. De chauffeur heeft feitelijk niet meer gedaan dan zijn handtekening zetten onder een door het taxibedrijf opgestelde overeenkomst. Vervolgens verrichte de taxichauffeur weer gewoon op de gebruikelijke wijze zijn werkzaamheden voor het taxibedrijf. Hoewel de uitzendovereenkomst fase B tussen de taxichauffeur en het payrollbedrijf door het hof gekwalificeerd wordt als een uitzendovereenkomst in de zin van de wet, betekent dit volgens het hof niet dat zo n overeenkomst in de omstandigheden van dit geval tot gevolg heeft dat de beschermende werking van de ketenregeling is uitgewerkt. Hof Arnhem-Leeuwarden 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7135 COMMENTAAR: In deze kwestie maakte het taxibedrijf gebruik van een payrollconstructie waarbij het payrollbedrijf feitelijk geen

14 enkele werkgeversrol verrichte. Het hof Arnhem-Leeuwarden concludeerde aan de hand van de feiten en omstandigheden dan ook dat deze constructie alleen maar is gebruikt om onder de ketenregeling uit te komen. Het taxibedrijf vond dat deze handelwijze op grond van de wet was toegestaan en verwees naar een eerder arrest van de Hoge Raad. In het zogenaamde Greenpeace-arrest werd namelijk geaccepteerd dat de werkgever gebruik maakte van een tussenpoos van drie maanden en één dag om de ketenregeling te ontduiken. Het hof oordeelde echter dat deze handelwijze de bescherming van de Europese Richtlijn over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd frustreert en dat dit niet is toegestaan. Voor het taxibedrijf was dit een behoorlijke tegenvaller. Het taxibedrijf had deze constructie namelijk toegepast op tientallen andere collega s van de taxichauffeur. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Flexmarkt december 2018 Vernieuwend én correct beoordelen Steeds meer organisaties gaan aan de slag met het nieuwe beoordelen. Geen periodieke functionerings- en beoordelingsgesprekken meer, maar een continue dialoog waarbij

15 het accent ligt op de talenten van de werknemer. Maar is dit juridisch gezien wel verstandig? Overweeg zorgvuldig de valkuilen voordat u een nieuw beoordelingssysteem gaat hanteren. De wet bevat geen nadrukkelijke verplichting om jaarlijks of met een andere interval functionerings- of beoordelingsgesprekken met werknemers te voeren. Soms bevatten cao s zo n verplichting in enige vorm wel, maar in de meeste gevallen kunt u aan het beoordelen van uw werknemers zelf een invulling geven. Als het beoordelen gebruikt wordt in een juridische procedure, bijvoorbeeld om tot ontslag (wegens disfunctioneren) te komen, blijkt uit de jurisprudentie dat rechters voorwaarden kunnen stellen aan het beoordelen van werknemers. Bewijslast Voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren is vereist dat er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van zijn eigen werk, de werknemer hier op tijd over is geïnformeerd en dat hij in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Daarnaast moet u de werknemer voldoende tijd hebben gegund voor verbetering. Het moet voor de werknemer duidelijk zijn gemaakt wat er precies van hem werd verwacht en u moet aantonen dat u zich ondersteunend en bereidwillig heeft opgesteld om de werknemer te helpen de gestelde doelen te bereiken. De bewijslast dat dit allemaal is gebeurd, ligt bij u. Om te voorkomen dat er een welles-nietesdiscussie ontstaat, is het verstandig om gesprekken en afspraken vast te leggen. Als het niet goed gaat, ligt de nadruk daarom vaak op het opbouwen van een ontslagdossier. Instemming OR nodig Houd er rekening mee dat u voor het wijzigen van de beoordelingssystematiek instemming nodig heeft van de

16 ondernemingsraad (OR). Als u deze instemming niet vraagt of krijgt van de OR en er geen toestemming van de kantonrechter is kan de OR binnen een maand de nietigheid van het besluit inroepen. Dossieropbouw In het algemeen gelden bij dossieropbouw de volgende uitgangspunten: Hanteer een heldere functie- en taakomschrijving en stem die met de werknemer af. Voer ten minste eenmaal per jaar een functionerings- en beoordelingsgesprek en leg deze gesprekken schriftelijk vast. Laat de werknemer verslagen voor akkoord of voor gezien/ontvangst tekenen. Als er sprake is van disfunctioneren geldt ter aanvulling het volgende: Stel de werknemer op tijd op de hoogte van het disfunctioneren. Geef concreet en onderbouwd aan waarom iemand niet goed functioneert. Voer naast de functionerings- en beoordelingsgesprekken regelmatig voortgangsgesprekken en maak hiervan uitgebreide verslagen. Geef de werknemer een reële kans om het functioneren te verbeteren. Het is nooit te laat om met dossieropbouw te beginnen, maar het opbouwen van een goed dossier zal wel enige tijd kosten. In het kader van een verbetertraject kunt u de verantwoordelijkheid voor het behalen van de gestelde doelen bij de werknemer leggen, maar u moet wel altijd een vinger aan de pols houden en de werknemer bij het verbeteren van zijn functioneren ondersteunen.

17 Uitgangspunten Vanuit het idee dat niemand houdt van beoordelingsgesprekken (die werknemers ervaren als veroordelingsgesprekken), is het nieuwe beoordelen ontwikkeld. Het nieuwe beoordelen kent de volgende vijf uitgangspunten: focus op sterke punten en talenten; meer verantwoordelijkheid van werknemers bij het formuleren van doelstellingen; een grotere verantwoordelijkheid van werknemers voor hun eigen persoonlijke en professionele ontwikkeling; een continue dialoog over prestaties en ontwikkeling; dienend leiderschap. Bij toepassing van de sterkepuntenbenadering ligt de focus dus niet op het verbeteren van de zwakke kanten van een werknemer, maar juist op het optimaliseren van de sterke punten, de talenten, van de werknemer. In beleidsmatig en sociaal opzicht is dat een prima gedachte, maar de juridische werkelijkheid is dat het in ontslagprocedures niet zozeer gaat om wat er allemaal goed gaat, maar vooral om wat er niet goed gaat en of u daardoor een reden heeft om afscheid te nemen van de werknemer. Dossieropbouw vanuit een positieve insteek Dossieropbouw en de beoordeling van werknemers dienen uiteraard niet alleen om tot ontslag te (kunnen) komen. Het algemene belang van dossieropbouw, bekeken vanuit een positieve insteek, is dat u gebeurtenissen tijdens een dienstverband zo objectief mogelijk vastlegt en zichtbaar maakt, zodat één en ander ook nog duidelijk is als bijvoorbeeld een wisseling van leidinggevenden plaatsvindt. Daarnaast kunnen negatieve beslissingen, zoals disciplinaire maatregelen of disfunctioneren worden vastgelegd.

18 Verschil Het grootste verschil tussen het oude beoordelen en het nieuwe beoordelen is dat vanuit de huidige praktijk de opbouw van een dossier vooral plaatsvindt vanuit het idee wat er (nog) niet goed gaat, terwijl het nieuwe beoordelen zich juist richt op wat er wel goed gaat. Alleen of voornamelijk benoemen wat er wel goed gaat, zal niet snel de onderbouwing geven die u nodig heeft om disfunctioneren aannemelijk te maken en bijvoorbeeld tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren te komen. Dit is een juridische valkuil van het nieuwe beoordelen. Vastleggen Toch hoeft het nieuwe beoordelen niet per definitie een belemmering te vormen voor eventuele toekomstige juridische procedures. Met dossieropbouw, dat wil zeggen benoemen en vastleggen wat er beter moet, kunt u ook beginnen als duidelijk is dat er echt iets moet veranderen in het functioneren van de werknemer omdat hij niet aan de minimale functie-eisen voldoet. Op dat moment kan de nadruk alsnog komen te liggen op wat er niet goed gaat en wat beter moet om het functioneren van de werknemer op het gewenste niveau te brengen. Ook als u gebruikmaakt van het nieuwe beoordelen blijft het dus van belang om periodiek een en ander over het functioneren van de werknemer schriftelijk vast te leggen. Regie Een andere juridische valkuil bij het nieuwe beoordelen is dat de verantwoordelijkheid voor de persoonlijke en professionele ontwikkeling met name bij de werknemer wordt gelegd, waar dossieropbouw de verantwoordelijkheid is van de werkgever. Zodra u vindt dat het functioneren van de werknemer onder het minimumniveau dreigt te raken, is het van belang dat u de regie overneemt en duidelijk maakt wat er moet verbeteren. Maar zelfs als u de regie overneemt, kunt u het nieuwe beoordelen, bijvoorbeeld in het kader van een verbetertraject,

19 nog steeds goed inzetten. Zo ligt er mogelijk al een reflectieverslag van de werknemer waaruit u kunt putten en ook 360 gradenfeedback zou deel kunnen uitmaken van een verbetertraject. Deze feedback moet in het kader van een verbetertraject dan uiteraard wel toegespitst zijn op de verbeterpunten in het functioneren van de werknemer. Op basis hiervan kunt u samen met de werknemer afspraken maken. Beoordelingsgesprekken helemaal afschaffen? Er zijn ook organisaties die de functionerings- en beoordelingsgesprekken helemaal overboord gooien. Juridisch gezien loopt uw organisatie dan het risico dat u bijvoorbeeld in een ontslagprocedure niet kunt aantonen dat u de werknemer heeft aangesproken op zijn disfunctioneren of verbeterpunten en dat u ondersteuning heeft geboden bij het verbeteren daarvan. Als het niet zozeer gaat om inhoudelijk functioneren maar om houding en gedrag, is het vastleggen daarvan des te belangrijker. Dit is immers heel subjectief. Als hierover tussentijds niets is vastgelegd (terwijl er wel opmerkingen zijn over het functioneren), kan het na verloop lastiger zijn dit terug te brengen en iemand hier op aan te spreken. Minimumniveau Het nieuwe beoordelen kunt u op zichzelf prima gebruiken binnen de juridische kaders. Wel moet u er rekening mee houden dat u de regie pakt en de werknemer begeleidt en aanstuurt als het functioneren onder het minimumniveau komt. Het onderbouwen van het disfunctioneren van een werknemer is immers uw taak en u zult dat met een goed dossier moeten kunnen onderbouwen. Op dat punt vereist de jurisprudentie iets anders dan waar het nieuwe beoordelen van uitgaat. Zorg ook dat u er in zo n geval op tijd bij bent!

20 Pascal Willems en Marieke Hulstijn-Botter, beiden advocaat bij WVO Advocaten Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in HR Rendement november 2018 Nieuwe functie? Afrekenen! Werkgevers zijn verplicht om passende arbeid aan te bieden aan zieke werknemers. Onlangs deed de Hoge Raad een uitspraak die verre gevolgen kan hebben voor de re-integratieverplichting van werkgevers. Op 14 september 2018 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waarbij hij heeft bepaald dat bij een gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst ook recht bestaat op een gedeeltelijke transitievergoeding. Logisch, zou u denken. Maar deze uitspraak heeft ook grote gevolgen voor werkgevers die een werknemer na 2 jaar ziekte een andere functie willen aanbieden voor minder uren. Gedeeltelijke beëindiging De transitievergoeding is een ontslagvergoeding waar een werknemer wettelijk recht op heeft bij ontslag via UWV, kantonrechter of als een tijdelijk dienstverband (na minimaal

21 twee jaar in dienst) door de werkgever niet wordt voortgezet. De transitievergoeding is ingegaan op 1 juli Indien een werkgever een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wenst te beëindigen, bijvoorbeeld als gevolg van een reorganisatie of na twee jaar ziekte, moet de werkgever de arbeidsovereenkomst in zijn geheel ontbinden of opzeggen (na toestemming van het UWV). Vervolgens moet hij een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden voor het lagere aantal uren. In de literatuur en in de lagere rechtspraak was de geldende regel dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is en dus niet gedeeltelijk kan worden beëindigd. De Hoge Raad heeft deze visie in zijn uitspraak van 14 september 2018 bevestigd: een gedeeltelijke opzegging of ontbinding is niet mogelijk. De werkgever moet dus volledig opzeggen of ontbinden en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Gedeeltelijke vergoeding De vervolgvraag is of de werkgever dan ook de volledige transitievergoeding tot dat moment dient te betalen. Of alleen dat deel waarvoor de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit laatste het geval is. De werkgever moet de transitievergoeding betalen over de uren waarvoor de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, maar niet heeft voortgezet. Vermindering arbeidsduur Volgens de wet is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zoals in het geval van een vermindering van de arbeidsduur zonder dat sprake is van ontslag. De Hoge Raad heeft nu bepaald dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag, met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding, ook bestaat bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, bij het gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en

22 bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer, waarbij werkgever en werknemer een wijziging van in elk geval de arbeidsduur overeenkomen. Volgens deze uitspraak is sprake van een substantiële vermindering als de arbeidsduur met ten minste 20 procent afneemt. Re-integratieverplichting Deze uitspraak kan vergaande gevolgen hebben voor de reintegratieverplichting van werkgevers. Werkgevers zijn immers verplicht om zieke werknemers passende arbeid aan te bieden. Biedt de werkgever, na het einde van de wachttijd voor de WIA, de zieke werknemer een andere passende functie aan met een lager aantal uren (ten minste 20 procent), dan moet de werkgever meteen ook de transitievergoeding over dat lagere aantal uren afrekenen. Daarmee wordt deze optie voor werkgevers dus minder interessant. Daardoor zullen zij dergelijke functies minder snel aanbieden of aansturen op urenbeperkingen lager dan 20 procent. Ik vraag me af of de Hoge Raad zich bewust is geweest van die gevolgen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo Vakmedianet november 2018 Ontslag? Zorg dat u de spelregels kent Iedere werkgever heeft er vroeg of laat wel eens mee te maken: ontslag. Kennis van het arbeidsrecht en het ontslagrecht is onontbeerlijk. Het onjuist toepassen van de ontslagregels kan u als werkgever namelijk duur komen te staan.

23 De feiten Een werkgever exploiteert twee kledingwinkels, waarvan een winkel op 28 januari 2018 definitief sluit. Met een verkoopmedewerkster is in dat kader afgesproken dat zij haar dienstverband vanaf 1 februari 2018 nog maar voor een dag in de week voortzet in de andere winkel. Zo vlak voor het sluiten van de vestiging is de voorraad goed in de gaten gehouden. Op 21 januari 2018 constateert de werkgever dat van de 158 kledingstukken die nog in de winkel aanwezig hadden moeten zijn, er slechts 106 aanwezig zijn. In een week tijd zijn dus 52 kledingstukken verdwenen die niet waren verkocht. De werkgever eist een verklaring van de werkneemster, maar door wederzijdse verplichtingen komt het niet tot een gesprek tussen de partijen. De werkgever doet daarop aangifte en stuurt de werkneemster een bericht dat ze haar sleutel moet inleveren. En dat per 1 februari 2018 de samenwerking definitief is geëindigd. De werkneemster berust vervolgens in het ontslag, maar maakt wel aanspraak op onder andere de transitievergoeding en een aanvullende billijke vergoeding. De beslissing De kantonrechter te Amsterdam heeft overwogen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat er een aantal manieren zijn waarop de werkgever een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen. Namelijk door opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, opzegging met toestemming van UWV, opzegging tijdens de proeftijd of een rechtsgeldig ontslag op staande voet (er zijn nog een aantal bijzondere opzeggingsmogelijkheden die hier niet relevant zijn). In deze situatie heeft de werkneemster niet ingestemd met de opzegging. Er was geen toestemming van UWV. Ook heeft de opzegging niet plaatsgevonden tijdens de proeftijd en van ontslag op staande voet was ook geen sprake. De opzegging van de werkgever is daarom niet rechtsgeldig. Als gevolg daarvan heeft de kantonrechter een billijke vergoeding aan de werkneemster toegekend. Het niet in acht nemen van de

24 arbeidsrechtelijke spelregels wordt namelijk als ernstig verwijtbaar handelen gekwalificeerd. Rechtbank Amsterdam, 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5040 COMMENTAAR: De kantonrechter heeft in deze kwestie expliciet overwogen dat ook van een kleine onderneming wordt verwacht, dat zij dient te weten wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. En dat deze niet zonder redelijke grond kan worden beëindigd, zonder de geëigende wegen te bewandelen. Het kwam deze werkgever relatief duur te staan. De transitievergoeding bedroeg ongeveer duizend euro. Maar hij is veroordeeld om een bedrag van maar liefst 3500 euro aan de werkneemster te betalen, terwijl werkneemster al direct een andere baan had gevonden en dus eigenlijk helemaal geen financieel nadeel van het ontslag had ondervonden. Deze uitspraak toont dan ook aan hoe belangrijk het is om als werkgever goed op de hoogte te zijn van de arbeidsrechtelijke spelregels. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Flexmarkt oktober 2018 Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding Spagaat: Privacy en Verzuimbegeleiding

25 Met de toepassing van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) per 25 mei 2018 is privacy definitief niet meer weg te denken in uw dagelijkse praktijk. Vooral de privacy van zieke werknemers zorgt nog dagelijks voor hoofdbrekens, onder meer door de verschillende opvattingen en meningen die overal te vinden zijn. Wat is de huidige stand van zaken? Ruim voordat de AVG van toepassing werd, publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) op 21 april 2016 haar beleidsregels De zieke werknemer. Kort daarvoor had zij ook het zogenoemde Abrona-rapport gepubliceerd (zie kader onderaan deze pagina). Zowel de beleidsregels De zieke werknemer als de Abrona-zaak hebben veel stof doen opwaaien. Dit kwam vooral door onduidelijkheden die in de Beleidsregels zijn opgenomen en de problemen die in de praktijk ontstaan als organisaties zich aan de strikte regels van de AP houden. Welke informatie mag u nu wel vastleggen (verwerken), uitgaande van de Beleidsregels en verdere informatie die de AP bekend heeft gemaakt? Gezamenlijke uitleg beleidsregels bij ziekte Op 27 juli 2018 is het document Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer gepubliceerd (zie ook het vorige nummer van HR Rendement). In dit document staat onder meer dat een werkgever niet aan een zieke werknemer mag vragen welke (deel)taken of (deel) functies hij nog zou kunnen doen, maar dat het aan de werknemer zelf is om met die informatie te komen. Werkgevers mogen geen sancties opleggen als een werknemer niet uit eigen beweging met deze informatie komt waardoor deze gezamenlijke uitleg in de praktijk lastig is om mee te werken. Het document werd dan ook met veel kritiek ontvangen, onder meer doordat de opstellers van het document niet met naam genoemd werden.

26 Gezondheidsgegevens Artikel 9, lid 2 van de AVG bepaalt onder meer dat de verwerking van persoonsgegevens over iemands gezondheid in principe verboden is. Het begrip gezondheidsgegevens moet ruim worden opgevat. Het omvat niet alleen de medische gegevens, maar alle gegevens die betrekking hebben op de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een werknemer. Zo is het enkele gegeven dat iemand zich ziek heeft gemeld een gegeven over de gezondheid, ook al zegt dat niets over de aard van de aandoening. Artikel 30 van de Uitvoeringswet AVG (UAVG) bevat uitzonderingen op dit verbod. Zo is hierin opgenomen dat de werkgever wel gegevens over de gezondheid van de werknemer mag verwerken als dat noodzakelijk is voor het vaststellen van de loondoorbetalingsverplichting of de re-integratie en begeleiding van zieke werknemers. Ziekmelding Als een werknemer zich bij u ziek meldt, mag u een beperkt aantal vragen stellen aan de zieke werknemer. U heeft wel recht op enige informatie omdat u wettelijk verplicht bent de voortgang van de ziekte van de werknemer bij te houden. Maar u mag bijvoorbeeld niet vragen naar de aard of de oorzaak van de ziekte. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in haar beleidsregels vastgelegd dat u bij ziekmelding van de werknemer alleen de volgende gegevens over de gezondheid van de zieke werknemer mag vragen en registreren: het telefoonnummer en verpleegadres van de werknemer; de vermoedelijke duur van het verzuim; de lopende afspraken en werkzaamheden; of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt; of de ziekte verband houdt met een ongeval; of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een

27 eventueel aansprakelijke derde is betrokken. Toestemming Ook als u hiervoor toestemming heeft van de werknemer mag u de hiervoor genoemde gegevens niet registreren. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan een werknemer zich namelijk gedwongen voelen toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een vrije wilsuiting. Ook is het niet toegestaan om informatie die een werknemer zelf aan u heeft verteld over zijn ziektebeeld te registreren. Alleen als een werknemer een ziekte heeft waarbij het noodzakelijk kan zijn dat directe collega s in geval van nood weten hoe zij moeten handelen (bijvoorbeeld bij epilepsie of suikerziekte), mag u de gegevens registreren die de werknemer vrijwillig over zijn ziekte heeft verstrekt. Noodzakelijk U mag dus alleen gegevens verwerken die noodzakelijk zijn voor de re-integratie of begeleiding van zieke werknemers. Maar welke zijn dat dan? De AP legt dit noodzakelijkheidsvereiste zeer restrictief uit, en dat is waar de schoen kan gaan knellen. Volgens de AP mag u, naast de hiervoor genoemde gegevens bij een ziekmelding, alleen gezondheidsgegevens van een zieke werknemer verwerken die u van de bedrijfsarts ontvangt. De bedrijfsarts mag slechts de volgende gegevens over de gezondheid van een zieke werknemer verstrekken: de werkzaamheden waartoe de werknemer niet meer of nog wel in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort werk dat de werknemer nog kan doen); de verwachte duur van het verzuim; de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is; eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies die u voor de re-integratie moet

28 treffen. Alle andere gegevens over de gezondheid van werknemers zijn voor u op grond van de privacyregels niet noodzakelijk voor de loondoorbetalingsverplichting of voor de re-integratie en verzuimbegeleiding, aldus de AP. Ook mag u, voorafgaand aan een spreekuur, geen gezondheidsgegevens over de werknemer aan de bedrijfsarts verstrekken. De bedrijfsarts kan die informatie namelijk ook aan de werknemer zelf vragen, vindt de AP. Hierdoor wordt het voor werkgevers ingewikkeld om voorafgaand aan een spreekuur hun visie te geven rondom een ziekmelding. Bedrijfsarts De AP zet de bedrijfsarts centraal als het gaat om de verzuimbegeleiding. Zij baseert zich daarbij op artikel 14 en artikel 14a van de Arbeidsomstandighedenwet. In deze artikelen staat dat een werkgever zich moet laten adviseren door een geregistreerde bedrijfsarts (de maatwerkregeling) of een gecertificeerde arbodienst (de vangnetregeling). De verplichting om altijd eerst de bedrijfsarts of arbodienst te consulteren voordat de werkgever gegevens mag verwerken, staat alleen niet (letterlijk) in de wet. Weliswaar moet een werkgever binnen zes weken een probleemanalyse door de bedrijfsarts laten opstellen, maar dat is niet hetzelfde als de verplichte consultering van de bedrijfsarts voordat werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over de eventuele passende arbeid die de werknemer kan verrichten. Het verplicht inschakelen van een bedrijfsarts voordat de werkgever en werknemer met elkaar in gesprek kunnen over (deel)taken die de werknemer nog kan verrichten, kan reintegratiebelemmerend werken. Zo wordt het de werkgever en de werknemer nagenoeg onmogelijk gemaakt om zonder tussenkomst van een bedrijfsarts in onderling overleg afspraken te maken

29 over de (deel)- taken die de zieke werknemer tijdens zijn ziekteperiode nog wel kan uitvoeren. Het is dan ook belangrijk om goede afspraken te maken met de bedrijfsarts of arbodienst over de bereikbaarheid van de bedrijfsarts of zijn assistent als er gewerkt wordt met taakdelegatie. Verduidelijking Ondanks de Gezamenlijke uitleg Beleidsregels De Zieke Werknemer (zie kader bovenaan deze pagina), is er in de praktijk nog steeds behoefte aan nuancering en verduidelijking van de Beleidsregels. Aangezien de Beleidsregels van de AP slechts de visie van de AP beschrijven en dus geen wet- en regelgeving waar een rechter aan gebonden is, is het nog geen uitgemaakte zaak dat de Beleidsregels ook juist zijn. Maar aangezien de AP wel handhaaft op basis van deze beleidsregels kunnen ze niet genegeerd worden. U doet er dan ook verstandig aan om rekening te houden met de beleidsregels en alleen die gezondheidsgegevens te verwerken waarvan u vindt en kunt onderbouwen dat die informatie echt noodzakelijk is voor de loondoorbetaling of verzuimbegeleiding. De Abrona-zaak: ziektepercentage registreren mag niet In 2016 oordeelde de AP dat Stichting Abrona bij ziekmeldingen van werknemers in strijd handelde met de privacyregels. De zorginstelling stelde het ziekte danwel aanwezigheidspercentage van zieke werknemers vast en registreerde dit, zonder dat hier een bedrijfsarts bij betrokken was. Volgens de AP mocht de zorginstelling alleen ziekmeldingen registreren; de mate van arbeidsongeschiktheid mocht alleen geregistreerd worden na raadpleging van de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit oordeel ontstond er veel commotie onder werkgevers. In de praktijk komt het namelijk regelmatig voor dat werkgevers en werknemers bij kortdurend verzuim onderling afspraken maken over het ziekte- of

30 aanwezigheidspercentage van de werknemer, zonder dat zij de bedrijfsarts hierbij betrekken. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in HR Rendement november 2018 Prinsjesdag 2018: Wat staat HR te wachten? Prinsjesdag 2018: Wat staat HR te wachten? De plannen en wetswijzigingen die het kabinet tijdens Prinsjesdag aankondigt, raken elk jaar ook het werk van HR. PW vroeg HR-professionals en pensioen- en arbeidsrecht deskundigen wat zij verwachten van Prinsjesdag Uit de poll op Pwnet.nl blijkt dat HR-professionals vooral het pensioenstelsel belangrijk vinden deze Prinsjesdag. Het liefst zien zij dat er een pensioenakkoord wordt aangekondigd. De verwachtingen van pensioendeskundige Corey Dekkers zijn echter niet hooggespannen. Er gebeurt echt heel weinig. Er zijn geen onderhandelingen met de werkgevers en de bonden. Alles ligt gewoon stil. Hoe kan het dat een onderwerp dat zo belangrijk wordt gevonden stil ligt? Dekkers: Ik vermoed dat het kabinet in de knoei zit met Europese wetgeving die moet worden doorgevoerd in Nederland. Daar weten ze zich geen raad mee. Wij hebben artikel 8 lid 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid zo ingevuld dat je onderscheid naar

31 leeftijd wel mag maken als het gerelateerd is aan pensioen. Maar dat mag niet. Je mag alleen onderscheid maken bij indiensttreding en op pensioenleeftijd. Onze wetgeving mag dus niet meer. Dus je moet invulling geven aan de nieuwe wetgeving en aan een nieuw pensioenstelsel. En dat lukt blijkbaar niet. Alle pensioenregelingen die wij nu kennen, zijn gerelateerd aan leeftijd. Dus dan ga je onderuit, zegt Dekkers. Discriminatie Al in 2016 heeft de regering aangegeven de Nederlandse pensioenwetten aan te zullen passen, zegt Dekkers. Ze hebben aangegeven dat ze dat zouden doen in combinatie met het nieuwe pensioenstelsel. Onderdeel daarvan is dat ze willen naar een degressieve opbouw, een gelijkblijvende premie voor iedereen. Dat betekent dat je naarmate je ouder bent je dezelfde inleg hebt, maar je krijgt er minder voor terug. Het is puur gerelateerd aan de leeftijd. Het is in feite discriminatie van ouderen ten opzichte van jongeren. Hoe kun je dat verdedigen. Ze geven aan dat we dat kunnen doen omdat ouderen dan naar verhouding minder duur worden en daardoor in het arbeidsproces blijven. Ook als het gaat om een vorm van verplichte pensioenafdracht voor zzp ers verwacht Dekkers niet dat er spijkers met koppen worden geslagen. Stichting ZZP Nederland is tegen. Zij zien dat als inperking van de vrijheid van ondernemers. Ze gaan er vanuit dat ondernemers bewust dat risico lopen, maar dat geldt maar voor een paar. De meesten weten niet wat het betekent dat ze niets regelen voor hun pensioen. Paternalistisch Arbeidsrechtadvocaat Pascal Willems, eigenaar van WVO Advocaten, heeft ook zijn bedenkingen bij een systeem dat (vrije) ondernemers verplicht om hun oudedagsvoorziening systematisch te regelen. Het heeft iets paternalistisch. Je komt aan de vrijheid van ondernemers om zelf hun zaakjes te

32 regelen. Mark Diebels, arbeidsrechtadvocaat bij KZO 013 en universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit Utrecht, spreekt liever van solidair dan van paternalistisch. Want als mensen denken: Dat zie ik dan wel en ze hebben niets opgebouwd, dan vallen ze terug op de bijstand. Dat drukt zwaarder op de samenleving dan wanneer we nu een basisvoorziening voor iedereen maken. Willems wijst erop dat je hetzelfde kunt zeggen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Als je die lijn doortrekt, dan streef je eigenlijk naar een basisinkomensgarantie. En dat raakt weer de hele discussie over de arbeidsmarkt en welke richting je daaraan wilt geven. Dat is een onderwerp waar echt iets aan moet gebeuren, maar die iedereen voor zich uit blijft schuiven. Lef en visie is er nodig, zo vinden de deskundigen. En die visie zal volgens hen tijdens Prinsjesdag 2018 weer node worden gemist. Zonder visie geen plannen. WAB Diebels ziet vooral beweging door de voorgestelde Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Er kwam weerstand uit alle hoeken. Wat betekent dat nou? Komt er een aangepast voorstel of sterft de WAB een stille dood? Dat laatste acht Diebels niet erg waarschijnlijk. Het lost door uitruil wel een aantal problemen op. Er is bijvoorbeeld voorgesteld om als tegemoetkoming aan werkgevers een ruimere ontslagmogelijkheid in te voeren door de gecombineerde ontslaggrond. Maar daar hangt wel een hoger prijskaartje aan. De tegemoetkoming aan werknemers is het eerdere recht op een transitievergoeding. Ik verwacht wel dat de invoering van de WAB volgend jaar verder zal worden opgepakt. Hoewel Willems nog wel wat politieke haken en ogen ziet aan de