Advies van de Bezwaarschriftencommissie Ascert inzake het bezwaar van [bezwaarmaker]

Transcriptie

1 Postbus AE Oisterwijk Tel: Ascert Rabobank NL79RABO KvK Arnhem BTW NL B01 De commissie ziet geen reden om te oordelen dat het gebruik van een beoordelingslijst door de auditor in strijd is met SC-530, dan wel dat door het gebruik daarvan het besluit niet zorgvuldig is voorbereid. De commissie ziet zich in haar opvatting gesteund door een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 5 november 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:13245). Anders dan [bezwaarmaker] stelt, biedt artikel van SC-530 de grondslag voor het opleggen van een sanctie aan [bezwaarmaker]. Het feit dat [bezwaarmaker] verder niet betrokken was bij de saneringswerkzaamheden, doet niet af aan artikel 7.2.1, op grond waarvan de overtredingen van [derde gecertificeerd bedrijf] aan [bezwaarmaker] worden toegerekend. De bewoordingen in artikel zijn duidelijk. Voor gecertificeerde asbestverwijderingsbedrijven geldt een bijzondere zorgplicht. Nu in artikel uitdrukkelijk is bepaald dat een overtreding door het bedrijf waaraan is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed, kan hierin geen bijzondere omstandigheid worden gevonden om een minder zware of geen sanctie toe te passen. Artikel zou daarmee zinledig worden. BCA Advies van de Bezwaarschriftencommissie Ascert inzake het bezwaar van [bezwaarmaker] Het bezwaar [Gemachtigde] maakt bij brief van 29 april 2015 bezwaar namens [bezwaarmaker] tegen de besluiten van 30 maart 2015 van [de CKI]. Bij de bestreden besluiten heeft [de CKI]: - de geconstateerde afwijking projectlocatie toetspunt nr. 72 in bijlage H van SC-530 vastgesteld op een categorie II-afwijking en het certificaat van [bezwaarmaker] per 20 april 2015 geschorst (besluit HMB-JW00V-IK050-II/01), en - de geconstateerde afwijking projectlocatie toetspunt nr. 2 in bijlage H van SC-530 vastgesteld op een categorie III-afwijking en het certificaat van [bezwaarmaker] per 30 maart 2015 voorwaardelijk ingetrokken (besluit HMB- JW00V-IK050-III/01). De procedure Naar aanleiding van het bezwaar heeft [bezwaarmaker] bij brief van 1 mei 2015 een verweerschrift ingebracht. Betrokken partijen zijn in de gelegenheid gesteld te worden gehoord tijdens een op 12 juni 2015 gehouden hoorzitting. Het van deze zitting gemaakte verslag is bij dit advies gevoegd.

2 blad 2 De ontvankelijkheid Het bezwaarschrift voldoet aan de eisen die de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van de ontvankelijkheid stelt, zodat het bezwaar ontvankelijk is. De gronden van bezwaar [Bezwaarmaker] voert - kort weergegeven - de volgende gronden van bezwaar aan. - De inspectie en sanctieoplegging zijn niet conform SC-530. [De CKI] heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van tabel (bijlage H) in SC-530. Het toepassen van een niet toegestane beoordelingslijst is in strijd met SC-530. Hierdoor is [bezwaarmaker] benadeeld in haar positie zich te verweren tegen de afwijkingen en is de besluitvorming niet zorgvuldig en volledig geweest. - Er bestaat geen grondslag voor het opleggen van een sanctie aan [bezwaarmaker]. [Bezwaarmaker] heeft aan [derde gecertificeerd bedrijf] opdracht gegeven tot het saneren van een aantal asbesthoudende vloerzeilen in vakantiewoningen. [Bezwaarmaker] is van mening dat zij als opdrachtgever niet kan worden gesanctioneerd voor de vermeende afwijkingen. [Bezwaarmaker] was verder niet betrokken bij de saneringswerkzaamheden. [Bezwaarmaker] is in dit project niet aan te merken als werkgever. Tussen haar en [derde gecertificeerd bedrijf] is een aannemingsovereenkomst gesloten. [Bezwaarmaker] was slechts opdrachtgever. De werkzaamheden werden niet onder het certificaat van [bezwaarmaker] verricht, maar onder het certificaat van [derde gecertificeerd bedrijf]. De certificaathouder moet voldoen aan SC-530. Andere opdrachtgevers worden ook niet gesanctioneerd voor vermeende tekortkomingen van de opdrachtnemer. - Er is sprake van bijzondere omstandigheden. Wat betreft de vermeende categorie III-afwijking is niet gemotiveerd waarom geen sprake is van bijzondere omstandigheden om een minder zware sanctie toe te passen. Voor wat betreft de vermeende categorie II-afwijking is sprake van bijzondere omstandigheden om geen of een minder zware sanctie op te leggen. Er is onvoldoende rekening gehouden met de ernst van de overtreding. Voorts heeft de DAV-er op de projectlocatie de instructie opnieuw gevolgd, waardoor de eerder gemaakte test is overschreven en eerdere deelname niet meer aangetoond kon worden. Verder is [bezwaarmaker] niet bij de audit aanwezig geweest, waardoor zij geen input heeft kunnen leveren om een afwijking te voorkomen. Dat [bezwaarmaker] op dezelfde wijze is gesanctioneerd, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. Een opdrachtgever zonder procescertificaat zou in dezelfde situatie niet worden gesanctioneerd voor vermeende afwijkingen van een gecertificeerde opdrachtnemer. Hetzelfde geldt voor gecertificeerde opdrachtgevers die onder een andere CKI vallen. Het wettelijk kader Het wettelijk kader wordt gevormd door de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit, de Arbeidsomstandighedenregeling en het Werkveldspecifiek certificatieschema voor het Procescertificaat Asbestverwijdering (SC-530).

3 blad 3 In paragraaf 5.5 van SC-530 is bepaald dat, indien blijkt dat een certificaathouder en de onder zijn verantwoordelijkheid voor te bereiden en uit te voeren processen niet of niet meer voldoen aan de eisen of normen in het werkveldspecifieke certificatie-schema, de CKI de sancties die zijn voorgeschreven in dit schema dient op te leggen. Bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dient de CKI dwingend tabel (bijlage H) toe te passen. Artikel van SC-530 bepaalt dat de vier categorieën waarop bij initiële en/of periodieke beoordeling van de (kandidaat-)certificaathouder sancties worden opgelegd, inclusief de onderverdeling in de afwijkingen zijn uitgewerkt en opgenomen in tabel (bijlage H). In artikel 7.2.1, onder f, van SC-530 is bepaald dat een asbestverwijderingsbedrijf de door haar aangenomen of aan haar opgedragen asbestverwijderingswerkzaamheden zelf moet uitvoeren. Zij mag deze werkzaamheden uitsluitend uitbesteden aan een ander gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. Verder bepaalt artikel dat een overtreding door het bedrijf aan wie is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed. In de sanctieprocedure tegen het uitbestedende bedrijf wordt de overtreding behandeld als ware zij door het uitbestedende bedrijf begaan. In bijlage H van SC-530 wordt onder toetspunt nr. 2 als een afwijking projectlocatie genoemd: Op de werklocatie is geen asbestinventarisatierapport conform SC-540 (met risicoclassering) aanwezig. Op grond van de tabel in bijlage H is een afwijking projectlocatie toetspunt nr. 2 een categorie-iii afwijking. In bijlage H van SC-530 wordt onder toetspunt nr. 72 als een afwijking projectlocatie genoemd: De DTA / DAV die asbestverwijderingswerkzaamheden uitvoert is niet geïnstrueerd over het juist gebruik van ABM via en / of draagt geen passend ABM beoordeeld op basis van een fittest volgens het HSE protocol. Op grond van de tabel in bijlage H is een afwijking projectlocatie toetspunt nr. 72 een categorie-ii afwijking. In bijlage I van SC-530 is aan een categorie II-afwijking de herstelsanctie van schorsing van het certificaat verbonden en aan een categorie III-afwijking de herstelsanctie van voorwaardelijke intrekking van het certificaat. In bijlage J van SC-530 wordt gesteld dat het mogelijk is dat zich in een concreet geval bijzondere omstandigheden voordoen die reden zijn om van de lijsten af te wijken, omdat in het concrete geval toepassing van de lijst tot onevenredige gevolgen leidt. Bijzondere omstandigheden zijn omstandigheden die niet veel voorkomend zijn. Indien er al sprake is van bijzondere omstandigheden, zal dit niet snel leiden tot onevenredigheid. De beoordeling 1. Ten tijde van de audit op 12 februari 2015 heeft de auditor van [de CKI] bij de asbestverwijdering door [derde gecertificeerd bedrijf] op de projectlocatie aan de Hoge Bergweg 30 te Beekbergen (Landal Greenparcs te Heideheuvel) een tweetal afwijkingen vastgesteld. Op de werklocatie is geen asbestinventarisatierapport conform SC-540 (met risicoclassering) aanwezig (afwijking projectlocatie toetspunt nr. 2). De DTA / DAV die asbestverwijderingswerkzaamheden uitvoert is niet geïnstrueerd over het juist gebruik van ABM via

4 adembescherming en / of draagt geen passend ABM beoordeeld op basis van een fittest volgens het HSE protocol (afwijking projectlocatie toetspunt nr. 72). 2. De commissie ziet geen reden om te oordelen dat het gebruik van een beoordelingslijst door de auditor in strijd is met SC-530, dan wel dat door het gebruik daarvan het besluit niet zorgvuldig is voorbereid. De op de beoordelingslijst vermelde afwijkingen komen overeen met de afwijkingen in het besluit en SC-530. Verder is [bezwaarmaker] in de gelegenheid gesteld haar zienswijze in te brengen over de geconstateerde afwijkingen. [Bezwaarmaker] heeft in bezwaar opnieuw de mogelijkheid gehad haar standpunten naar voren te brengen. blad 4 De commissie ziet zich in haar opvatting gesteund door een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 5 november 2014, AWB - 14/1469 (ECLI:NL:RBDHA:2014:13245). De Rechtbank overweegt daarbij het navolgende: ( ). 8. Eiseres stelt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat verweerster niet de in paragraaf 5.5 van SC-530 dwingend voorgeschreven Bijlage H als toetslijst heeft gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat het dwingend voorschrijven van het gebruik van Bijlage H tot gevolg heeft dat de inspecteur en verweerster de normen en het systeem van deze Bijlage H dienen te hanteren, maar niet dat de inspecteur en verweerster de Bijlage H letterlijk en uitsluitend in deze vorm dienen te hanteren. In de Bijlage H staan de toetspunten, een korte omschrijving van de afwijking waarop de toetspunten betrekking hebben, een verwijzing naar de paragraaf van SC-530 waar de norm zelf staat, de categorie-indeling van de afwijkingen en eventueel aanvullende opmerkingen bij het toetspunt. In de door de inspecteur en verweerster gehanteerde beoordelingslijst zijn deze elementen overgenomen. Dat het niet letterlijk toepassen van Bijlage H heeft geleid tot een zwaardere herstelsanctie dan uit de Bijlage H volgt is niet aannemelijk gemaakt. Verweerster heeft er verder terecht op gewezen dat de normen waaraan bij het werken met asbest moet worden voldaan zijn opgesomd en uitgewerkt in hoofdstuk 7 van SC-530 en zijn gebaseerd op de arboregelgeving. De samenvatting daarvan in Bijlage H is niet doorslaggevend voor de vaststelling van een afwijking. ( ). 3. Vaststaat dat [bezwaarmaker] de door haar aangenomen asbestverwijderingswerkzaamheden middels een overeenkomst van onderaanneming heeft overgedragen aan [derde gecertificeerd bedrijf]. Ook [derde gecertificeerd bedrijf] is een gecertificeerd asbestverwijderingsbedijf. [Derde gecertificeerd bedrijf] heeft overeenkomstig artikel van SC-530 het asbestverwijderingswerk gemeld. [Bezwaarmaker] was verder op geen enkele wijze betrokken bij de saneringswerkzaamheden. Deze werkzaamheden werden door [derde gecertificeerd bedrijf] uitgevoerd onder haar eigen procescertifcaat. Op grond van artikel van SC-530 is uitbesteding aan een ander gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf toegestaan. Artikel bepaalt dat een overtreding door het bedrijf waaraan is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed. In de sanctieprocedure tegen het uitbestedende bedrijf wordt de overtreding behandeld als ware zij door het uitbestedende bedrijf begaan.

5 blad 5 Anders dan [bezwaarmaker] stelt, biedt artikel van SC-530 de grondslag voor het opleggen van een sanctie aan [bezwaarmaker]. Het feit dat [bezwaarmaker] verder niet betrokken was bij de saneringswerkzaamheden, doet niet af aan artikel 7.2.1, op grond waarvan de overtredingen van [derde gecertificeerd bedrijf] aan [bezwaarmaker] worden toegerekend. De bewoordingen in artikel zijn duidelijk. Uiteraard geldt artikel alleen voor gecertificeerde opdrachtgevers en kunnen andere opdrachtgevers niet worden gesanctioneerd voor vermeende tekortkomingen van de opdrachtnemer. Voor gecertificeerde asbestverwijderingsbedrijven geldt een bijzondere zorgplicht. 4. Op grond van artikel 5.5 van SC-530 dient de CKI bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dwingend tabel (bijlage H) toe te passen. In bijlage H van SC-530 wordt aan een afwijking projectlocatie toetspunt nr. 72 dwingend een categorie II gekoppeld en aan een afwijking projectlocatie toetspunt nr. 2 dwingend een categorie III. Op grond van bijlage J van SC-530 kan in geval van bijzondere omstandigheden van de lijsten in bijlage H worden afgeweken, als toepassing van de lijst in een concreet geval tot onevenredige gevolgen leidt. Nu in artikel uitdrukkelijk is bepaald dat een overtreding door het bedrijf waaraan is uitbesteed, wordt beschouwd als een overtreding van het bedrijf dat heeft uitbesteed, kan hierin geen bijzondere omstandigheid worden gevonden om een minder zware of geen sanctie toe te passen. Artikel zou daarmee zinledig worden. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel is geen sprake. Ook in het feit dat de DAV-er op de projectlocatie de instructie opnieuw heeft gevolgd, waardoor de eerder gemaakte test zou zijn overschreven en eerdere deelname niet meer zou kunnen worden aangetoond, is geen bijzondere omstandigheid gelegen. De DAV-er heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij de test eerder heeft gedaan. Weliswaar is [bezwaarmaker] niet bij de audit aanwezig geweest en heeft zij toen geen input kunnen leveren om een afwijking te voorkomen, maar ook hierin is geen bijzondere omstandigheid gelegen. Zoals gesteld heeft zij in haar zienswijze en bezwaar wel haar standpunten naar voren gebracht. Ook overigens is de commissie niet gebleken van bijzondere omstandigheden die er toe zouden moeten leiden dat de afwijkingen zouden moeten worden teruggeschaald en een lagere of geen sanctie zou moeten worden opgelegd. De proceskosten [Bezwaarmaker] verzoekt om een vergoeding van de kosten die zij in het kader van deze bezwaarschriftprocedure heeft moeten maken. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden de proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar uitsluitend vergoed voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Uit het vorenstaande volgt dat het bezwaar ongegrond is en de bestreden besluiten niet hoeven te worden herroepen. Daarom biedt artikel 7:15 van de Awb geen grondslag voor de gevraagde proceskostenvergoeding.

6 blad 6 Het advies De commissie adviseert [de CKI]: 1. het bezwaar ongegrond te verklaren en de bestreden besluiten in stand te laten; 2. de gevraagde vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar af te wijzen. Dit advies is gegeven door Oisterwijk, 22 juni De Bezwaarschriftencommissie Ascert de secretaris de voorzitter