Advies van de Bezwaarschriftencommissie Ascert inzake het bezwaar van [bezwaarmaker]

Transcriptie

1 Postbus AE Oisterwijk Tel: Ascert Rabobank NL79RABO KvK Arnhem BTW NL B01 Nu het onderzoek kan leiden tot de vaststelling van één of meerdere afwijkingen, vereist de zorgvuldigheid net als in geval van een (andere) klacht ook hier dat de melding door een daartoe bevoegde auditor in behandeling wordt genomen. Artikel van SC-540 en artikel 6.11 van het [certificatiereglement van de CKI] zijn van (overeenkomstige) toepassing. Doordat de audit / het onderzoek niet door een daartoe bevoegde auditor is verricht, is het besluit in strijd met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. De resultaten van de audit / het onderzoek dienen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. Het inhoudelijke geschil spitst zich toe op de vraag of (binnen eenzelfde project) sprake is van een eerste- of tweedegraads bloed- /verwantschapsrelatie tussen een bestuurder van [bezwaarmaker] (asbestinventarisatiebedrijf) en een aandeelhouder of bestuurder van [B.V. 1] (asbestverwijderingsbedrijf). Rechtspersonen kunnen geen handelingen verrichten zonder toedoen van natuurlijke personen. In dit geval is [naam 1] de natuurlijke persoon die bepalend is voor het bestuur en aandeelhouderschap van [bezwaarmaker]. Voor [B.V. 1] zijn [naam 2] en [naam 3] de natuurlijke personen die bepalend zijn voor het bestuur en aandeelhouderschap. Tussen [naam 1] enerzijds en [naam 2] en [naam 3] anderzijds bestaat een verwantschapsrelatie. Daarbij gaat de commissie ervan uit dat verwantschapsrelatie in toetspunt 12a van de SC-540 aanverwantschap als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek omvat. Indien bij een onderzoek / audit wordt geconstateerd dat [bezwaarmaker] en [B.V. 1] werkzaamheden binnen hetzelfde project verrichten, levert dat een afwijking van toetspunt nr. 12a op. Daaraan kan niet worden ontkomen door rechtspersonen als bestuurder van het asbestinventarisatiebedrijf of als aandeelhouder of bestuurder van het asbestverwijderingsbedrijf aan te stellen. Het gaat om de natuurlijke personen die bepalend zijn voor het bestuur en aandeelhouderschap van de betreffende bedrijven. BCA Advies van de Bezwaarschriftencommissie Ascert inzake het bezwaar van [bezwaarmaker] Het bezwaar [Gemachtigde] maakt bij brief van 13 mei 2016 bezwaar namens [bezwaarmaker] tegen het besluit van 5 april 2016 van [de CKI].

2 blad 2 Bij het bestreden besluit heeft [de CKI] de geconstateerde afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a in bijlage H van SC-540 vastgesteld als een categorie III-afwijking en het certificaat met nummer [nummer] voorwaardelijk ingetrokken. De procedure Bij brief van 15 juni 2016 heeft [gemachtigde] namens [bezwaarmaker] de gronden van bezwaar ingediend. Naar aanleiding van het bezwaar heeft [de CKI] bij brief van 4 juli 2016 een verweerschrift ingebracht. Betrokken partijen zijn in de gelegenheid gesteld te worden gehoord tijdens een op 29 juli 2016 gehouden hoorzitting. Het van deze zitting gemaakte verslag is bij dit advies gevoegd. Naar aanleiding van het verhandelde op de hoorzitting heeft de secretaris van de commissie bij brief van 1 augustus 2016 [de CKI] gevraagd aan te geven dat de audit / het onderzoek door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Bij brief van 3 augustus 2016 heeft [de CKI] hierop een reactie gegeven. Bij brief van 18 augustus 2016 heeft [gemachtigde] namens [bezwaarmaker] op de brief van [de CKI] gereageerd. De ontvankelijkheid Het bezwaarschrift voldoet aan de eisen die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van de ontvankelijkheid stelt, zodat het bezwaar ontvankelijk is. De gronden van bezwaar [Bezwaarmaker] voert - kort weergegeven - de volgende gronden van bezwaar aan. - [Stichting] is de bestuurder van [bezwaarmaker]. De bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 1] is [B.V. 2]. Tussen [Stichting] en [B.V. 2] is geen sprake van een verwantschapsrelatie. [Naam 1] en [naam 2] en [naam 3] zijn alle drie geen aandeelhouder en / of bestuurder van [bezwaarmaker] of [B.V. 1]. [Naam 1] is slechts bestuurder van [Stichting], maar dat is geen verboden relatie op grond van toetspunt nr. 12a. Indirect bestuurdersschap is niet verboden. Overigens is tussen [naam 1] en [B.V. 2] ook geen sprake van een verwantschapsrelatie. - Er is geen sprake van een verwantschapsrelatie tussen [naam 1] en [naam 2] en [naam 3]. [De CKI] verwart de definitie verwantschap uit toetspunt nr. 12a van SC-540 met de definitie van aanverwantschap in artikel 1:3, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. - [Bezwaarmaker] en [B.V. 1] hebben geen werkzaamheden binnen hetzelfde project verricht. [Bezwaarmaker] heeft de opdrachten onafhankelijk van [B.V. 1] verworven. - In andere gevallen waarbij door [de CKI] een verwantschapsonderzoek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een klacht van een toezichthoudende instantie, zijn geen afwijkingen uitgeschreven. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3 blad 3 Verder is het besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Op bedrijfsniveau is geen sprake van een verboden relatie tussen [bezwaarmaker] en [B.V. 1]. [De CKI] stelt vast dat [naam 4] de dagelijkse gang van zaken bij [bezwaarmaker] volledig regelt. Daaruit blijkt ook dat [naam 1] feitelijk geen enkele zeggenschap heeft over [bezwaarmaker]. Ook concludeert [de CKI] dat [bezwaarmaker] volledig onafhankelijk van [B.V. 1] opereert. Verder concludeert [de CKI] dat [bezwaarmaker] slechts in een zeer klein aantal gevallen opdrachten krijgt van [B.V. 1]. De gestelde afwijking toetspunt nr. 12a leidt niet tot een risico van blootstelling, het gaat slechts om een administratieve afwijking. - Op de hoorzitting heeft [bezwaarmaker] aangevoerd dat het klachtenonderzoek niet door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Daarom is het bestreden besluit onbevoegd (en onzorgvuldig) genomen. Het wettelijk kader Het wettelijk kader wordt gevormd door de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit), de Arbeidsomstandighedenregeling en het Werkveldspecifiek certificatieschema voor het Procescertificaat Asbestinventarisatie (SC-540). Artikel van SC-540 bepaalt dat in geval van ernstige klachten van derden, de CKI, naast de behandeling door het bedrijf of de persoon, zelf ook direct dient te beoordelen of de klacht gevolgen dient te hebben voor de beslissing met betrekking tot certificatie. In dat geval dient de CKI af te wegen of het gewenst is een extra beoordeling uit te voeren. Het reglement van de CKI is bepalend voor de verdere afhandeling van deze klachten. In paragraaf 5.5 van SC-540 is bepaald dat, indien blijkt dat een certificaathouder en de onder zijn verantwoordelijkheid voor te bereiden en uit te voeren processen niet of niet meer voldoen aan de eisen of normen in het werkveldspecifieke certificatie-schema, de CKI de sancties die zijn voorgeschreven in dit schema dient op te leggen. Bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dient de CKI dwingend tabel (bijlage H) toe te passen. Artikel van SC-540 bepaalt dat de vier categorieën waarop bij initiële en/of periodieke beoordeling van de (kandidaat-)certificaathouder sancties worden opgelegd, inclusief de onderverdeling in de afwijkingen zijn uitgewerkt en opgenomen in tabel (bijlage H). In bijlage H van SC-540 wordt onder toetspunt nr. 12a als een afwijking vestigingslocatie genoemd: Binnen een zelfde project is sprake van een 1e of 2e graads bloed-/verwantschapsrelatie of samenwoningsrelatie tussen een bestuurder van het asbestinventarisatiebedrijf en een aandeelhouder of bestuurder van het asbestverwijderingsbedrijf. Op grond van de tabel in bijlage H is een afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a een categorie III-afwijking. In bijlage J van SC-540 is aan een categorie III-afwijking de herstelsanctie van voorwaardelijke intrekking van het certificaat verbonden.

4 blad 4 In artikel is bepaald dat, indien onderzoeken door toezichthoudende overheidsinstellingen leiden tot proces-verbaal, rapport van bevindingen of een boeterapport, direct op bovenvermelde stukken aan de hand van bijlage H kan worden bepaald of sprake is van een afwijking. Desnoods wordt nader onderzoek verricht door de CKI. Het is ook mogelijk dat de CKI alleen een melding krijgt van de toezichthoudende overheidsinstellingen. In dat geval zal de CKI (bij een voldoende duidelijk en onderbouwde melding) zelf onderzoek moeten doen. In artikel 6.11 van het Certificatie reglement [de CKI] Certification is bepaald dat de klacht over de certificaathouder intern bij [de CKI] in behandeling wordt genomen door een auditor. De auditor zal bekijken aan de hand van het aangeleverde bewijsmateriaal of de klacht terecht is. Indien de klacht volgens [de CKI] terecht is, zal dit resulteren in één of meerdere afwijkingen. Deze zullen gecommuniceerd worden met de certificaathouder. De beoordeling 1. [De CKI] heeft een onderzoek ingesteld naar niet toegestane relaties van [bezwaarmaker]. De onderzoeksresultaten zijn vastgelegd in het rapport Samenvatting en conclusie onderzoek naar [bezwaarmaker], niet toegestane relaties d.d. 5 februari Daarin wordt (onder meer) geconcludeerd dat de indirecte bestuurder van [bezwaarmaker], [naam 1], een eerstegraads verwantschapsrelatie heeft met de bestuurders en aandeelhouders van [B.V. 1], [naam 3] (schoonvader) en [naam 2] (schoonzus). De auditor van [de CKI] heeft op 7 april 2016 een afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a in bijlage H van SC-540 vastgesteld. Vervolgens heeft [de CKI] de geconstateerde feiten als een afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a in bijlage H van SC-540 gekwalificeerd, deze afwijking vastgesteld als een categorie III-afwijking en het certificaat van [bezwaarmaker] per 7 juli 2016 voorwaardelijk ingetrokken. 2. Op de hoorzitting heeft [bezwaarmaker] aangevoerd dat het klachtenonderzoek niet door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Het bestreden besluit zou daarom onbevoegd zijn genomen. In haar reactie van 3 augustus 2016 heeft [de CKI] met verwijzing naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 december 2013 gesteld dat deze bezwaargrond pas op 29 juli 2016 en buiten de bezwarentermijn naar voren is gebracht en derhalve te laat en dientengevolge niet-ontvankelijk is. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr /1 (ECLI:NL:RVS:2008:BC7634) gesteld dat de artikelen 6:5 en 6:6 van de Awb zich er niet tegen verzetten dat belanghebbenden op de hoorzitting gronden aanvoeren die zij niet eerder in hun ontvankelijke bezwaarschriften naar voren hebben gebracht. Ook overigens vloeit niet uit de wet of uit enig rechtsbeginsel voort dat gronden die niet reeds in de bezwaarschriften werden aangevoerd, vanwege die enkele omstandigheid buiten de inhoudelijke behandeling van de bezwaarschriften zouden moeten blijven.

5 blad 5 Naar het oordeel van de commissie kan het feit dat [bezwaarmaker] eerst op de hoorzitting de bezwaargrond heeft aangevoerd dat het klachtenonderzoek niet door een daartoe bevoegde auditor is verricht, niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van die bezwaargrond of het anderszins achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling van die bezwaargrond. In de door [de CKI] aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 december de commissie gaat er vanuit dat de uitspraak met zaaknummer WWB (ECLI:NL:CRVB:2013:2879) is bedoeld - was sprake van een niet-ontvankelijk bezwaar, omdat geen enkele bezwaargrond binnen de bezwarentermijn was ingediend. Dat is hier niet aan de orde. 3. Het onderzoek naar de afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a is opgestart naar aanleiding van een klacht van de Inspectie SZW (klacht K15-081). Dit blijkt uit het door [bezwaarmaker] overgelegde bericht van 2 december 2015 van [de CKI] en het Afwijkingsformulier (NCF) van 7 april 2016 van [de CKI]. Naar het oordeel van de commissie dient de klacht van de Inspectie SZW als een melding in de zin van artikel van SC-540 te worden opgevat. Dit artikel bevat voor meldingen van toezichthoudende overheidsinstellingen een speciale regeling. Op grond van artikel dient de CKI zelf onderzoek te doen. Nu het onderzoek kan leiden tot de vaststelling van één of meerdere afwijkingen, vereist de zorgvuldigheid net als in geval van een (andere) klacht ook hier dat de melding door een daartoe bevoegde auditor in behandeling wordt genomen. Artikel van SC-540 en artikel 6.11 van het [certificatiereglement van de CKI] zijn van (overeenkomstige) toepassing. Tijdens de hoorzitting is de vraag aan de orde gekomen of in dit geval de audit / het onderzoek door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Bij brief van 1 augustus 2016 heeft de Bezwarencommissie Ascert [de CKI] in de gelegenheid gesteld om met bewijsstukken aan te tonen dat de audit / het onderzoek door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Bij brief van 3 augustus 2016 heeft [de CKI] hierop een reactie gegeven, maar daarbij is niet gesteld of aangetoond dat de audit / het onderzoek door een daartoe bevoegde auditor is verricht. Nu ook anderszins niet is gebleken dat de audit / het onderzoek door een daartoe bevoegde auditor is verricht, moet ervan worden uitgegaan dat zulks niet het geval is geweest. Doordat de audit / het onderzoek niet door een daartoe bevoegde auditor is verricht, is het besluit in strijd met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. De resultaten van de audit / het onderzoek dienen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. Ander bewijs op grond waarvan een afwijking vestigingslocatie toetspunt nr. 12a kan worden vastgesteld, is niet voorhanden. Daarom kan het bestreden besluit niet in stand blijven en dient het te worden herroepen. De commissie volgt [de CKI] niet in haar standpunt dat hooguit sprake is van een vormfout die op grond van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Het gaat hier niet om een bevoegdheidsgebrek in het bestreden besluit, maar om een besluit dat niet is gebaseerd op een audit / onderzoek dat door een daartoe bevoegde auditor is verricht.

6 blad 6 4. Ten overvloede overweegt de commissie nog het volgende. Het inhoudelijke geschil spitst zich toe op de vraag of (binnen eenzelfde project) sprake is van een eerste- of tweedegraads bloed-/verwantschapsrelatie tussen een bestuurder van [bezwaarmaker] (asbestinventarisatiebedrijf) en een aandeelhouder of bestuurder van [B.V. 1] (asbestverwijderingsbedrijf). Op grond van artikel 7.1.2, projectniveau, onder f, van SC-540 is het niet toegestaan dat een asbestinventarisatiebedrijf en een asbestverwijderingsbedrijf binnen hetzelfde project werkzaamheden verrichten indien er sprake is van een eerste- of tweedegraads bloed-/verwantschapsrelatie of samenwoningsrelatie tussen een bestuurder van het asbestinventarisatiebedrijf en een aandeelhouder of bestuurder van het asbestverwijderingsbedrijf. Blijkens bijlage K van SC-540 onder A gaat het bij dit type om bepalingen die de onafhankelijkheid en objectiviteit van de verschillende actoren binnen het proces bewaken. Bij asbestwerkzaamheden worden de volgende fasen doorlopen: 1) de opdracht 2) het inventariseren van asbest 3) het verwijderen van asbest 4) de eindbeoordeling. Er zijn derhalve verschillende (rechts)personen: opdrachtgever, het asbestinventarisatiebedrijf, het asbestverwijderingsbedrijf en de eindbeoordelaar. Binnen en achter de rechtspersonen en bedrijven zijn verschillende mensen actief. Indien een (rechts)persoon een rol speelt in verschillende fases in het proces komen de onafhankelijkheid en de objectiviteit in de verschillende fases in het gedrang. De praktijk heeft geleerd dat een belangrijke factor achter overtredingen ligt in het feit dat dezelfde (rechts)personen voorkomen in verschillende fases van asbestwerkzaamheden. In de schema s zijn bepalingen opgenomen die schotten plaatsen tussen deze actoren, door dubbele rollen van de verschillende actoren (en hun mensen) te verbieden. Door [bezwaarmaker] wordt betoogd dat er geen sprake is van een verwantschapsrelatie tussen haar en [B.V. 1], omdat [Stichting] enig bestuurder van [bezwaarmaker] is en [B.V. 2] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B.V. 1]. Tussen [naam 1] en [B.V. 2] is ook geen sprake van een verwantschapsrelatie. Indirect bestuurdersschap is niet verboden. De commissie stelt vast dat [Stichting] enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bezwaarmaker] is. [Naam 1] is de enige bestuurder van [Stichting]. Van [B.V. 1] is [B.V. 2] enig bestuurder en enig aandeelhouder. Van [B.V. 2] is [B.V. 3] enig bestuurder en [B.V. 4] enig aandeelhouder. Van [B.V. 3] is [naam 2] (schoonzus van [naam 1]) enig bestuurder en enig aandeelhouder en van [B.V. 4] is [naam 3] (schoonvader van [naam 1]) enig bestuurder en enig aandeelhouder. De commissie overweegt dat rechtspersonen geen handelingen kunnen verrichten zonder toedoen van natuurlijke personen. In dit geval is [naam 1] de natuurlijke persoon die bepalend is voor het bestuur en aandeelhouderschap van [bezwaarmaker]. Voor [B.V. 1] zijn [naam 2] en [naam 3] de natuurlijke personen die bepalend zijn voor het bestuur en aandeelhouderschap. Tussen [naam 1] enerzijds en [naam 2] en [naam 3] anderzijds bestaat een verwantschapsrelatie.

7 blad 7 Daarbij gaat de commissie ervan uit dat verwantschapsrelatie in toetspunt 12a van de SC-540 aanverwantschap als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek omvat. Indien bij een onderzoek / audit wordt geconstateerd dat [bezwaarmaker] en [B.V. 1] werkzaamheden binnen hetzelfde project verrichten, levert dat een afwijking van toetspunt nr. 12a op. Daaraan kan niet worden ontkomen door rechtspersonen als bestuurder van het asbestinventarisatiebedrijf of als aandeelhouder of bestuurder van het asbestverwijderingsbedrijf aan te stellen. Het gaat om de natuurlijke personen die bepalend zijn voor het bestuur en aandeelhouderschap van de betreffende bedrijven. De proceskosten [Bezwaarmaker] verzoekt om een vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar uitsluitend vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Uit het vorenstaande volgt dat het bezwaar gegrond is en het bestreden besluit moet worden herroepen. Naar het oordeel van de commissie is sprake van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Daarom dienen de proceskosten te worden vergoed. De kosten kunnen met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage worden begroot op 2 punten voor het indienen van het bezwaarschrift en het verschijnen op de hoorzitting. De waarde per punt bedraagt 496,- (gewichtsfactor 1). Dit resulteert in totaal in een bedrag van 992,- voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn niet aangevoerd, noch is de commissie daarvan gebleken. Het advies De commissie adviseert [de CKI]: 1. het bezwaar gegrond te verklaren, het bestreden besluit te herroepen en in heroverweging een nieuw besluit te nemen met inachtneming van wat door de commissie is overwogen; 2. de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar ten bedrage van 992,- te vergoeden. Dit advies is gegeven door Oisterwijk, 5 september De Bezwaarschriftencommissie Ascert de secretaris de voorzitter