Het ICER Rapport Auroux en enkele kanttekeningen

Transcriptie

1 TBR 2008/210 Het ICER Rapport Auroux en enkele kanttekeningen A.A. Boot, R.A. Wuijster [1] 1. Inleiding Mede namens de ministers van VROM en WWI heeft de minister van Binnenlandse Zaken op 11 oktober jl. een brief [2] verzonden aan alle gemeenten en provincies. Daarin vraagt zij aandacht voor de implicaties die het arrest van 18 januari 2007 Jean Auroux e.a. tegen Commune de Roanne [3] zou kunnen hebben voor de Nederlandse praktijk van publiek-private samenwerking (PPS) bij gebiedsontwikkeling. Over deze praktijk is omstreeks het verschijnen van het arrest nog een handleiding Reiswijzer marktpartijen en gebiedsontwikkelingen opgesteld door het ministerie van VROM, in samenwerking met het ministerie van Financiën, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en de Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen (NEPROM). De brief van 11 oktober jl. bevat als bijlage een onderzoeksrapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER). Blijkens de website van het Ministerie van Binnenlandse Zaken is het ICER Rapport vastgesteld door de ministerraad. Uit het ICER Rapport kan worden opgemaakt dat het arrest consequenties zal kunnen hebben voor de huidige praktijk van gebiedsontwikkeling in relatie tot het Europese aanbestedingsrecht. In deze bijdrage plaatsen wij het ICER Rapport in een breder kader en plaatsen wij enkele kanttekeningen. 2. Voorgeschiedenis Over het thema van de brief van 11 oktober jl. en het ICER Rapport publiceerden wij afgelopen februari in dit tijdschrift reeds uitgebreid, met verwijzing naar de tot op dat moment meest relevante literatuur. Kortheidshalve verwijzen wij daarnaar. [4] Reden voor publicatie was dat op dat moment de consensus in de literatuur en rechtspraak leek te ontstaan dat het arrest geen betekenis zou

2 kunnen hebben voor de specifieke wijze van samenwerking bij gebiedsontwikkeling in Nederland. Als reactie daarop schetsten wij een mogelijk extensievere interpretatie van het arrest, in het licht van een functionele uitleg van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18. Deze publicatie kruiste met een brief van 10 januari jl. aan alle gemeenten naar aanleiding van het arrest, afkomstig van VROM, VNG en NEPROM. [5] Evenals de brief van 11 oktober jl. bevatte deze brief als bijlage een onderzoek, in dit geval afkomstig van het Instituut voor Bouwrecht (IBR). De brief van 10 januari stelde op basis van het IBR-onderzoek als uitgangspunt dat het Auroux/Roanne-arrest geen reden vormde de Nederlandse samenwerkingspraktijk bij gebiedsontwikkeling ten principale ter discussie te stellen. Geconcludeerd werd dat voor gronduitgifte aan een marktpartij of de keuze van een marktpartij als partner voor een PPS (bijvoorbeeld een GEM) geen Europese aanbestedingsprocedure behoefde te worden doorlopen. Hierbij werd het voorbehoud gemaakt dat de gemeente niet rechtstreeks financieel participeert in de opstalontwikkeling, of ten aanzien daarvan eisen stelt die verder reiken dan de gemeentelijke publieke taak bij gebiedsontwikkeling. In de brief werd zelfs een drietal praktijkbijeenkomsten aangekondigd waarin de een jaar eerder verschenen en reeds achterhaalde Reiswijzer nog uitgebreid aan bod zou komen. Ervan uitgaande dat de brief van 10 januari met het IBR-onderzoek als van overheidswege afkomstig en dus als gezaghebbend en richtinggevend dient te gelden, is deze van diverse zijden op kritische wijze geanalyseerd. Fokkema en Hijmans [6] hebben opgemerkt dat de aanbevelingen in de brief en het IBRonderzoek achterhaald zijn in het licht van een interpretatieve mededeling van de Europese Commissie van 5 februari jl. inzake de aanbestedingsverplichting ten aanzien van een private PPS-partner. [7] Tevens hebben zij opgemerkt dat niet wordt ingegaan op de uitspraak van de Europese Commissie in de kwestie Vathorst [8] en op de wijze waarop een passende mate van openbaarheid en transparantie in acht dient te worden genomen op basis van de rechtstreekse werking van de beginselen uit het EG Verdrag, ingeval de aanbestedingsrichtlijnen toepassing missen. Van de zijde van het kantoor van de landsadvocaat is mede naar aanleiding van de opmerkingen van Fokkema en

3 Hijmans geopperd dat het opvolgen van de aanbevelingen uit de brief van 10 januari niet geheel risicoloos is. [9] 3. Het ICER Rapport 3.1 PPS-constructies In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk dat de recente brief van 11 oktober van VROM stelt dat het ICER Rapport in navolging van de brief van 10 januari de stelling handhaaft dat het Auroux/Roanne-arrest geen aanleiding is om PPS-constructies bij gebiedsontwikkeling te verlaten. Dit is opmerkelijk omdat het aanwenden van PPS-constructies op zichzelf genomen nooit ter discussie heeft gestaan, nu zelfs de Europese Commissie heeft aangegeven dat PPS-constructies noodzakelijk kunnen zijn mits de regels en basisbeginselen van de artikelen 43 en 49 EG Verdrag, althans voor zover van toepassing de aanbestedingsrichtlijnen, daarbij worden nageleefd. Ook het ICER Rapport verwijst voor het aanwenden van PPS-constructies naar de aanwijzingen van de Commissie in voornoemde interpretatieve mededeling van 5 februari jl.. Ter discussie staat echter wel degelijk de onverkorte aanbeveling uit de brief van 10 januari, inhoudende dat een private partner niet via een Europese procedure behoeft te worden aanbesteed. Van deze aanbeveling neemt het ICER rapport wel degelijk afstand. Het ICER Rapport wijst erop dat een PPS-overeenkomst één overeenkomst is waarbij een analyse van de afzonderlijke delen niet gelijkgesteld mag worden met een analyse van de overeenkomst als geheel. Door de onderlinge samenhang van de onderdelen en de bemoeienis van de GEM bij de uitvoering van de private werken is het mogelijk dat de te realiseren gebiedsontwikkeling als één overheidsopdracht wordt gezien, die in zijn geheel zal moeten worden aanbesteed, terwijl een analyse van de verschillende onderdelen van de overeenkomst afzonderlijk bezien wellicht minder duidelijk tot die conclusie zou voeren. Vervolgens maakt het ICER Rapport een onderscheid tussen locatieontwikkeling (diensten, bouw- en woonrijp maken en ontwikkeling openbaar gebied) en projectontwikkeling (commerciële opstalexploitatie). Omdat de locatie als één

4 samenhangend geheel wordt ontwikkeld en het doel is mede de uitgifte van minder rendabele gronden te compenseren met de meer rendabele gronden, kan locatieontwikkeling, inclusief de ontwikkeling van stedenbouwkundige randvoorwaarden en uitgangspunten, in ieder geval worden beschouwd als één werk dat een economische functie vervult en derhalve als zodanig aanbestedingsplichtig is. Het ICER-Rapport stelt voorts dat met name de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen en de bezwarende titel (voor rekening en risico van de aanbestedende dienst) essentiële elementen vormen van de definitie van een overheidsopdracht. 3.2 Eisen De opstellers van het ICER Rapport zijn van mening dat de uitgifte van bouwrijpe gronden ten behoeve van opstalexploitatie voor eigen rekening en risico aan partijen bij een PPS-overeenkomst niet aanbestedingsplichtig is, mits de gemeente bij bijvoorbeeld een gronduitgifteovereenkomst geen stedenbouwkundige randvoorwaarden en uitgangspunten (eisen in de zin van de Richtlijn 2004/18) ten aanzien van de opstalexploitatie oplegt. Het rapport definieert dat tot dergelijke eisen in ieder geval niet kunnen worden gerekend de vele wettelijke voorschriften die voortvloeien uit onder andere de Wet ruimtelijk ordening (inclusief de zogenaamde Grondexploitatiewet), de Woningwet, de Wet milieubeheer, de Wet geluidhinder etc.. Over de gedetailleerde kwalitatieve eisen uit het Bouwbesluit wordt als criterium opgemerkt dat deze niet zijn gericht op een bepaald werk, maar dat deze van toepassing zijn op alle werken die door welke partij dan ook worden uitgevoerd. Ook beleidsregels die aangeven hoe een overheid omgaat met haar bevoegdheden kunnen volgens het rapport niet gelden als eisen in de zin van de richtlijn 2004/18. Pas indien de gemeente verder gaat dan haar gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid en zou eisen dat bepaalde bouwwerken tot stand komen of regels zou uitvaardigen die op een specifiek bouwwerk van toepassing zijn, en de gemeente actief het verwezenlijken van deze bouwwerken of regels zou nastreven, kan volgens het rapport sprake zijn van door een

5 aanbestedende dienst gestelde eisen in de zin van Richtlijn 2004/18. Hiermee wordt in onze ogen afstand genomen van het IBR-onderzoek, waarin nog werd gesteld dat tot de uitoefening van publieke taken ten aanzien van gebiedsontwikkeling behoort het stellen van contractuele (niet-publiekrechtelijke) randvoorwaarden aan vastgoedontwikkelingen. Een algemene bouwplicht acht het rapport onvoldoende om te kwalificeren als een relevante eis. Wij merken echter op dat blijkens het arrest Auroux/Roanne een globale omschrijving van eisen reeds gekwalificeerd kan worden als een relevant element teneinde te concluderen tot een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. In dit kader merken wij tevens op dat het door gemeenten via contractuele weg stellen van eisen die de kwalitatieve eisen van het Bouwbesluit te buiten gaan, inclusief duurzaamheidseisen bij gebiedsontwikkeling, in beginsel verboden kan zijn uit hoofde van art. 122 Woningwet. Enkel als contractuele eisen niet onder de vijf in art. 2 Woningwet genoemde doelen uit het Bouwbesluit vallen ten aanzien van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu, en er geen ander publiekrechtelijk verbod ter zake geldt, kunnen aanvullende privaatrechtelijke eisen gesteld worden. [10] Indien een gemeente een gebiedsontwikkeling derhalve conform de Europese regels zou aanbesteden omdat zij privaatrechtelijke eisen (in de zin van de Richtlijn 2004/18) stelt die het publiekrechtelijk kader overstijgen, zou wellicht de paradox kunnen ontstaan dat dit volgens het nationale recht onverbindende eisen zijn. Volgens het nationale recht kan een rechter dergelijk privaatrechtelijk handelen bezien vanuit de publiekrechtelijke sfeer indien het Bouwbesluit in het geding is, terwijl dezelfde nationale rechter zoals hierna zal blijken in de zaak Noordwijk - dergelijk handelen zou kunnen bezien vanuit de privaatrechtelijke sfeer indien de Europese aanbestedingsregels in het geding zijn. 3.3 Bezwarende titel Het ICER Rapport gaat ervan uit dat indien een gemeente eisen stelt die relevant zijn in de zin van de aanbestedingsrichtlijn, dit slechts kan leiden tot een Europese aanbestedingsverplichting indien tevens voldaan is aan het tweede

6 voor een overheidsopdracht of concessie wezenlijke kenmerk: de bezwarende titel of tegenprestatie. Onduidelijk is volgens de opstellers van het rapport of in het Auroux/Roannearrest het criterium voor wiens rekening en risico commercieel vastgoed wordt gerealiseerd van belang is voor het element van de bezwarende titel. Zij vinden het arrest op dit punt onduidelijk, hoewel zij opmerken dat het hof de bezwarende titel ruim lijkt uit te leggen omdat inkomsten door de opdrachtnemer verkregen van derden worden geacht deel uit te maken van de bezwarende titel. Dit relativeren zij echter weer in belangrijke mate: indien de tegenprestatie voor de aannemer zou bestaan uit een recht de werken te exploiteren en de aannemer het exploitatierisico draagt, kan er sprake zijn van een aanbestedingsplichtige concessie voor openbare werken. Om die reden achten de opstellers het raadzaam om terughoudend te zijn met het stellen van eisen die verder gaan dan zij aangeven. Onduidelijk is wat zij daarmee precies bedoelen, nu zij tevens aangeven dat een globale en dus ook een terughoudende eis reeds voldoende relevant zou kunnen zijn in het licht van de Europese aanbestedingsregels. Niettemin neemt het ICER Rapport ons inziens een belangrijk standpunt in waarmee afstand wordt genomen van de brief van 10 januari en het bijbehorende IBR-onderzoek. In het onderzoek wordt immers nog onderscheid gemaakt tussen openbaar en commercieel vastgoed en wordt uitdrukkelijk betoogd dat het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat de gemeente Roanne het risico droeg van de volledige exploitatie van het openbare en commerciële vastgoed. Slechts indien een gemeente rechtstreeks participeert in bijvoorbeeld een vastgoedexploitatiemaatschappij zou volgens het IBRonderzoek sprake kunnen zijn van een mate van financiële betrokkenheid die voor het hof aanleiding zou kunnen zijn om de ontwikkeling en realisering van vastgoed te kwalificeren als een aanbestedingsplichtige opdracht. Betoogd wordt in het onderzoek dat Nederlandse PPS-contracten met betrekking tot gebiedsontwikkeling voor wat betreft woningen en commercieel vastgoed uitgaan van het voor eigen rekening en risico door marktpartijen ontwikkelen en realiseren, en dat om die reden niet valt in te zien op welke wijze in die constructie sprake is van een (met de casus Roanne vergelijkbare) financiële betrokkenheid van gemeenten die een bezwarende titel zou kunnen opleveren.

7 Zonder bezwarende titel geen overheidsopdracht en dus geen aanbestedingsplicht, luidt de conclusie. Deze stelling in het onderzoek miskent ons inziens echter dat indien het opstalexploitatierisico volledig bij de marktpartij ligt, er juist sprake zou kunnen zijn van een aanbestedingsplichtige werkenconcessie waarbij immers de tegenprestatie (bezwarende titel) bestaat in het recht om voor eigen rekening en risico inkomsten van derden te verwerven. Het ICER Rapport onderkent dit ons inziens terecht. Ook hierin neemt het rapport afstand van het IBR-onderzoek. Het IBR-onderzoek merkt in dit verband nog uitdrukkelijk in het licht van het Auroux/Roanne-arrest op dat door het in de Nederlandse praktijk al niet voldoen aan de voorwaarde bezwarende titel, het stellen van eisen aan vastgoed door met name gemeenten in aanbestedingsrechtelijk perspectief in het geheel zonder betekenis is. 3.4 Conclusie De brief van de minister en het ICER Rapport besluiten met de volgende conclusie: Het arrest Auroux/Roanne heeft op een aantal punten de juridische situatie met betrekking tot gebiedsontwikkeling en het Europese aanbestedingsrecht verduidelijkt. Het Europese Hof van Justitie bepaalt uiteindelijk of de in het ICER Rapport gegeven interpretatie van de aanbestedingsregelgeving juist is. Dit dient te worden afgewacht. Het rapport zal in dat geval worden aangepast. Wij vinden dit onder de gegeven omstandigheden een helder en realistisch uitgangspunt. Hoewel er nog veel onduidelijkheid blijft is ons inziens met het rapport onderkend dat het arrest Auroux/Roanne wel degelijk implicaties zou kunnen hebben voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling. Hiermee is ons inziens een stap in de richting van een discussie op basis van objectieve feiten gezet, hetgeen wij ook hebben beoogd met onze bijdrage in dit tijdschrift afgelopen februari. Het ICER Rapport heeft onder de gegeven omstandigheden van overheidswege meer duidelijkheid geschapen en heeft een eerste aanzet gegeven tot openheid ten aanzien van mogelijke verandering. Geconcludeerd kan worden dat het rapport afstand neemt van de brief van 10 januari. Dit blijkt tevens uit de aankondiging dat het ministerie van VROM, samen met andere betrokken partijen, zo spoedig mogelijk een concrete handreiking zal ontwikkelen

8 in de vorm van een nieuwe versie van de Reiswijzer; marktpartijen en gebiedsontwikkeling als vervolg op het ICER Rapport. Onderhandse afspraken tussen overheden en marktpartijen lijken in ieder geval steeds meer tot het verleden te gaan behoren. Wij zouden hieraan willen toevoegen dat meer aandacht voor doel en ratio van aanbestedingsregels en de beginselen van het EG Verdrag verhelderend zou kunnen zijn bij de discussie en de rechtsontwikkeling inzake de aanbestedingsproblematiek bij gebiedsontwikkeling. Van belang is het denken in termen van transparantie en gelijke behandeling, mede vanuit de gedachte van economische kansen die een duidelijk belang kunnen hebben voor ondernemingen in andere lidstaten. Niet onvermeld kan hier ten slotte blijven een vonnis van de voorzieningenrechter Den Haag van 24 september jl., [11] gewezen vlak vóór het verschijnen van het ICER-rapport. Het betrof een ontwikkelcompetitie gekoppeld aan een gronduitgifte met realisatieplicht waarbij de gemeente globale eisen had gesteld ten aanzien van de opstalexploitatie. Hoewel de grond niet marktconform werd verkocht droeg de gemeente niet financieel bij, droeg zij geen exploitatierisico en zou zij ook niet uiteindelijk de beschikking krijgen over het gerealiseerde vastgoed. De rechtbank overwoog met weinig woorden dat het begrip overheidsopdracht uit de Richtlijn 2004/18 zeer laagdrempelig is. Ingevolge de Richtlijn is de aanbestedingsplicht gegeven zodra sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een bouwwerk. Onder bezwarende titel wordt in casu verstaan dat de gemeente genoegen neemt met een lagere dan maximale opbrengst en dat de opdrachtnemer als tegenprestatie inkomsten van derden verkrijgt. Op basis van het arrest Auroux/Roanne wordt niet van belang geacht of de gemeente al dan niet eigenaar of gebruiker zal zijn van de gerealiseerde werken. De voorzieningenrechter neemt daarmee een duidelijk ander standpunt in dan eerder in de zaak Pro Veres / gemeente Den Haag, [12] waarbij nog geoordeeld werd dat geen aanbestedingsplicht gold omdat de gemeente geen exploitatierisico droeg en ook niet uiteindelijk de beschikking zou krijgen over het vastgoed. In de zaak Noordwijk is weliswaar hoger beroep ingesteld, maar de omslag van de rechtbank illustreert een interpretatie van de Europese aanbestedingsregels die in de richting wijst van het ICER Rapport of wellicht

9 verder gaat. Zeker in combinatie met de komende wijzigingsrichtlijn op de handhavingrichtlijnen valt een interessante stroom jurisprudentie te verwachten die aanleiding zal kunnen zijn voor prejudiciële vragen aan het Hof EG. 1 Alexandra Boot en Roy Wuijster zijn advocaten bij Boot Advocaten te Amsterdam. 2 Brief d.d. 11 oktober 2008 met kenmerk Hof van Justitie EG 18 januari 2007 zaak C-220/05. 4 A.A. Boot en R.A. Wuijster, Scala, Vathorst en Roanne, Consistente uitleg Richtlijn: eisen en bezwarende titel doorslaggevend, TBR 2008/26, p Met als bijlage een onderzoek d.d. 25 oktober 2007 van A.G. Bregman van het Instituut voor Bouwrecht (IBR). 6 M. Fokkema en E.R. Hijmans, De gemeentelijke praktijk afgezet tegen de brief selectie van marktpartijen en samenwerking bij gebiedsontwikkeling van VROM, VNG en NEPROM, BR 2008/83, p Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) d.d. 5 februari 2008 C(2007) Secretariaat-Generaal Commissie van de Europese Gemeenschappen; ingebrekestelling Inbreuknr. 2003/5274 d.d. 21 maart Zie hiervoor A.A. Boot en A.M. Ubink, Niet-openbare werken aanbestedingsplichtig? De ingebrekestelling van de Europese Commissie inzake Vathorst nader belicht, BR 2005, p 601 en A.A. Boot en R.A. Wuijster, a.w.. 9 G.L. Van t Hoff, Samenwerking in gebiedsontwikkeling, omgaan met aanbestedingsrechtelijke risico s, BR 2008/132, p R.M. Fieten, Duurzaam bouwen en het Bouwbesluit; de (her)ontdekking van art. 7 en 7a van de Woningwet, BR2008/65, p Vzgnr. Rb. Den Haag 24 september 2008, rolnr./zaaknr.: / KG ZA , LJN: BF4232 (zie verderop in deze aflevering). 12 Vzgnr. Rb. Den Haag 27 februari 2007, zaaknr. 06/1535, LJN: BB3794.