Handelsvestigingsconvenant: richtlijnen en aandachtspunten 24 maart 2017

Transcriptie

1 Handelsvestigingsconvenant: richtlijnen en aandachtspunten 24 maart 2017

2 Overzicht 1. Kwalificatie van een handelsvestigingsconvenant ( HVC ) 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming 3. Wie kan een HVC sluiten 4. Inhoud van een HVC: grenzen en mogelijkheden 5. Afdwingbaarheid van een HVC 6. Overdraagbaarheid van een HVC 7. Duurtijd van een HVC 8. Beëindiging van een HVC

3 1. Kwalificatie van een HVC Artikel 14 Decreet integraal handelsvestigingsbeleid: Een of meer gemeenten en een of meer ontwikkelaars of exploitanten van kleinhandelsbedrijven of handelsgehelen kunnen op vrijwillige basis handelsvestigingsconvenanten sluiten. Handelsvestigingsconvenanten zijn overeenkomsten naar burgerlijk recht waarin afspraken kunnen worden gemaakt over: ( ). een door de gemeente gesloten overeenkomst tot formulering en/of tenuitvoerlegging van haar beleid. Burgerlijk Wetboek is van toepassing. ( overeenkomst naar burgerlijk recht ) Maar een gemeente mag in haar optreden : niet handelen in strijd met dwingende positiefrechtelijke regels; geen afbreuk doen aan de bescherming van derden; niet in strijd met de beginselen van publiek recht handelen; de bevoegdheid van een andere overheid of de eigen bevoegdheid niet miskennen.

4 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming A) Is er sprake van een overheidsopdracht / concessie van werken? Overheidsopdracht indien er sprake is van: een schriftelijke overeenkomst; een overeenkomst ten bezwarende titel; een opdracht dat de uitvoering van werken, leveringen of diensten omvat. Voor concessies gelden zelfde voorwaarden maar in plaats van betaling wordt aan de medecontractant het recht verleend om het geleverde werk gedurende een bepaalde periode te exploiteren, al dan niet gepaard gaand met een prijs.

5 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming Belangrijk aandachtspunt Belangrijke rechtsgevolgen bij kwalificatie als OHOP/concessie, bijv. inzake marktbevraging, wijzigbaarheid, beëindiging van de overeenkomst; Mogelijks OHOP/concessie indien: Gezamenlijke promotiecampagnes voorzien en het HVC regelt de bekostiging ervan; Uitvoeren van bepaalde bouwwerken die aan beslissende eisen van de gemeente voldoen en de ontwikkelaar verkrijgt een exclusief exploitatierecht voor een bepaalde duurtijd.

6 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming B) Marktbevraging buiten de overheidsopdrachten- en concessieregelgeving? Afhankelijk van de concrete omstandigheden waarin het HVC tot stand komt, is een marktbevraging in beginsel vereist: Gemeente zoekt partijen om een kleinhandelsproject op haar grondgebied te (laten) ontwikkelen: marktbevraging; Ontwikkelaar heeft grondpositie (en vereiste vergunningen) en wil project realiseren: in beginsel geen marktbevraging wanneer verbintenissen zich tot projectsite beperken. Indien ruimer, bijv. er wordt een grondbank of vzw opgericht om diensten te verrichten, dan kan een marktbevraging wel zijn vereist; Derde heeft geen grondpositie en wil project realiseren: marktbevraging.

7 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming C) Wie beslist en wie ondertekent het HVC Beslissingsbevoegdheid: Gemeenteraad heeft finale beslissingsbevoegdheid; In de praktijk onderhandelt de bevoegde schepen waarna CBS een ontwerp goedkeurt dat vervolgens aan de Gemeenteraad wordt voorgelegd. Ondertekeningsbevoegdheid: Gemeenteraad kan bij goedkeuring het CBS machtigen om de nodige uitvoeringsmaatregelen te nemen en HVC te ondertekenen; Artikel 182, 2 Gemeentedecreet: burgemeester en gemeentesecretaris.

8 2. Aandachtspunten bij de totstandkoming D) Inspraak- en bezwaarprocedure vereist? De regels van het BW gelden onverkort. Bezwaar-en inspraakprocedure is niet verplicht. De gemeente kan er wel vrijwillig in voorzien.

9 3. Wie kan een HVC met de gemeente(n) afsluiten Ratione personae: de gemeente(n), niet de provincie of de gewestelijke omgevingsambtenaar. Ontwikkelaars/exploitanten, geen lokale handelaarscomités of belangengroepen (UNIZO, VOKA). Ratione materiae: Kleinhandelsbedrijven (artikel 2, 4 van het Decreet handelsvestigingsbeleid) Handelsgehelen (artikel 2, 2 van het Decreet handelsvestigingsbeleid) Vorm van HVC is vrij te bepalen: tweepartijenovereenkomst meerpartijenovereenkomst raamovereenkomst -- toetredingsovereenkomst.

10 4. De inhoud van een HVC A) Verhouding met de Dienstenrichtlijn Is de Dienstenrichtlijn van toepassing? Artikel 14 Decreet integraal handelsvestigingsbeleid: ontwikkelaars en exploitanten die partij zijn bij een handelsvestigingsconvenant, nemen de relevante bepalingen op afdwingbare wijze op in hun verdere overeenkomsten met betrekking tot het kleinhandelsbedrijf of handelsgeheel ( ) = decretaal kettingbeding Gevolg: Beperkingen die vrijwillig zijn aangegaan, werken naar derden door. Eisen of voorwaarden die de toegang tot of uitoefening van een dienstenactiviteit beperken, zijn derhalve niet toegelaten,

11 4. De inhoud van een HVC Mogelijkheden en beperkingen? Voorbeelden van niet-toegelaten eisen Eisen met specifieke oppervlaktebeperkingen, bijv. enkel handelsvestigingen van een bepaalde grootte; Eisen inzake de toegelaten producten (of waarbij specifieke producten worden uitgesloten); = Elke eis die de toegang tot of uitoefening van een dienstenactiviteit kan belemmeren. MAAR Rechtvaardiging is mogelijk op grond van dwingende redenen van algemeen belang (cf, artikel 3 decreet integraal handelsvestigingsbeleid) noodzakelijk proportioneel -- discriminatieverbod. Afdoende motivering in overwegingen van het HVC opnemen >> verwijzing naar economische motieven vermijden.

12 4. De inhoud van een HVC Voorbeelden van toegelaten eisen Afspraken over promotionele activiteiten; Afspraken over het parkeerbeheer of parkeermogelijkheden; = Eisen die geen verband houden met een dienstenactiviteit en/of deze niet belemmeren.

13 4. De inhoud van een HVC B) Verhouding met ruimtelijke uitvoeringsplannen Reguleren of uitsluiten van activiteiten in een HVC: Indien RUP een bestemming uitsluit, kan een HVC deze bestemming niet alsnog voorzien; Indien RUP bestemming toelaat, kan HVC bestemming nader reguleren. MAAR mogelijks problematisch in het licht van de Dienstenrichtlijn: Beperking werkt ingevolge kettingbeding door naar derden; Kan toegang tot of uitoefening van dienstenactiviteit beperken. Gemeente mag niet de facto verordenend optreden, m.a.w. zij kan niet via een HVC de instrumenten van de VCRO (en de rechtsbescherming van het eenzijdig optreden) omzeilen.

14 4. De inhoud van een HVC Afspraken over het verplicht opnemen van andere functies: Vanuit burgerrechtelijk perspectief is dit mogelijk; Opgelet met Dienstenrichtlijn ; Niet vooruit lopen op een concrete vergunningsaanvraag (en de goedkeuring daarvan); Enkel verbintenissen die kaderen in het handelsvestigingsbeleid geen verbintenissen over andere beleidsdomeinen (bijv. woonprojecten, afspraken over voorzien van sociale woningen). Afspraken over parkeermogelijkheden: Vanuit burgerrechtelijk perspectief is dit mogelijk; Opgelet met Dienstenrichtlijn kan worden gerechtvaardigd: bewerkstelligen van een duurzame mobiliteit. Cf. aandachtspunt inzake OHOP / concessie!

15 4. De inhoud van een HVC C) Verhouding met vergunningverlening Juist formuleren van afspraken in HVC HVC mag geen goedkeuring geven aan een nog in te dienen vergunningsaanvraag HVC mag discretionaire beoordelingsbevoegdheid niet beperken (bijv. enkel in welbepaalde omstandigheden kan de vergunningsaanvraag worden geweigerd). RvS 28 mei 2014, nr (Uplace) RvS 7 juli 2016, nr (Hasselts Havenkwartier); Verbintenissen mogen geen gerede twijfel over objectiviteit van het vergunningverlenend bestuur doen ontstaan: o Niet vooruitlopen op het welslagen van het project; o Project niet in het HVC door de gemeente laten invullen; o Uitdrukkelijke verbintenissen opnemen: bijv. artikelen 3, 9 en 13 van het Modelconvenant.

16 4. De inhoud van een HVC Vergunningsvoorwaarden in een OV voor kleinhandelsactiviteiten? Artikel 73/1 Omgevingsdecreet: grondslag voor vergunningsvoorwaarden in een omgevingsvergunning voor kleinhandelsactiviteiten; Artikel 74 Omgevingsdecreet: voldoende precies en redelijk in verhouding tot het vergunde project en door toedoen van de aanvrager, bouwheer, gebruiker of exploitant kunnen worden verwezenlijkt >> rechtspraak van RvVb is terzake streng; Voorwaarden moeten worden gekaderd in de doelstellingen van het Decreet integraal handelsvestigingsbeleid en op grond daarvan worden gemotiveerd: Uitsluiten van subcategorieën van kleinhandelsactiviteiten als vergunningsvoorwaarde? Afspraken inzake de openingsuren als vergunningsvoorwaarde? Opmaken van een HVC als vergunningsvoorwaarde? Hernemen van verbintenissen uit een HVC als vergunningsvoorwaarde?

17 4. De inhoud van een HVC D) Verhouding met het staatssteunrecht Voorwaarden opdat aan artikel 107 VWEU is voldaan: Maatregel die aan de Staat kan worden toegerekend en met staatsmiddelen wordt bekostigd; Economisch voordeel voor de begunstigde onderneming: Voordeel is selectief; Mededinging wordt vervalst of dreigt te vervalsen; Handelsverkeer tussen de Lidstaten van de EU kan ongunstig worden beïnvloed.

18 5. Afdwingbaarheid van een HVC Een HVC is een overeenkomst naar burgerlijk recht, zodat voor de partijen bindend is (cf. artikel 1134 BW). Kan het afsluiten van een HVC afdwingbaar worden gemaakt? Via een RUP / stedenbouwkundige verordening: Enkel voorschriften van stedenbouwkundige aard. Quid vrijwillig karakter? Realisatie van een bestemming moet rechtzeker zijn en niet afhankelijk worden gesteld van een bijkomende appreciatie. Als vergunningsvoorwaarde: zie eerder. Decretaal kettingbeding: zie artikel 10 van het Modelconvenant.

19 5. Afdwingbaarheid van een HVC Naleving verplichtingen HVC koppelen aan sancties (burgerrechtelijk)? Recht van terugkoop zie artikel 12.1 Modelconvenant; Optie tot aankoop (sanctie) zie artikel 12.2 Modelconvenant; Strafbedingen (vergoedend karakter) zie artikel 12.3 Modelconvenant. Bijkomende beschermingsmechanismen: Conventioneel voorkooprecht zie artikel 10.2 Modelconvenant. Change of control - clausule? Zie artikel 10.2 Modelconvenant (laatste alinea). Optie tot aankoop (controle) zie artikel 12.2 Modelconvenant.

20 6. Wijzigbaarheid van een HVC In het HVC clausules opnemen dat het HVC onder bepaalde omstandigheden kan worden gewijzigd (aan de hand van op voorhand vastgelegde criteria); Verzekeren van de wijzigbaarheid bij toekomstige verandering in de behoeften van algemeen belang (cf. RvS 7 juli 2016: noch toont zij aan of maakt zij aannemelijk dat zij niet eerst nog kon terugkomen op de in het convenant aangegane verbintenissen ). Zie artikel 9 van het Modelconvenant.

21 7. Overdraagbaarheid van een HVC In beginsel overdraagbaar. Geen nieuwe ondertekening of onderhandeling noodzakelijk (kan wel contractueel worden voorzien). Essentieel om de voorwaarden en formaliteiten voor de overdracht duidelijk te omschrijven. Zie Modelconvenant: Artikel 10: hypothese waarin de ontwikkelaar grond wil verkopen of overdragen; Artikel 11: hypothese waarin het HVC wordt overgedragen.

22 8. Duurtijd van een HVC Bepalen van een duurtijd is vrij: Mogelijkheden voor opzeg contractueel te voorzien Niets bepaald en van onbepaalde duur? Er kan mits een redelijke opzeggingstermijn worden opgezegd. Termijn voor herziening/evaluatie opnemen? Niet verplicht, maar is aangewezen, temeer vermits het beleid kan veranderen Zie artikel 7 van het Modelconvenant.

23 9. Beëindiging van een HVC In der minne; Conventionele opzegmogelijkheden voorzien; Eenzijdige wilsverklaring (in uitzonderlijke gevallen); Ontbinding in rechte. Zie artikel 13 van het Modelconvenant.

24 Bedankt S t i b b e. c o m