Gemeentelijke gronduitgifte, eisen aan werken en aanbestedingsplicht

Transcriptie

1 Gemeentelijke gronduitgifte, eisen aan werken en aanbestedingsplicht mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal juli VNG en NEPROM hebben het Instituut voor Bouwrecht (IBR) laten onderzoeken wat de feitelijke betekenis van het Roanne-arrest en andere recente arresten is voor de Nederlandse praktijk voor samenwerken bij gebiedsontwikkeling en de wijze waarop gemeente hun samenwerkingspartners kunnen selecteren. De in de -uiteindelijk gezamenlijke - brief van VROM, VNG en NEPROM d.d. 10 januari 2008 opgenomen aanbevelingen van het IBR - inclusief de als bijlage bij de brief opgenomen Notitie van dr. ir. A.G. Bregman - zijn mijns inziens van (grote) waarde in/voor de gemeentelijke praktijk. Bijvoorbeeld alleen al vanwege de status van betrokken partijen. 2. Volgens de brief van VROM, VNG en NEPROM komen de aanbevelingen van het IBR - kort samengevat - op het volgende neer: De recente jurisprudentie van het Europese Hof vormt géén reden om de huidige Nederlandse samenwerkingspraktijk bij gebiedsontwikkeling ten principale ter discussie te stellen. Dit betekent dat gronduitgifte aan een marktpartij en/of het kiezen van een marktpartij als partner voor een PPS niet een Europese aanbestedingsprocedure behoeven te doorlopen. Waarbij overigens volgens de brief en Notitie wel (steeds) rekening moet worden gehouden met een drietal punten inzake -in het kort - de (on-) mogelijkheden van de doorgelegde aanbestedingsplicht, de financiële participatie van gemeenten in de opstalontwikkeling, alsmede gemeentelijke eisen aan vastgoed. 3. Voor een goed en volledig beeld en interpretatie van de aanbevelingen van het IBR is het mijns inziens ook aangewezen om (tenminste) ook kennis te nemen van de navolgende artikelen uit de (vak-) literatuur: - Scala, Vathorst en Roanne, Consistente uitleg Richtlijn: eisen en bezwarende titel doorslaggevend van mr. A.A. Boot en mr. R.A. Wuijster in TBR 2008, pag De reactie op voornoemd artikel: Scala, Vathorst, Roanne en Commissie/Frankrijk, Waakzaamheid, maar vooral geen paniek van dr. ir. A.G. Bregman in TBR 2008, pag De gemeentelijke praktijk afgezet tegen de brief selectie van marktpartijen en samenwerking bij gebiedsontwikkeling van VROM, VNG en NEPROM van mr. M. Fokkema en mr. drs. E.R. Hijmans in BR 2008, pag

2 4. Of een gronduitgifteovereenkomst tussen een gemeente en een ontwikkelaar aanbestedingsplichtig is, hangt af van de vraag of de overeenkomst kwalificeert als een overheidsopdracht voor werken. Zie artikel 1 lid 2 sub b Richtlijn 2004/18/EG: Overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Overheidsopdrachten zijn op grond van artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG: Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze Richtlijn. Men zie in voornoemd verband ook - in gelijke zin - artikel 1 sub h BAO. Zonder overheidsopdracht, géén aanbestedingsplicht! Zie ook de Notitie van het IBR (pag. 3): En zonder bezwarende titel geen overheidsopdracht en dus geen aanbestedingsplicht. Voorts moet een overheidsopdracht een bepaalde waarde hebben - gelijk aan of groter dan het Europese drempelbedrag in kwestie - om tot een Europese aanbestedingsplicht volgens Richtlijn 2004/18/EG en/of het BAO te kunnen concluderen. Terzake van de waardebepaling van een overheidsopdracht voor werken dient volgens r.o. 57 van het Roanne-arrest van het volgende te worden uitgegaan: Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen. 5. Aangezien een gemeente een aanbestedende dienst is en een ontwikkelaar doorgaans al snel als een ondernemer is aan te merken, leidt de beoordeling van een gronduitgifteovereenkomst op zijn eventuele aanbestedingsplicht uiteindelijk vaak tot de twee lastiger te beantwoorden vragen met betrekking tot de navolgende twee criteria: 1. Is sprake van een bezwarende titel? 2

3 2. Is sprake van een overheidsopdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet? (hierna ook: het Werken-criterium ) In het aanbestedingsrecht is een werk : Het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat er toe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. In Bijlage 1 van Richtlijn 2004/18/EG en/of het BAO is een lijst opgenomen van werkzaamheden die betrekking hebben op de overheidsopdracht voor werken (werkzaamheden in de bouwnijverheid, de burgerlijke en utiliteitsbouw, de weg- en waterbouw etc.) onder vermelding van de betreffende CPV-codes. Vorenbedoelde werkzaamheden zullen doorgaans tot een werk leiden. In verband met de aanbestedingsrechtelijke definitie van een werk, speelt overigens vaak ook (nog) het aspect mee, of een bepaald project (wel) in deelprojecten mag worden opgesplitst. Mede van belang is dan bijvoorbeeld de vraag, of met het project feitelijk één werk wordt beoogd, of dat in alle objectiviteit meerdere werken zijn te onderscheiden. Voornoemd aspect speelt (echter) geen rol (meer) bij de beoordeling van een eventuele aanbestedingsplicht bij/van een overeenkomst, wanneer (reeds) verschillende (soorten) werken in de overeenkomst zijn opgenomen. Alsdan maken de werken immers (los van eventuele splitsingsmogelijkheden) gewoon deel uit van de overeenkomst en daarmee van de beoordeling. 6. Ten aanzien van de twee voornoemde criteria bestaat op dit moment geen consensus in de literatuur. Thans lijkt het met betrekking tot het criterium van de bezwarende titel principieel de vraag te zijn of het Hof van Justitie met r.o. 47 van het Roanne-arrest, het beschikkingselement uit r.o. 77 van het Scala-arrest heeft laten varen? Bij de beantwoording van die vraag lijkt ook r.o. 45 uit het Roanne-arrest een (belangrijke) rol te spelen. R.o. 47 uit het Roanne-arrest (HvJ EG 18 januari 2007, C-220/05) luidt als volgt: Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk, een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1, sub a, van de 3

4 richtlijn vormt, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan. R.o. 77 uit het Scala-arrest (HvJ EG 12 juli 2001, C-399/98) luidt: In dit verband zij opgemerkt, dat met overeenkomst onder bezwarende titel in casu wordt bedoeld, dat de betrokken overheidsinstantie een tegenprestatie levert voor de uitvoering van de werken waarop de in artikel 1, sub a, van de richtlijn bedoelde overeenkomst betrekking heeft en waarover die instantie zal kunnen beschikken. In het laatste deel van de zin leest men - en waarover die instantie zal kunnen beschikken - het beschikkingselement voornoemd. En r.o. 45 uit het Roanne-arrest luidt: Ten slotte is het duidelijk dat het om een overeenkomst onder bezwarende titel gaat. Daarmee wordt bedoeld dat de aannemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst bedoelde werken een tegenprestatie krijgt (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds aangehaald, punt 77). Volgens de bepalingen van de overeenkomst ontvangt SEDL van de gemeente Roanne als tegenprestatie voor de overdracht van het parkeerterrein een som geld. De gemeente verbindt zich er ook toe een gedeelte van de kosten van alle uit te voeren bouwwerken voor haar rekening te nemen. Tot slot mag SEDL krachtens de overeenkomst als tegenprestatie voor de overdracht van de verwezenlijkte bouwwerken van derden inkomsten verkrijgen. Het arrest Ordine degli Architetti e.a. is voor de goed orde, het Scala-arrest voornoemd. 7. Boot en Wuijster gaan er - kort gezegd - op grond van het bepaalde in r.o. 47 van het Roannearrest vanuit, dat het beschikkingselement uit r.o. 77 van het Scala-arrest thans geen rol meer zou spelen. Zij lijken (pag. 124) een bezwarende titel al (snel) aan te (kunnen) nemen in alle gevallen waarin de aannemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst bedoelde werken een tegenprestatie verkrijgt. In dat verband is het van belang op te merken dat een ontwikkelaar voor de in een gebied gerealiseerde woningen doorgaans (uiteindelijk altijd) een tegenprestatie zal verkrijgen. Namelijk de door derden (burgers) verschuldigde koopprijs van de woningen. 8. Bregman gaat er in zijn artikel (pag ) echter van uit dat (gemeentelijke) beschikkingsmacht in het voorkomend geval nog wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bezwarende titel. Overigens met de 4

5 uitdrukkelijke opmerking dat beschikkingsmacht als zodanig geen element van de definitie van de overheidsopdracht voor werken is. Hetgeen juist is, dat staat immers niet de definitie als zodanig vermeld. Hij meent (immers) dat r.o. 47 van het Roanne-arrest moet worden gelezen in de gehele context van het specifieke geval in Roanne: Indien bij de lezing van r.o. 47 volledig wordt geabstraheerd van deze feiten en daaruit wordt afgeleid dat het in algemene zin niet van belang is of de aanbestedende dienst de beschikking over het gerealiseerde werk verkrijgt, ontstaat het probleem dat bij het toetsen op de aanwezigheid van alle elementen die noodzakelijk aanwezig moeten zijn wil sprake zijn van een overheidsopdracht zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 2, sub a van Richtlijn 2004/18/EG, feitelijk geen zelfstandige betekenis meer toekomt aan het element van de bezwarende titel. De marktpartij zal immers in elk geval inkomsten van derden genereren die in dat geval, ongeacht de bestemming van het werk, kunnen worden beschouwd als een door de aanbestedende dienst verrichte tegenprestatie. Beslissend wordt dan - zoals ook Boot en Wuijster betogen - of de aanbestedende dienst eisen aan het werk stelt als bedoeld in artikel 1, lid 2 sub b van genoemde Richtlijn. Wanneer r.o. 47 wel wordt gelezen met inachtneming van de omstandigheden van het geval is evenmin een afwijking te ontdekken van hetgeen het Hof in r.o. 77 van het Scala-arrest heeft overwogen. Volgens Bregman volgt uit r.o. 77 van het Scala-arrest aldus dat het beschikkingselement expliciet betrekking heeft op overeenkomst onder bezwarende titel (zie r.o. 77 van het Scalaarrest). Beschikkingsmacht is geen element van de definitie van de overheidsopdracht voor werken, maar beschikkingsmacht is (zodoende) wel van belang bij de vraag of sprake is van een bezwarende titel. Waarbij (natuurlijk) tevens van belang is - zie ook r.o. 77 van het Scala-arrest - of de betrokken overheidsinstantie een tegenprestatie levert c.q. een betaling verricht. Althans, zo begrijp ik dan ook wanneer Bregman een onderscheid maakt in twee situaties: (1) Indien de aanbestedende dienst de beschikking over het werk krijgt wordt niet alleen gelet op een betaling door de aanbestedende dienst zelf, maar ook op betalingen die derden met betrekking tot het werk verrichten. Vergelijk het arrest Mortierepolder waarin de tegenprestatie voor de werken waarover de gemeente de beschikking kreeg (de openbare voorzieningen!) uitsluitend uit betalingen van derden bestond. Niettemin werd in dat geval een bezwarende titel aangenomen, aangezien de betrokken gemeente over het uitgevoerde werk zou gaan beschikken. (2) Omgekeerd geldt dat, indien de aanbestedende dienst voor eigen rekening en risico realiseert en zelf betalingen verricht, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bezwarende titel, niet van belang is of deze ook de beschikking over het werk verkrijgt. 5

6 Het arrest Mortierepolder is voor de goede orde, het onder de naam Middelburgse zaak bekend staande arrest van het Gerechtshof s-gravenhage d.d. 31 januari De kern van Bregman s analyse van het Roanne- en Scala-arrest, waarbij hij aldus ook de Middelburgse zaak betrekt, is: dat gelet op de casuïstiek van de casus Roanne, de beschikkingsmacht voor die casus irrelevant is, omdat aan de voorwaarden voor de aanwezigheid van een overheidsopdracht ook zonder dat ondersteunende element reeds aanwezig is. (lees waarschijnlijk, laatste woorden: wordt voldaan ) Simpel gezegd: In de casus Roanne behoefde het Hof niet nader in te gaan op het beschikkingselement omdat reeds een bezwarende titel aanwezig bleek uit de bepalingen van de overeenkomst. Men zie r.o. 45 uit het Roanne-arrest voor de bedoelde concrete gemeentelijke tegenprestaties. Men mag aldus volgens Bregman - (juist) vanwege het bepaalde in r.o 45 van het Roanne-arrest - niet (zondermeer) aannemen dat het Hof van Justitie met r.o. 47 van het Roanne-arrest, het beschikkingselement uit r.o. 77 van het Scala-arrest heeft laten varen. Zie ook pag. 3 van de Notitie van het IBR: de financiële betrokkenheid en de gegeven garantie door de gemeente leiden op zich zelf reeds tot een bezwarende titel zodat tegen die achtergrond irrelevant is wie uiteindelijk eigenaar wordt van de commerciële voorzieningen. Bregman concludeert dan ook: Indien het werk echter niet ter beschikking van de aanbestedende dienst komt en de aanbestedende dienst zelf geen betaling voor het werk doet - de reguliere situatie bij vastgoedontwikkeling in Nederland - kan naar mijn mening geen sprake zijn van een bezwarende titel. Betalingen door een derde (bijvoorbeeld kopers van woningen van een projectontwikkelaar) zijn dan irrelevant. De opvatting van Boot en Wuijster maakt - zoals gezegd - één van de vereisten om tot de aanwezigheid van een overheidsopdracht te kunnen concluderen illusoir. Kortom, een bezwarende titel is volgens Bregman slechts aanwezig wanneer een werk ter beschikking komt van de gemeente òf wanneer de gemeente betalingen voor het werk doet. Bij dit laatste kan (aldus) van belang zijn of de gemeente financieel betrokken is - bijvoorbeeld 6

7 garanties afgeeft of participeert in een vastgoedexploitatiemaatschappij (bijvoorbeeld een GEM) - bij (ten aanzien van) de (commerciële) opstalontwikkeling. Komen aldus bijvoorbeeld woningen niet ter beschikking van een gemeente èn levert de gemeente geen tegenprestatie c.q. betaling (-en) voor de woningen, dan is van een bezwarende titel aldus geen sprake en dus ook niet van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. 9. Het lijkt me dat Bregman in zijn artikel gemotiveerd aantoont hoe in het aanbestedingsrecht met het begrip bezwarende titel dient te worden omgegaan. Ik zie dan ook geen aanleiding om er een andere mening op na te houden. Overigens is een groot deel van de literatuur (ook) van mening dat de casus Roanne een speciaal geval is, waarbij het maar de vraag is of die casus representatief is voor de gebiedsontwikkelingspraktijk in Nederland. Blijft overigens wel staan dat het Hof van Justitie nog geen uitspraken heeft gedaan omtrent de praktijk van gebiedsontwikkeling in Nederland. En dat de discussie in de literatuur natuurlijk mede een interpretatie is van uitspraken van het Hof, terwijl men bijvoorbeeld feitelijk niet in de hoofden van de rechters van het Hof kan kijken. In dat verband kunnen de opvattingen van Boot en Wuijster mogelijk wel gezien worden als nuttige aandachtspunten of waarschuwingen die ons er voor (zouden) kunnen behoeden om niet te lichtvaardig te besluiten omtrent het niet aanwezig zijn van een gemeentelijke aanbestedingsplicht bij gebiedsontwikkeling. 10. Uit het voorgaande volgt dat bij gemeentelijke gronduitgifteovereenkomsten gesimplificeerd weergegeven en volgens de meest gangbare opvatting, het navolgende schema kan worden aangenomen: a. De gemeente levert geen tegenprestatie ( betaling ) en verkrijgt niet de beschikking over krachtens de overeenkomst te realiseren werken: Geen bezwarende titel aanwezig. b. De gemeente levert geen tegenprestatie ( betaling ) en verkrijgt de beschikking over krachtens de overeenkomst te realiseren werken: Wel een bezwarende titel aanwezig (zie bijvoorbeeld de openbare voorzieningen in de Middelburgse zaak ). c. De gemeente levert een tegenprestatie ( betaling ) en verkrijgt niet de beschikking over krachtens de overeenkomst te realiseren werken: Wel een bezwarende titel aanwezig. d. De gemeente levert een tegenprestatie ( betaling ) en verkrijgt de beschikking over krachtens de overeenkomst te realiseren werken: Wel een bezwarende titel aanwezig (zie bijvoorbeeld de normale aannemingsovereenkomst). 11. De les uit de brief van VROM, VNG en NEPROM - De recente jurisprudentie van het Europese Hof vormt géén reden om de huidige Nederlandse samenwerkingspraktijk bij 7

8 gebiedsontwikkeling ten principale ter discussie te stellen. Dit betekent dat gronduitgifte aan een marktpartij en/of het kiezen van een marktpartij als partner voor een PPS niet een Europese aanbestedingsprocedure behoeven te doorlopen. - is - zie het vorenstaande - gebaseerd op de (principiële) veronderstelling dat in de reguliere situatie van vastgoedontwikkeling in Nederland, commercieel vastgoed (denk aan woningen) niet ter beschikking komt van de gemeente en dat de gemeente zelf geen betalingen voor dat commercieel vastgoed doet. Alsdan is immers geen bezwarende titel aanwezig, is (dus) een (Europese) aanbestedingsplicht niet aan de orde en behoeft derhalve geen Europese aanbestedingsprocedure te worden doorlopen. 12. Als (evenwel) sprake is van een bezwarende titel (onderdelen b, c en d van punt 10 hierboven), dan komt bij de beoordeling van een eventuele aanbestedingsplicht, de vraag aan de orde of de (gronduitgifte-) overeenkomst voldoet aan het Werken-criterium. Zie de definitie van de overheidsopdracht voor werken. Het Werken-criterium bestaat feitelijk weer uit twee criteria: 1. (Heeft de overheidsopdracht betrekking op) hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk; 2. (Heeft de overheidsopdracht betrekking op) dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Het eerste criterium voornoemd is het oorspronkelijke in de (oude) aanbestedingsregelgeving opgenomen criterium. Het ziet (zag) zonder meer op gevallen dat op traditionele wijze bijvoorbeeld een bestek moet worden uitgevoerd. In de loop der tijd is men zich echter bewust geworden van het feit dat niet alle praktijkgevallen of contractsvormen afdoende konden worden ondervangen met dit criterium. Vandaar het tweede criterium, de anti-omzeilbepaling. Het gegeven dat het tweede criterium nadien is opgesteld, doch nadrukkelijk - als een nadere aanscherping - in het verlengde ligt van het eerste criterium, leidt er toe, dat moet worden aangenomen - hoewel een en ander bij het eerste criterium niet woordelijk zichtbaar is - dat het bij beide criteria gaat c.q. moet gaan om door de aanbestedende dienst gestelde eisen aan werken. Een en ander betekent dat bij gebreke van door de aanbestedende dienst gestelde eisen aan werken aldus geen (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken kan worden aangenomen. Het vorenstaande betekent waarschijnlijk ook dat het bij het tweede criterium van het Werkencriterium (steeds feitelijk) moet gaan om eisen die passen bij een opdrachtgeversrol. Daar ziet 8

9 het eerste criterium immers van oorsprong op en er bestaat aldus een nadrukkelijk verband met de oorspronkelijke traditionele opdrachtgeversrol als bedoeld in het eerste criterium. Men zie in dat verband bijvoorbeeld de Notitie van het IBR op pag. 3 net boven de derde paragraaf. Tenslotte kan (moet) bij een beoordeling van het tweede criterium - het gaat immers om een anti-omzeilbepaling - waarschijnlijk steeds (ook) rekening worden gehouden met het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. Een bepaalde uitleg van het tweede criterium mag in die opvatting niet in strijd zijn met het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. 13. In beginsel moet principieel een onderscheid worden gemaakt tussen een toets aan de bezwarende titel en een toets aan het Werken-criterium. Al is het maar omdat een toets aan het Werken-criterium pas kan of dient plaats te vinden, nadat is geconcludeerd tot een bezwarende titel. Men zie de Notitie van het IBR (pag. 3): De eerste opmerking die hierover in het licht van de zaak Roanne/Auroux kan worden gemaakt is dat door het in de Nederlandse praktijk al niet voldoen aan de voorwaarde bezwarende titel, het stellen van eisen aan vastgoed door met name gemeenten in aanbestedingsrechtelijk perspectief in het geheel zonder betekenis is. 14. Toch kan het in de praktijk voorkomen dat het Werken-criterium (toch) in samenhang met de bezwarende titel moet worden bezien. Bijvoorbeeld in verband met de vraag of een gemeente in een gronduitgifteovereenkomst marktconform handelt en - daarmee samenhangend - ter voorkoming van een mogelijke foutieve interpretatie van hetgeen Bregman in zijn artikel schrijft (pag. 135): Indien de door de private partij te betalen koopprijs voor de grond marktconform is, kan de gronduitgifte niet worden beschouwd als een tegenprestatie voor verrichtingen van de koper van de grond met betrekking tot het daarop te realiseren vastgoed. Overdracht van goederen - denk aan de levering van gronden - aan ondernemingen onder nietmarktconforme tarieven en voorwaarden kan leiden tot ongeoorloofde staatssteun in de zin van de artikelen van het EG-Verdrag. Specifiek voor transacties met gronden heeft de Europese Commissie een Mededeling - de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, Publicatieblad Nr. C 209 van 10/07/1997 blz opgesteld, waarin (kort gesteld) is vastgelegd, dat in geval geen openbare (biedings-) 9

10 procedure wordt gevolgd, dat dan de waarde van de grond door een onafhankelijke en deskundige taxateur moet worden vastgesteld. Op grond van die Mededeling geldt ondermeer: Indien openbare instanties geen gebruik maken van de onder punt 1 beschreven procedure, moet vóór de verkooponderhandelingen een taxatie door een of meer onafhankelijke taxateurs van onroerend goed worden verricht om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De aldus vastgestelde marktprijs is de minimale aankoopprijs die kan worden overeengekomen zonder dat staatssteun verleend wordt. Aan de verkoop kunnen in het algemeen belang speciale voorwaarden worden verbonden in verband met de gronden en gebouwen doch niet in verband met de koper of diens economische activiteit, voor zover iedere potentiële koper in beginsel verplicht en in staat is aan deze voorwaarden te voldoen, ongeacht hij een bedrijf heeft en ongeacht de aard van dat bedrijf. Het economisch nadeel van een dergelijke verplichting dient door onafhankelijk taxateurs afzonderlijk te worden geraamd en kan in de aankoopprijs worden doorberekend. In het voorkomend geval kan het - afzonderlijk te ramen - economisch nadeel van een bepaalde verplichting ten aanzien van gronden aldus kwalificeren als een soort van marktconforme tegenprestatie (voor die verplichting) die in de aankoopprijs mag worden doorberekend. Zo n verplichting zou kunnen slaan op de realisatie van (bepaald) vastgoed. Voorbeeld: Als jij ook het buurthuis realiseert volgens bijgevoegd bouwplan en schetsontwerp, dan krijg jij van ons gronden geleverd tegen een uitgifteprijs van 75,-- per m², in plaats van de te doen gebruikelijke marktconforme uitgifteprijs voor gronden met planologische bestemming wonen en (sociaal-) maatschappelijke doeleinden van 200,-- per m². In het voorbeeld zou een onafhankelijk taxateur kunnen vaststellen dat de gemeente hier marktconform handelt in de zin van de staatssteunregels. Hij zal dat echter slechts kunnen doen door te motiveren dat de gemeente hier een marktconforme (tegen-) prestatie levert. Concreet betekent dat, dat hij moet motiveren dat het verschil tussen de reguliere (normale) uitgifteprijs per m² en de uiteindelijke verkoopprijs van de grond per m² maal het aantal over te dragen m², een reële vergoeding bedraagt voor de (verplichting tot) realisatie van het buurthuis volgens bouwplan en schetsontwerp. Feitelijk kan dan (specifiek) 75,-- per m² een marktconform tarief zijn, terwijl ook (algemeen) 200,-- per m² een marktconform tarief is c.q. kan zijn. 10

11 Voorbeeld: 1. Reguliere marktconforme uitgifteprijs voor gronden met zelfde planologische bestemming: 200,-- m²; 2a Speciale voorwaarde in overeenkomst: Realisatie buurthuis volgens bouwplan en schetsontwerp; 2b Economisch nadeel in verband met in overeenkomst opgenomen speciale voorwaarde: 125,-- m²; 3. Te betalen marktconforme aankoopprijs: 75,-- m² Het zal evenwel niemand verbazen dat de gemeente hier (wel) een tegenprestatie levert ( betaling verricht) die in het aanbestedingsrecht kan worden aangemerkt als een bezwarende titel. Ook bij openbare (onvoorwaardelijke) biedingsprocedures kan overigens de (uit de biedingsprocedure volgende) marktconforme aankoopprijs beïnvloed zijn door een in de uitgiftevoorwaarden (bijvoorbeeld in de conceptovereenkomst) opgelegde speciale voorwaarde (verplichting). Hetgeen aldus op een tegenprestatie kan duiden. Een en ander geldt (overigens) niet - ook niet in het gegeven voorbeeld - bij/voor geldende planologische voorschriften (denk bijvoorbeeld aan een bestemmingsplan) of wettelijke voorschriften (denk bijvoorbeeld aan het Bouwbesluit). Voor zover in het voorkomend geval (al) een bezwarende titel aanwezig kan worden geacht moet een gemeente die nadere eisen aan werken wenst te stellen en aanbestedingsrechtelijk geen risico s wenst te lopen, de eisen dan ook niet in de (gronduitgifte-) overeenkomst opnemen, doch - voorzover wettelijk mogelijk - in het bestemmingsplan of in een andere planologische maatregel opnemen. En voor het overige, bijvoorbeeld op de bouwvergunningaanvraag en het Bouwbesluit vertrouwen! In bepaalde gevallen moet het criterium van de bezwarende titel aldus (toch) in samenhang worden bezien met (de eisen aan werken in de zin van) het Werken-criterium. Het criterium van de bezwarende titel hoeft aldus niet per definitie los te staan van het Werken-criterium. Uit het voorgaande volgt eveneens dat bij het begrip marktconform steeds een nadere nuancering past ( algemeen-marktconform - specifiek-marktconform ). Natuurlijk is in beginsel geen sprake van een bezwarende titel wanneer de contractspartij in het voorbeeld de reguliere marktconforme uitgifteprijs van 200,-- per m² aan de gemeente betaalt. Terzake van de (beoordeling van de) bezwarende titel speelt dan overigens nog wel de kwestie of de gemeente (ook daadwerkelijk) over het buurthuis gaat beschikken (maar dat zou bijvoorbeeld ook een van de gemeente onafhankelijke stichting kunnen zijn). 11

12 15. Wanneer worden door de gemeente eisen aan werken in de zin van het Werken-criterium gesteld? Boot en Wuijster (pag. 124) lijken hier (ook) ruim over te denken: Elke overeenkomst die betrekking heeft op de uitvoering van een werk impliceert immers eisen - althans tenminste de eis of verplichting dat het werk wordt uitgevoerd - ongeacht of de bestemming nu publiek, privaat of commercieel is. Het lijkt er aldus op dat zij bij een bouwplicht ten aanzien van woningen in een gronduitgifteovereenkomst (denk aan: Ontwikkelaar verbindt zich voor eigen rekening en risico over te gaan tot ontwikkeling en realisatie van 40 woningen. ) bijvoorbeeld al snel genegen zullen zijn om aan te nemen dat aan het Werken-criterium is of wordt voldaan. Woningen zijn immers werken. De bouwplicht - in hun ogen - een eis. 16. Een andere opvatting ten aanzien van eisen aan werken in de zin van het Werken-criterium - en dan met name ten aanzien van het tweede criterium - kan uit de Notitie van het IBR (pag. 3) worden afgeleid: Toch is voorzichtigheid hier wel geboden. Het geheel van PPS-afspraken kan immers een verkeerde indruk wekken. Deze indruk wordt zoveel mogelijk voorkomen als gemeenten te stellen eisen steeds kunnen verantwoorden vanuit de uitoefening van publieke taken ten aanzien van gebiedsontwikkeling. Dat is uitdrukkelijk het geval wanneer de gemeente uitsluitend stuurt op basis van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, maar ook door middel van contractuele randvoorwaarden aan vastgoedontwikkelingen kan de gemeente haar publieke verantwoordelijkheid tot uitdrukking brengen. Het wantrouwen omtrent een samenwerking zal groeien naarmate een overheid eisen stelt die meer passen bij een opdrachtgeversol dan bij een overheid die vanuit publiek belang acteert. Voorzover niet duidelijk genoeg haalt Bregman in zijn artikel aan (pag. 136): Gemeentelijke eisen aan vastgoed die verder reiken dan de gemeentelijke publieke taak ten aanzien van gebiedsontwikkeling, kunnen bij het ontbreken van een bezwarende titel weliswaar niet leiden tot een aanbestedingsplicht, maar kunnen, zolang het Europese Hof zich nog niet heeft uitgesproken over de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling, aanleiding geven tot de gedachte dat sprake is van eisen zoals een opdrachtgever die pleegt te stellen. 17. In die opvatting is het van belang na te gaan, wanneer sprake is van gemeentelijke eisen aan vastgoed die verder reiken dan de gemeentelijke publieke taak? Fokkema en Hijmans laten zien (pag ) dat privaatrechtelijke eisen die niet voortvloeien uit een publiekrechtelijke 12

13 bevoegdheid of publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, de mogelijkheid van een aanbestedingsplicht kunnen versterken. Zij geven daarnaast aan, hoe in het voorkomend geval te bepalen of gemeentelijke eisen wel of niet ter uitvoering van een publieke taak worden opgenomen. Wellicht gaat een gemeente in hun ogen te ver wanneer zij bepalingen opneemt met betrekking tot het toepassen van maximale verkoopprijzen of een antispeculatiebeding ter voorkoming van winstspeculatie, hetgeen aldus de mogelijkheid van een aanbestedingsplicht zou kunnen versterken. Een bouwplicht, al dan niet afhankelijk van een gehaald voorverkooppercentage, merken zij bijvoorbeeld wel aan als voortvloeiend uit de publieke taak van de gemeente. Een bouwplicht behoeft de mogelijkheid van een aanbestedingsplicht aldus in hun ogen niet te versterken. 18. De opvatting van Boot en Wuijster houdt mijns inziens zondermeer onvoldoende rekening met de systematiek van het aanbestedingsrecht. Ik zal dat verderop in dit stuk trachten toe te lichten. De opvattingen van Bregman en Fokkema en Hijmans behoeven niet in strijd te zijn met de systematiek van het aanbestedingsrecht en zijn nuttig en praktisch, doch geven mijns inziens (zie hierna) nog onvoldoende aan waar het in eerste aanleg steeds (tenminste) om zou moeten gaan en laten bijvoorbeeld niet of onvoldoende zien waar de grens nu precies ligt. Praktisch aandachtspunt bij hun opvattingen is daarbij eveneens, bijvoorbeeld de eisen die een gemeente doorgaans stelt ten aanzien van de realisatie van openbare voorzieningen in een ontwikkelingsgebied. Dat zijn zondermeer privaatrechtelijke eisen die voortvloeien uit een publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, maar zij leiden doorgaans wel - volgens de algemeen gangbare opvatting in Nederland - tot een aanbestedingsplicht (zie de Middelburgse zaak ). Een en ander lijkt aldus niet altijd even praktisch (toepasbaar). Terwijl er in mijn ogen op één punt wel duidelijkheid zou moeten bestaan. Er is namelijk bij het Werken-criterium een (onder-) grens te trekken die uitgaat van c.q. gebaseerd is op de systematiek van het aanbestedingsrecht. 19. Als een overheidsopdracht voor werken die het Europese drempelbedrag overschrijdt moet worden aangenomen, dan heeft de gemeente qua te volgen aanbestedingsprocedure - behoudens een beperkt aantal specifieke uitzonderingen die doorgaans niet snel aan de orde zijn, zie bijvoorbeeld de artikelen 10 t/m 15 en 29 t/m 31 BAO - in beginsel weinig keuze. 13

14 Zie bijvoorbeeld artikel 28 lid 1 BAO: Een aanbestedende dienst maakt voor het gunnen van overheidsopdrachten gebruik van de openbare procedure of de niet-openbare procedure. (Zie ook artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG.) Voorts is alsdan het gehele (relevante deel van het) BAO c.q. Richtlijn 2004/18/EG van toepassing. Ook daar is in beginsel weinig vrijheid. Ik wijs terzake bijvoorbeeld op het gebod van artikel 23 lid 3 sub b BAO: Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties: b. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, waaronder milieukenmerken, die zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen. Men zie ook artikel 23 lid 3 sub b van Richtlijn 2004/18/EG. En op artikel 1 sub LL BAO: ll. technische specificatie: in geval van 1. overheidsopdrachten voor werken: een technische voorschrift dat een omschrijving geeft van de vereiste kenmerken van een werk, een materiaal, een product of een levering en aan de hand waarvan op objectieve wijze een werk, een materiaal, een product of een levering zodanig kan worden omschreven dat dit beantwoordt aan het gebruik waarvoor het door de aanbestedende dienst is bestemd; Men zie ook bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG. Mede gelet op voornoemde bepalingen veronderstelt (de systematiek van) het aanbestedingsrecht dus uitdrukkelijk dat in een overheidsopdracht voor werken - minst genomen - sprake is of moet zijn van technische specificaties. Waarbij - gesimplificeerd weergegeven - kan worden aangenomen, dat de systematiek van het aanbestedingsrecht als volgt luidt: Overheidsopdracht - raming - boven drempel - openbare aanbestedingsprocedure volgen met inachtneming van bepalingen van BAO/Richtlijn 2004/18/EG. 20. De opvatting van Boot en Wuijster leidt er toe, dat er (veel) gevallen (denkbaar) zijn dat bij gebreke van technische specificaties in een (gronduitgifte-) overeenkomst, toch een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken kan (moet) worden aangenomen. Mits natuurlijk ook aan de andere elementen van de definitie van de overheidsopdracht voor werken - denk uitdrukkelijk aan de bezwarende titel - wordt voldaan. 14

15 Het kan dus in hun opvatting zijn dat door een - veronderstelde - aanbestedingsplicht een aanbestedende dienst uiteindelijk feitelijk gedwongen wordt om zijn oorspronkelijk voorgenomen overeenkomst inhoudelijk aan te passen om aan bijvoorbeeld artikel 23 (lid 3) BAO te (kunnen) voldoen c.q. om een aanbestedingsprocedure te kunnen volgen die in overeenstemming is met het BAO en/of Richtlijn 2004/18/EG. Een gemeente zou bijvoorbeeld in dat verband in de overeenkomst alsnog (terwijl dat feitelijk in eerste aanleg niet was beoogd) technische specificaties aan woningen moeten vaststellen, bijvoorbeeld door (alsnog) ontwerpen te (doen laten) maken. Uitgaande van een zekere vrijheid voor de aanbestedende dienst om zelf te bepalen hoe er gecontracteerd gaat worden (om zelf te bepalen wat dus de inhoud van de overeenkomst zou moeten zijn), zou dat toch niet de bedoeling van het aanbestedingsrecht kunnen of moeten zijn? Bovendien vind ik dat we doorschieten, wanneer we een aanbestedingsplicht (zouden kunnen) veronderstellen, terwijl we (vervolgens) feitelijk (zonder nadere aanpassingen van/aan de voorgenomen overeenkomst) niet in staat zijn om een (openbare) aanbestedingsprocedure uit het BAO of Richtlijn 2004/18/EG te doorlopen. 21. Ik ben derhalve van mening dat uit de systematiek van het aanbestedingsrecht voortvloeit dat met eisen aan werken in de zin van het Werken-criterium met name (slechts) bedoeld wordt of (slechts) bedoeld kan zijn, technische specificaties in de zin van artikel 23 (lid 3) BAO en artikel 23 (lid 3) en bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG. Men kan en mag geen aanbestedingsplicht veronderstellen, terwijl (tegelijkertijd) feitelijk geen openbare aanbestedingsprocedure uit het BAO en/of uit Richtlijn 2004/18/EG kan worden gevolgd. En daarom is de opvatting van Boot en Wuijster dan ook principieel niet juist. Die opvatting houdt immers per definitie en/of in zijn algemeenheid onvoldoende rekening met de systematiek van het aanbestedingsrecht. Mijns inziens is de in de praktijk gewenste (onder-) grens aldus duidelijk: Zijn in het geheel geen technische specificaties in de zin van artikel 23 (lid 3) BAO en artikel 23 (lid 3) en bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG in een (gronduitgifte-) overeenkomst opgenomen, dan kan van een overheidsopdracht - en dus van een aanbestedingsplicht - geen sprake zijn! Wil een aanbestedingsplicht aan de orde (kunnen) zijn bij een voorgenomen (gronduitgifte-) overeenkomst, dan moet de gemeente in die overeenkomst aldus technische specificaties (voorschriften) aan de te realiseren werken (bijvoorbeeld woningen) stellen. 15

16 Strikt genomen (zie bijvoorbeeld artikel 23 lid 3 sub b BAO) gaat het daarbij om een zeer strenge norm. De technische specificaties moeten in termen van prestatie-eisen of functionele eisen zijn geformuleerd. Die eisen moeten (daarbij) zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen. En de gemeente moet de overheidsopdracht kunnen gunnen. Bij dit laatste veronderstel ik, mede vanwege de systematiek van het aanbestedingsrecht: Volgens de in het BAO c.q. richtlijn 2004/18/EG beschreven regels omtrent de gunning van overheidsopdrachten (zie bijvoorbeeld de artikelen 44 lid 1, 54 en 57 van het BAO). Overigens geldt mijns inziens wel dat als een overheidsopdracht (reeds) voldoende bepaald is, doorgaans snel kan/moet worden aangenomen dat een gunning voornoemd mogelijk is. Men denkt bij een gronduitgifteovereenkomst bijvoorbeeld aan een EMVI-gunning waarbij de (subsubgunningscriteria) biedingsprijs voor de gronden, de (eventuele) bijbetaling door de gemeente en bepaalde kwaliteitsaspecten (bijvoorbeeld een in te dienen VO) een rol kunnen spelen. Een gunning op hoogste biedingsprijs voor de gronden lijkt mij overigens moeilijk te rijmen met het (andere) criterium laagste prijs uit het aanbestedingsrecht, omdat het criterium laagste prijs doorgaans uitgaat van een betaling door de aanbestedende dienst ( gewone aanneemsom ). Wat daar ook van zij, bedoelde norm is niet altijd even eenvoudig toe te passen. Ter bepaling van de (onder-) grens zou aldus als praktisch handvat kunnen gelden, hetgeen in bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG terzake is bepaald: In deze richtlijn wordt verstaan onder: 1) a) "technische specificaties", in geval van overheidsopdrachten voor werken: alle technische voorschriften, met name die welke zijn opgenomen in het bestek, die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een werk, een materiaal, een product of een levering en aan de hand waarvan op objectieve wijze een werk, een materiaal, een product of een levering zodanig kan worden omschreven dat dit beantwoordt aan het gebruik waarvoor het door de aanbestedende dienst is bestemd. Tot deze kenmerken behoren ook het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten), en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van kwaliteitsborgingsprocedures, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering en productieprocessen en -methoden. Zij omvatten eveneens de voorschriften voor het ontwerpen en het berekenen van het werk, de voorwaarden voor proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere technische voorwaarden die de aanbestedende dienst bij algemene dan wel bijzondere maatregel kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld. 16

17 Natuurlijk is bijlage VI voornoemd mede bedoeld om de (vereiste) transparantie in het aanbestedingsproces te (waar-) borgen, maar evengoed geldt als de uit de systematiek van het aanbestedingsrecht voortvloeiende (onder-) grens mijns inziens wel degelijk: Is in een (gronduitgifte-) overeenkomst met bezwarende titel op geen enkele wijze sprake van hetgeen in bijlage VI is bepaald, dan kan van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken geen sprake zijn. Eventuele overige aan het vastgoed gerelateerde gemeentelijke eisen, (aldus) niet zijnde technische specificaties, zoals bijvoorbeeld een algemene bouwplicht, doen dan strikt genomen niet (meer) terzake. 22. Mijn opvatting kan overigens ook worden geplaatst binnen de uitkomst van het Roanne-arrest. Volgens Boot en Wuijster (pag. 127) geldt immers: dat de gemeente in de private overeenkomst slechts zeer globaal eisen had gesteld door middel van een architectonische schets met indeling in m² per categorie kantoren, winkels, parkeren en bioscoop. Technische specificaties leken aldus in de casus Roanne aanwezig te zijn. Een architectonische schets met indeling in m² per categorie kantoren, winkels, parkeren en bioscoop is immers voldoende om (tenminste) te kunnen spreken van bijvoorbeeld functionele eisen als bedoeld in artikel 23 (lid 3) BAO. Waarschijnlijk moet de architectonische schets overigens (ook) uitdrukkelijk als een gemeentelijke ontwerp-handeling worden aangemerkt (en) waardoor als zodanig werd omschreven voor welk gebruik het (te realiseren) werk door de gemeente Roanne was bestemd. In de Roanne-casus werd (dan ook) een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken aangenomen. Een overheidsopdracht die in beginsel op grond van een openbare aanbestedingsprocedure gegund zou kunnen worden. De architectonische schets zou daartoe immers een voldoende basis (kunnen) bieden. Op basis waarvan (ook) zou kunnen worden aangenomen, dat inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht voldoende kunnen (konden) bepalen. Een en ander was in ieder geval geen beletsel voor SEDL om terzake met de gemeente Roanne te contracteren. 23. Wanneer zouden dan de door Bregman en Fokkema en Hijmans genoemde toetsingscriteria (nog) een rol kunnen spelen? Ik denk: 1. In die gevallen waar bij een overeenkomst wel een bezwarende titel aanwezig is en waarin technische specificaties als bedoeld in bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG zijn opgenomen die echter (op zich zelf staand of tezamen) niet leiden tot de conclusie dat de opdracht (reeds) voldoende bepaald is èn waarin (ook) overige aan het vastgoed 17

18 gerelateerde gemeentelijke eisen zijn opgenomen èn (vooralsnog) niet of onvoldoende vaststaat of inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en (of) de gemeente (derhalve) tot gunning kan overgaan; 2. In die gevallen dat - als een (soort van) sluitstuk op een beoordelingsprocedure - een toets aan het nuttig effect van de aanbestedingsregels moet plaatsvinden. Alsdan zullen immers aspecten een rol (kunnen gaan) spelen die zien op de vraag of een gemeente zich als een opdrachtgever gedraagt of op de vraag of een gemeentelijke privaatrechtelijke eis nu wel of niet voortvloeit uit een publiekrechtelijke bevoegdheid of publiekrechtelijke verantwoordelijkheid. En zal het geheel van (PPS) samenwerkingsafspraken van belang kunnen (gaan) zijn. Even los van de (belangrijke) vraag of artikel 122 van de Woningwet een en ander toestaatbijvoorbeeld omdat een nietigheid of vernietigbaarheid van een rechtshandeling praktisch gezien afhankelijk is van het feit of iemand daarop een beroep doet - en voorts los van de vraag of een gemeente principieel wel eisen zou kunnen en mogen stellen die in strijd zijn met een wettelijk voorschrift, zou een gemeente met een ontwikkelaar kunnen overeenkomen dat de ontwikkelaar een aantal eengezinswoningen realiseert met een lagere dan in het Bouwbesluit opgenomen EPC-norm van 0,6. En stel dat op enige wijze een bezwarende titel zou kunnen worden aangenomen. Er wordt bijvoorbeeld in casu afgeweken van de normale reguliere ( algemeen-marktconforme ) gemeentelijke uitgifteprijs voor gemeentegronden. Dan hebben we een interessante casus. Zonder nadere aan de eengezinswoningen te stellen eisen, is de EPC-norm van 0,6 mijns inziens feitelijk de enige (echte) gestelde technische specificatie in de zin van bijlage VI van Richtlijn 2004/18/EG. Dat in het geheel geen aanbestedingsplicht kan worden aangenomen, kan dus niet worden gemotiveerd. De (onder-) grens is immers niet bereikt. Het is dan de vraag of inschrijvers met de gestelde EPC-norm het voorwerp van de overheidsopdracht voldoende kunnen bepalen en of de gemeente de overheidsopdracht zou kunnen gunnen volgens de regels van het BAO of Richtlijn 2004/18/EG. Op het eerste gezicht lijkt een en ander nog geen concrete aanleiding om een aanbestedingsplicht te (kunnen) veronderstellen c.q. te motiveren. Maar voorzichtigheid is (wel) geboden. Men zal aldus als een nadere toets toch (dieper) naar het geheel van afspraken tussen gemeente en ontwikkelaar moeten kijken. Bijvoorbeeld in het licht van een nuttig effect redenering. 18

19 Beziet men de gestelde EPC eis (technisch voorschrift) in het licht van het begrip eengezinswoning (in beginsel geen technisch voorschift), dan zou men bijvoorbeeld kunnen beredeneren dat gelet op de Nederlandse praktijk een ontwikkelaar (dan) wel degelijk weet wat concreet van hem verlangd wordt. Men kijkt bijvoorbeeld voor de definitie van eengezinswoning op Wikipedia (waardoor bijvoorbeeld ook geredeneerd kan worden, dat het begrip feitelijk een aan vastgoed gerelateerde gemeentelijke eis betreft). En aldus zou kunnen worden beredeneerd dat het voorwerp van de overheidsopdracht daarmee voldoende bepaald is. Een gunning zou in beginsel - al is het maar op basis van functionele eisen - mogelijk kunnen worden geacht. Een aanbestedingsplicht zou (afhankelijk van de raming van de opdracht) aldus kunnen worden aangenomen. Bijvoorbeeld in het licht van een nuttig effect redenering. De gemeente wenst toch concreet dat eengezinswoningen met inachtneming van een EPC-norm van 0,6 worden gerealiseerd? En zij levert terzake (in het gegeven voorbeeld) een tegenprestatie. Ook de overige door Bregman en Fokkema en Hijmans genoemde criteria zouden een rol in deze casus kunnen spelen. Fokkema en Hijmans (pag. 394) lijken bijvoorbeeld te betwijfelen of te stellen duurzaamheidseisen (denk aan de EPC-norm) als een gemeentelijke publieke taak (zou) moeten worden gezien. De gemeentelijke aanbestedingsplicht wordt hierdoor mogelijk versterkt. Stel dat men twijfelt over de nuttig effect redenering voornoemd, dan wordt men wellicht hierdoor over de streep getrokken? Van de andere kant: Als eengezinswoningen als woningtype worden voorgeschreven in verband met een evenwichtige woonruimteverdeling. Zou dan geen publieke taak aanwezig kunnen worden geacht? Doch als men bij een nadere toets van de overeenkomst vervolgens (ook) nog bepalingen zou lezen die bijvoorbeeld zien op een fasering in de bouw- en verkoop van de eengezinswoningen, of op het toepassen van maximale verkoopprijzen of een antispeculatiebeding ter voorkoming van winstspeculatie, dan zal er wellicht geen enkele twijfel meer bestaan over een gemeentelijke aanbestedingsplicht? Betreft het geheel van eisen aan werken in de overeenkomst (dan) immers geen eisen zoals een opdrachtgever die pleegt te stellen? Kortom, het geheel van afspraken tussen gemeente en ontwikkelaar zou er toe kunnen leiden dat gelet op de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat sprake is van een gemeentelijke aanbestedingsplicht. Een en ander geeft bijvoorbeeld maar aan dat gemeenten die niet willen aanbesteden, een bezwarende titel zorgvuldig moeten vermijden of zich in een privaatrechtelijke overeenkomst echt afzijdig moeten houden van (allerlei soorten) bepalingen of eisen die betrekking hebben op te realiseren woningen of ander commercieel vastgoed. Met betrekking tot dit laatste, bijvoorbeeld - voorzover wettelijk mogelijk - de eisen in een 19

20 planologische maatregel (denk aan een bestemmingsplan, projectbesluit) moeten (doen) opnemen en niet in de overeenkomst. Zie bijvoorbeeld (ook) artikel leden 1 en 2 van het (concept-) Besluit ruimtelijke ordening (Bro 2008). 24. Uit het voorgaande kan worden afgeleid, dat ik (het veronderstellen van) één integrale aanbestedingsplicht ten aanzien van één integrale gebiedsontwikkelingsovereenkomst in het voorkomend geval (eigenlijk) niet handig, praktisch en juist vind. Met integrale overeenkomst doel ik op overeenkomsten waarin tussen een gemeente en een ontwikkelaar zowel afspraken omtrent gemeentelijke gronduitgifte, het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied inclusief realisatie openbare voorzieningen volgens een gemeentelijke civiel PvE door de ontwikkelaar en de (terug-) levering van het gerealiseerde openbaar gebied aan de gemeente, als afspraken omtrent de realisatie van commercieel vastgoed (denk aan woningen) zijn of worden vastgelegd. Zo n overeenkomst wordt vaak (ook) Ontwikkelingsovereenkomst of Samenwerkingsovereenkomst genoemd. Stel, als voorbeeld, dat de gemeente eigenaar is van alle gronden in het te ontwikkelen gebied. Zo n overeenkomst heeft doorgaans een bezwarende titel. Zie de Middelburgse zaak, de gemeente gaat immers beschikken over het openbaar gebied. Technische specificaties zullen doorgaans ook aan de orde zijn. Het openbaar gebied wordt gerealiseerd volgens het civiel PvE. Eén integrale overeenkomst voldoet alsdan al snel aan de definitie van de overheidsopdracht voor werken. Raamt men die integrale overeenkomst overeenkomstig r.o. 57 van het Roannearrest (NB: Vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, telt het commercieel vastgoed (dan) in de raming mee) dan zou in geval de waarde van de opdracht gelijk aan of hoger is dan het Europese drempelbedrag voor werken, een Europese aanbestedingsplicht aan de orde zijn. Probleem is dan, dat de mogelijkheid bestaat dat terzake van het commercieel vastgoed feitelijk geen bezwarende titel aanwezig kan worden geacht (de gemeente levert geen tegenprestatie en/of komt niet te beschikken over het commercieel vastgoed) en/of dat in het geheel geen technische specificaties aan het commercieel vastgoed door de gemeente zijn gesteld (hetgeen de gemeente terzake nuttig acht, staat bijvoorbeeld afdoende in het bestemmingsplan). De gemeente mag de integrale overeenkomst alsdan niet 1 op 1 met een ontwikkelaar aangaan, maar een integrale openbare aanbestedingsprocedure kan niet met inachtneming van het BAO of Richtlijn 2004/18/EG doorlopen worden (de overheidsopdracht is met betrekking tot het commercieel vastgoed bij gebreke van technische specificaties onvoldoende bepaald). En daar kan men in de praktijk dus niet veel mee! 20