HET VERLIES VAN EEN KIND:

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar HET VERLIES VAN EEN KIND: MONETARISEERBAAR OF NIET? Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Jan-Willem Carpentier (studentennummer: ) (major: Burgerlijk- en Strafrecht) Promotor: Prof. Dr. Koenraad Raes Vervangend promotor: Prof. Dr. Jan Verplaetse

2 Een masterproef schrijven is een werk van lange adem. Deze tekst vormt geen uitzondering en heeft heel wat voeten in de aarde gehad. Graag wil ik dan ook mijn dank betuigen aan allen die bijdroegen tot deze masterproef. Om zeker te zijn dat ik niemand vergeet, alsook om de lezer een idee te geven van de geschiedenis van deze masterproef, volgt hier een beknopte schets van het schrijfproces. Als eerste gaat mijn dank uit naar Prof. Dr. Koenraad Raes, wiens plotse overlijden mij diep getroffen heeft. Naast mijn promotor was hij ook een geliefd en inspirerend man. Ik wens dan ook dit werk aan hem op te dragen. Eind 2009 nam hij de taak op zich de promotor van mijn masterproef te zijn. Gedurende het academiejaar genoot ik van de vele ethisch getinte discussies die we voerden rond het thema van dit werk en gaf hij me nuttige tips voor het bronnenonderzoek. Ook Prof. Dr. Ingrid Boone wees me in de goede richting wat het bronnenmateriaal betreft. Haar meer juridisch-technische kijk op de zaken was complementair met de inzichten van professor Raes en is onmisbaar gebleken. Gedurende de zomer van 2010 nam ik de tijd de reeds verzamelde bronnen te bestuderen en verdere opzoekingen te verrichten. Vervolgens studeerde ik een semester in het Verenigd Koninkrijk via het Erasmus programma, alwaar ik de blauwdruk van de masterproef opstelde en verfijnde. Het is omstreeks deze tijd dat professor Raes wegens ziekte genoopt was het lesgeven te staken. Ik heb er alle begrip voor dat hij me hierdoor niet meer kon bijstaan. Eens terug in België schreef ik de eigenlijke masterproef. Hierbij had ik graag mijn familie en vrienden bedankt voor hun morele steun en het nalezen van het werk. Tot slot ben ik Prof. Dr. Jan Verplaetse mijn dank verschuldigd om op de valreep de evaluatie van dit werk op zich te willen nemen. JAN-WILLEM CARPENTIER Gent, mei 2011 I

3 WOORD VOORAF... I INHOUDSTAFEL... II 1 INLEIDING DUIDING VAN HET ONDERWERP DE ONDERZOCHTE SCHADE Algemeen schadebegrip Morele schade Definitie Morele versus materiële schade Affectieschade Categorieën morele schade Afbakening van de onderzochte schadepost Affectieschade van naderbij bekeken GEOGRAFISCHE SITUERING VAN HET ONDERZOEK TEMPORELE SITUERING VAN HET ONDERZOEK RECHTSVERGELIJKING BELGIË Historiek Huidige systeem Erkenning van vergoeding voor morele schade Schadevereisten Rechtmatig Zeker Persoonlijk Kring van vergoedingsgerechtigden Omvang van de schade Algemeen Factoren bij de begroting II

4 De indicatieve tabel Tegenwerpelijkheid van de fout van het kind Aanvullingen NEDERLAND Historiek Huidige systeem VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA Historiek Huidige systeem Gemengde visies omtrent affectieschade Omvang van de schade (indien aanvaard) Punitive damages BESLUIT: DRIE MODELLEN Model 1: geen vergoeding Model 2: forfaitaire vergoeding Model 3: berekende vergoeding ONDERZOEK NAAR HET MEEST WENSELIJKE MODEL INLEIDING VRAAG 1: IS HET WENSELIJK AFFECTIESCHADE TE VERGOEDEN? Affectieschade is onherstelbaar Onmogelijkheid van herstel Herstel herdefiniëren? Kritiek op equivalentie-gedachte Opmerkingen bij de onherstelbaarheid Gewenste effect van schadevergoeding volgens nabestaanden Op de aansprakelijke In het algemeen Vergoeding leidt tot commercialisering van emoties Het bestaan van affectieschade is zeker Floodgate argument III

5 4.2.6 Slachtoffer is de cheapest cost avoider Conclusie VRAAG 2: INDIEN VERGOEDING, WELKE VORM IS HET MEEST WENSELIJK? Gevaar voor perverse procespraktijken? Berekenen van de omvang van de vergoeding onmogelijk Berekening is onuitvoerbaar Berekeningsproblemen niet uniek aan ex aequo et bono Rechtvaardigheidsoverwegingen Berekening volgens de rechtseconomie Opmerkingen Willekeur en rechtsonzekerheid Procesefficiëntie Conclusie WENSELIJKE MODALITEITEN ALGEMEEN BESLUIT BIBLIOGRAFIE WETGEVING België Nederland RECHTSPRAAK RECHTSLEER IV

6 1 Inleiding 1. Het overlijden van een naaste heeft steeds een impact. Toch varieert de mate waarin iemand getroffen wordt door dergelijk verlies enorm. Indien een bejaarde sterft vinden nabestaanden troost in de gedachte dat de overledene een lang leven achter de rug had. Het overlijden van een baby is tragischer omdat het de kans ontnomen werd om op te groeien. Waar mensen het moeilijkst mee om kunnen is echter de dood van een adolescent. In tegenstelling tot baby s hebben adolescenten een levensplan, een levensplan dat niet in vervulling kan gaan. Van alle nabestaanden lijden ouders het meest, het is immers tegennatuurlijk dat ouders hun kind ten grave moeten dragen. In dit werk wordt de vraag gesteld hoe het verlies van een kind door de fout van een derde juridisch behandeld moet worden. Met andere woorden zal onderzocht worden of het verdriet van achtergebleven ouders juridisch beschouwd wordt als schade en of deze schade voor herstel in aanmerking komt. Eerst zal het onderwerp van dit werk nauwkeurig afgebakend worden door het te situeren in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Om succesvol gebruik te maken van de vordering tot schadeherstel moet een eiser cumulatief de identiteit van de aansprakelijke kennen, een fout in diens hoofde aantonen, het bestaan en de omvang van de schade bewijzen en een oorzakelijk verband aantonen tussen fout en schade. In de praktijk brengen elk van deze voorwaarden problemen met zich mee. Het hier gevoerde onderzoek betreft voornamelijk het bestaan en de omvang van de schade. Achtereenvolgens wordt het verdriet van ouders gesitueerd in de rechtstheorie, in de ruimte en in de tijd. Vervolgens wordt nagegaan hoe moderne rechtsordes omgaan met het verlies van een kind. Hierbij vindt rechtsvergelijking plaats tussen België, Nederland en de Verenigde Staten. Enkel in Nederland ontvangen ouders geen vergoeding voor hun verlies. In België en de Verenigde Staten is het principe dat de rechter de omvang van de schade moet berekenen, maar dit wordt op verschillende manieren uitgewerkt. 1

7 Uit de resultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek worden tenslotte argumenten gepuurd om het debat betreffende de wenselijkheid van schadeherstel te voeren. In de discussie komt eerst aan bod of vergoeding al dan niet gewenst is. Hierbij wordt onder andere ingegaan op de wensen van de achtergebleven ouders, het concept van vergoeding voor extra-patrimoniale schade en de mogelijke gevolgen op het rechtssysteem. Indien wordt besloten tot vergoeding is een tweede vraag welke vorm deze moet aannemen. Om hierin inzicht te verwerven worden twee extremen vergeleken: berekende vergoedingen en forfaitaire bedragen. Het is zeker niet de bedoeling dat de conclusie een bedrag voorstelt waarmee het leven van een kind vergoed kan worden, het is immers onherstelbaar. Waar hopelijk wel een antwoord op gevonden kan worden is de vraag welk vergoedingssysteem het minst wrevel teweegbrengt bij ouders en de samenleving in het algemeen. 2 Duiding van het onderwerp 2. Zoals reeds aangegeven bestaat het uiteindelijke doel van dit werk erin om te bepalen welke vergoedingswijze de meest wenselijke is in gevallen waar ouders het verlies van een kind ondergaan. Deze omschrijving is echter verre van volledig, vandaar de nood aan dit onderdeel waarin het een en ander zal verduidelijkt worden. Eerst en vooral zal de schade waarvoor de vergoeding onderzocht wordt zo nauwkeurig mogelijk afgebakend worden. Er bestaat immers verwarring met betrekking tot de begrippen morele schade bij weerkaatsing, affectieschade en genegenheidsschade. Vervolgens wordt besproken in welke ruimtelijke en temporele context het onderzoek plaatsvindt, namelijk de moderne rechtssystemen in het Westen heden ten dage, met nadruk op België, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. Hoewel eenvoudig is het niettemin essentieel voor zowel de aangehaalde argumenten als de volledigheid. 2

8 2.1 De onderzochte schade 3. Vooraleer kan begonnen worden met het afbakeningsproces moeten hier twee opmerkingen gemaakt worden. Ten eerste is het nodig te weten dat de rechtssystemen van verschillende landen een verschillende terminologie hanteren. Dit maakt een poging exhaustief te zijn wat betreft begrippen verwarrend en zelfs onmogelijk. Vandaar dat er zal vertrokken worden van het Belgisch recht en dus ook Belgische Nederlandstalige- terminologie. Nochtans komt er niet enkel Belgische rechtstheorie aan bod, waar nodig voor de rechtsvergelijking worden buitenlandse termen onder de loep genomen. Hoewel een strikte afbakening vereist is om het onderzoek van een stevige basis aan te vatten, maakt de gebruikte terminologie minder uit op lange termijn. Zolang het duidelijk is waarover het debat gevoerd wordt, ongeacht de begrippen, is het voorgestelde resultaat nuttig voor verdere toepassing. Een tweede opmerking bestaat erin het doel van dit onderdeel goed voor ogen te houden, namelijk verduidelijken welke schade onderzocht wordt. Waar het hier niet om gaat is hoe de besproken rechtssystemen omgaan met dergelijke schadegevallen, al is de grens tussen beide vraagstukken soms vaag. Dit onderdeel zal noodgedwongen elementen van lokale oplossingen bevatten, maar een volledigere bespreking ervan volgt later Algemeen schadebegrip 4. Wie schade lijdt moet deze in beginsel zelf dragen. Aansprakelijkheidsrecht vormt de uitzondering op deze regel door in bepaalde gevallen de schadelast te verplaatsen naar degene die ze heeft veroorzaakt. Volgens HARTLIEF wordt hierdoor de status quo beschermd en is het doel van het aansprakelijkheidsrecht de voorwaarden voor compensatie aan te duiden. 1 In België wordt dit algemene principe van het buitenconctractueel aansprakelijkheidsrecht verwoord in artikel 1382 BW. 1 T. HARTLIEF, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer, Kluwer, 1997, 15. 3

9 Zoals aangegeven ligt de nadruk van dit onderzoek op het bestaan en de omvang van de geleden schade die het verlies van een kind met zich meebrengt. Aangenomen wordt dat dit verlies veroorzaakt wordt door de fout van een derde. In deze hypothese staan andere elementen die in de praktijk moeilijkheden opleveren zoals de aanwezigheid van een fout, een oorzakelijk verband en de identiteit van de dader buiten discussie. 5. In het Belgisch aansprakelijkheidsrecht is het meest gehanteerde schadebegrip het volgende: schade is het verschil tussen de huidige, actuele toestand van het slachtoffer en de hypothetische toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de onrechtmatige daad niet was gepleegd. 2 Deze omschrijving leent zich echter minder goed indien het gaat over morele of extra-patrimoniale schade. 3 Aangezien dit werk specifiek om morele schade draait is het handig enkele algemenere schadebegrippen te vernoemen. Schade kan gezien worden als het verlies van een voordeel of de aantasting van een belang. 4 Morele schade zou dan onder het laatste gekwalificeerd moeten worden. In dezelfde lijn ligt de omschrijving die schade aanziet als het gehele of gedeeltelijke verlies van een goed of van een voordeel, 5 waar een affectieve band met een kind als een voordeel kan worden bekeken. 6. De Nederlandse rechtsleer biedt alternatieve schadebegrippen als het feitelijk nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit 6 en de ontneming of vermindering van gunstige mogelijkheden en/of gunstige kansen ( ) ingevolge een bepaald positief of negatief feit. 7 Het komt echter steeds neer op dezelfde elementen: een schadeverwekkende gebeurtenis en een of ander nadeel. 2 Cass. 2 mei 1955, RCJB 1957, 99, noot J. RONSE; E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Kluwer, 1984, (hierna verkort E. DIRIX, Het begrip schade); R. KRUITHOF, De vergoeding van extra-patrimoniale schade bij inbreuk op andermans lichamelijke integriteit, De Verz. 1985, 349 nr. 1 en 353, nr. 4 (hierna verkort R. KRUITHOF, De vergoeding van extra-patrimoniale schade ); J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, I, Gent, Story-Scientia, 1984, 7-8. (hierna verkort J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling). 3 A. VAN OEVELEN, G. JOCQUÉ, C. PERSYN en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak. Onrechtmatige daad: schade en schadeloosstelling ( ), TPR 2007, 941. (hierna verkort A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ) ). 4 Cass. 28 oktober 1942, Pas. 1942, I, 261; Cass. 4 september 1972, Arr. Cass. 1973, 1; Cass. 17 juni 1975, Arr. Cass. 1975, Cass. 4 maart 1975, Arr. Cass. 1975, C. ASSER en L. RUTTEN, De verbintenis in het algemeen, I, Zwolle, Tjeenk Willink, 1978, L. HOFMANN en S. VAN OPSTALL, Het Nederlands Verbintenissenrecht: De Algemene Leer van de Verbintenissen, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1976,

10 De meest technische of objectieve schadeleer blijft degene die twee toestanden van het schadelijdend object vergelijkt: de hypothetische toestand waarin het object zou gebleven zijn indien het niet beschadigd was geweest en de beschadigde situatie waarin het object zich momenteel bevindt. 8 Het is immers mogelijk de denkoefening te maken en relatief concrete conclusies te trekken. Vandaar dat dit werk zal vertrekken van deze schadeleer Morele schade 7. In dit onderdeel wordt het ruime begrip morele schade ontleed. Vertrekkende van een omschrijving van het begrip op zich, wordt het vervolgens tegenover de tegenhanger materiële schade geplaatst met het oog op het verduidelijken van het onderscheid tussen beide. Eens morele schade voldoende beschreven en afgebakend is, komt een opsplitsing van het begrip aan bod, waarbij gezocht wordt naar die deelverzameling van morele schade die in dit werk onderzocht wordt. Gezien de terminologieverwarring omtrent het begrip voor verdriet van ouders bij het verlies van een kind in de rechtsleer wordt een poging ondernomen de meerderheidsterm te achterhalen. Tenslotte zal de meest correcte term, affectieschade, onderscheiden worden van schadeposten waar dit werk geen aandacht aan schenkt met het doel enige resterende verwarring weg te werken Definitie 8. Volgens CORNELIS valt morele schade te omschrijven als het aanvoelen van pijn, smart of enig ander moreel leed 9 waarbij hij met de term aanvoelen onmiddellijk de subjectiviteit van dit leed erkent. Deze omschrijving is gebaseerd op het Hof van Cassatie dat stelt dat schadeloosstelling voor morele schadevergoeding ertoe strekt de pijn, de smart of enig moreel 8 J. VIAENE, Schade aan de mens, III, Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem, Kluwers Internationale Uitgeversonderneming, 1976, L. CORNELIS, Actuele tendenzen bij de vergoeding van morele schade, in: J. FAGNART en D. PIRE, Problèmes actuels de la réparation du dommage corporel, Brussel, Bruylant, 1993, 124. (hierna verkort L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade ). 5

11 leed te lenigen. 10 Om van morele schade te kunnen spreken moet de ondergrens- namelijk het ingeroepen leed aanvoelen - overschreden worden. Verder noopt CORNELIS de rechters aan tot voorzichtigheid aangezien morele schade toekomstig kan zijn zoals in het voorbeeld van een baby die zijn vader verliest. Het zal enige jaren duren vooraleer het kind de afwezigheid van een vaderfiguur beseft, maar dan zal er hoogst waarschijnlijk wel enig moreel leed bestaan. Toekomstige morele schade past goed in CORNELIS definitie van morele schade en hij verkrijgt meer geloofwaardigheid door de consistentie ervan. Zo geeft hij toe dat morele schadevergoeding ontzegd kan worden aan slachtoffers met een dermate hoog niveau van hersenbeschadiging aangezien zij er geen rekenschap van kunnen geven. 11 Deze consistentie houdt ook in dat er geen bovengrens is en dat pijngevoeligere slachtoffers aanspraak moeten kunnen maken op een hogere morele schadevergoeding. Het gevaar voor misbruik in de praktijk mag de theorie niet beïnvloeden. 9. Het aanvoelen uit CORNELIS omschrijving moet in verband gebracht worden met de pijn, de smart of ander moreel leed waar het Hof van Cassatie het over heeft. Aangezien deze types leed vaag en moeilijk te omschrijven zijn, vormen ze de zwakke schakel van de definitie. Pijn wordt als lichamelijk lijden - fysiek of psychisch- beschreven, smart als verdriet dat niet tot pijn behoort en ander moreel leed moet een band hebben met de moraal. 12 Velen zullen zich afvragen of verdriet geen vorm van psychische pijn is. En zijn alle vormen van pijn en smart steeds onder te brengen onder de moraal, namelijk de zedelijke waardering van het menselijk handelen? Alhoewel hij beseft dat de opdeling van moreel leed die het Hof van Cassatie poneert tekortschiet wegens het ontbreken van definiërende criteria blijft CORNELIS definitie één van de betere door zijn consistentie en moet er uit meegedragen worden dat dit werk handelt over smart: gevoelens van verdriet bij het verlies van een kind, geen emoties als angst en onzekerheid die er vaak mee gepaard gaan. 10 Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724; Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade, L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade,

12 Een poging tot het omschrijven van pijn wordt ondernomen door de Nederlandse auteur OVEREEM. Zich baserende op werken van psychologen en sociologen komt hij tot allerhande technische vaststellingen, de ene interessanter dan de ander. 13 Pijn is een psychische reactie op een fysieke impuls. Relevant voor dit werk is de heersende twijfel in de literatuur over het al dan niet meetbaar zijn van pijn. Verder springen in het oog dat de pijngevoeligheid toeneemt in onze maatschappij, dat een gevoel van machteloosheid pijn enorm versterkt en zelfs chronisch kan maken, en dat de persoonlijke instelling van de pijnlijder een grote invloed heeft op zijn pijn-ervaring. 10. De meerderheid van auteurs meent dat CORNELIS omschrijving, hoewel correct, niet geschikt is voor juridische toepassing. Subjectieve ervaringen als pijn en smart bieden geen houvast en om gebruik te maken van het schadebegrip moet het objectieve aspect van het geleden nadeel geëvalueerd worden. 14 Dit objectieve aspect handelt over de aard van het geschonden belang, zijnde extra-patrimoniale waarden. Ook KRUITHOF definieert morele schade als aantastingen van extra-patrimoniale waarden van een persoon. 15 Morele schade staat ook volgens DE KEZEL synoniem met extra-patrimoniale schade en bestaat uit de schade die geen patrimoniale of vermogensschade uitmaakt. 16 Als laatste voorbeeld kan DIRIX aangehaald worden, ook hij omschrijft morele schade als schade die geen vermogensvermindering oplevert en derhalve niet in geld waardeerbaar is. 17 Om een beter begrip te krijgen van morele schade als extra-patrimoniale schade- zelfs de Nederlandse rechtsleer huldigt immers deze visie 18 - moet de tegenstelling tussen patrimoniale en extra-patrimoniale schade onderzocht worden. Eerst moeten er echter nog twee opmerkingen gemaakt worden. 13 R. OVEREEM, Smartegeld, Zwolle, TsjeenkWillink, 1979, 4-8. (hierna verkort R. OVEREEM, Smartegeld). 14 H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, R. KRUITHOF, De vergoeding van extra-patrimoniale schade, E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind ten gevolge van een verkeersongeval, TPR 1999, 602. (hierna verkort E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind ). 17 E. DIRIX, Het begrip schade, Zo heeft OVEREEM het over niet-economische schade, wat hij invult met pijn en negatieve emoties. Opmerkelijk is dat hij de term emoties als vaag erkent maar tegelijk stelt dat iedereen begrijpt wat ermee bedoeld wordt. Zie R. OVEREEM, Smartegeld, 1; de oudere definitie van GREEBE toont meer gelijkenissen met die van CORNELIS: onstoffelijke schade is elke als leed gevoelde inbreuk in het psychisch zowel als het fysisch gevoelsleven. Zie J. GREEBE, Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij niet-nakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 33. 7

13 11. Eerst en vooral is het geruststellend te zien dat ook de extra-patrimoniale definitie van morele schade ruimte laat voor consistentie. Zo is DE KEZEL van mening dat geen morele schadevergoeding kan worden toegekend aan slachtoffers die geen besef meer hebben van hun leed zoals bijvoorbeeld comateuze personen. 19 Ook de hogere rechtspraak volgt deze visie die op een lijn ligt met het door het Hof van Cassatie geponeerde doel van morele schadevergoeding. 20 Volgens vele lagere rechtbanken is coma echter geen voldoende bewijs van een gebrek aan moreel leed Een tweede opmerking hierbij betreft het karakter van de morele schadevergoeding. Alle aan bod gekomen definities hebben gemeen dat een vergoeding voor moreel leed in beginsel geen privaatrechtelijke boete inhoudt, het doel is immers schadeherstel. 22 Het debat over het al dan niet straffende karakter van de vergoeding en over de eventuele wenselijkheid ervan zal verder in dit werk gevoerd worden Morele versus materiële schade 13. Het onderscheid tussen materiële -, patrimoniale - of vermogensschade enerzijds en morele -, ideële -, onstoffelijke - of extra-patrimoniale schade anderzijds wordt zoals gezegd vaak benut om morele schade af te bakenen via deductie. Vermogensschade is immers eenvoudig te bepalen via de toepassing van het algemene schadebegrip dat twee toestanden vergelijkt. Patrimoniale schade is louter het economisch verschil tussen de vermogenstoestand op het ogenblik van de schadebegroting en de vermogenstoestand waarin het vermogen zich zou bevinden indien de onrechtmatige daad niet verricht was. Aangezien aantasting van de fysieke integriteit tot gevolg kan hebben dat het slachtoffer bedrijvigheid verliest- met andere woorden de mogelijkheid zijn vermogen te vergroten- valt dit ook onder patrimoniale schade E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, Luik 25 februari 1992, De Verz. 1992, 537; Gent 12 april 1996, TAVW 1997, Pol. Charleroi 5 november 1990, De Verz. 1991, 193; Corr. Antwerpen 20 oktober 1992, De Verz. 1993, H. DE PAGE, Les incapables, les obligations in Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1964, II, (hierna verkort H. DE PAGE, Traité élémentaire II). 23 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 35. 8

14 Logischerwijze bestaat extra-patrimoniale schade of niet-economische schade uit nadeel dat op geen enkele wijze als een vermogensaantasting kan beschouwd worden. Uit haar concept vloeit voort dat zij in wezen niet in geld waardeerbaar is Een terechte kritiek op extra-patrimoniale schadevergoeding van RAES is dat het een contradictorische term is. Hoewel de schade uit haar aard niet in geld waardeerbaar is worden er toch vergoedingen voor extra-patrimoniale schade uitgekeerd bovenop de schadeloosstelling voor vermogensschade. Hierdoor waardeert ons rechtssysteem extrapatrimoniale waarden toch in geld, volledig in strijd met hun definitie Ongeacht de contradictie van het toekennen van vergoedingen ervoor valt morele schade volgens sommigen eenvoudig te onderscheiden van materiële schade, theoretisch althans. 26 Zowel in de Belgische, Nederlandse en zelfs Franse rechtsleer valt deze opvatting in minder goede aarde. CORNELIS ontkracht via een reeks voorbeelden de precisie van de opdeling en schrijft het probleem toe aan het eerder door hem gekritiseerde gebrek aan criteria om morele schade te herkennen of te meten. 27 Bij het bespreken van het onderscheid materiële en morele schade wijst MAZEAUD eerst op het gebrek aan analogie met de termen lichamelijke en onlichamelijke schade. Wel correct zijn de termen patrimoniaal en extra-patrimoniaal, 28 vandaar dat deze vaakst gehanteerd worden. Relevanter is de vaststelling dat er in het merendeel van de gevallen tegelijk schade is in beide categorieën. Volgens MAZEAUD bestaat er daardoor geen discussie omtrent het al dan niet vergoeden van morele schade, maar wel omtrent de manier van begroting Het is maar de vraag of het onderscheid tussen materiële - en morele schade niet achterhaald is. Aan de basis van de opsplitsing ligt volgens sommigen de opdeling tussen lichaam en geest die Descartes openlijk verdedigde, zijn ware ideeën verhullende voor 24 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, K. RAES, Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart, Recht en kritiek, 1988, 110. (hierna verkort K. RAES, Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart ). 26 E. DIRIX, Het begrip schade, 61-63; R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile. 2 : Le lien de causalité, le dommage et sa réparation., Brussel, Larcier, 1962, (hierna verkort R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II). 27 L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade, H. MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, I, Parijs, Editions Montchréstien, 1965, 393. (hierna verkort H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile). 29 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile,

15 theologen. Het Cartesiaanse dogma van de geest in een machine is herhaaldelijk aangevallen en er blijft waarschijnlijk niet genoeg van overeind om het onderscheid in stand te houden Volgens een minstens even overtuigende denkpiste die het onderscheid nutteloos maakt, bestaat er niets anders dan ideële schade. Meijers komt tot deze conclusie door ideële schade te definiëren als schade, aangebracht ten opzichte van de bevrediging van onze behoeften of de voorkoming van leed, onverschillig welke behoeften of welk leed: fysiek, intellectueel of moreel. Als materiële schade beschouwt hij schade tegenover vermogensrechtelijke objecten in staat om onze behoeften te bevredigen of leed te voorkomen. 31 Beide definities opgeteld leveren het resultaat op dat schade altijd gepaard gaat met een verminderde behoeftebevrediging en dus onder ideële schade onder te brengen valt. Hoewel het onderscheid niet optimaal is- wat meer voorkomt in het recht- kan het niet genegeerd worden omdat de rechtspraak het hanteert. Vandaar dat de term morele schade in dit werk aanvaard en gebruikt zal worden. Om goed af te bakenen welke morele schade bij het verlies van een kind onderzocht wordt moet het begrip zelf nog opgesplitst worden Affectieschade Categorieën morele schade 18. Er zijn vele mogelijke categorieën van morele schade en elk rechtssysteem kent wel ergens een specifieke opdeling die elders zelden gehanteerd wordt. Zo wordt morele schade soms beschouwd als de aantasting van le patrimoine moral 32. Dit moreel vermogen wordt in de Franse rechtsleer opgesplitst in een sociaal en een affectief deel. Aantasting van het sociale deel van het morele vermogen raakt een individu in zijn eer en reputatie, terwijl een schending van het affectieve deel een individu in zijn emoties raakt. De zogenaamde sociale schade is bijna altijd op een of andere manier verbonden met een pecuniair verlies, terwijl affectieve schade normaal gezien niet gepaard gaat met pecuniair verlies. Het slachtoffer 30 R. OVEREEM, Smartegeld, E. MEIJERS, Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen, RM 1905, Een moreel vermogen is op zich een contradictio in terminis. Morele waarden zijn immers niet in geld waardeerbaar dus kan onmogelijk van een vermogen gesproken worden. Zie ook K. RAES, Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart,

16 draagt enkel de pijn of de smart. 33 Het spreekt voor zich dat de schade waarvoor dit werk de wenselijkheid van vergoeding bespreekt, namelijk morele schade voor het verlies van een kind, onder het affectieve deel van het morele patrimonium valt. 19. Een ander voorbeeld komt wederom uit Frankrijk, alwaar morele schade ook toegekend kan worden in contractuele aangelegenheden. Hierdoor valt morele schade op te splitsen in buitencontractuele en contractuele morele schade. Contractuele morele schade betreft in beginsel geen vermogensvermindering en duidt op de louter ideële schade die contractbreuk van de contractspartij met zich mee bracht. 34 Opnieuw valt het hier besproken type van schade eenvoudig te plaatsen in de opdeling: dit werk handelt over buitencontractuele morele schade. Bovenstaande voorbeelden hadden tot doel aan te tonen dat willekeurige opdelingen niet bijdragen aan het afbakenen van het besproken onderwerp. Daarenboven is het niet duidelijk welke opsplitsing van morele schade het meest passend is aangezien er enorm veel circuleren. Gelukkig is een passende opsplitsing vinden een stuk minder lastig aangezien het hier gaat om specifieke schadegevallen: ouders die hun kind verliezen door de fout van een derde Afbakening van de onderzochte schadepost 20. Het verlies van een kind geeft aanleiding tot vele schadeposten, zowel op patrimoniaal als extra-patrimoniaal vlak. Een exhaustieve opsomming is hier echter niet op zijn plaats. Beter is onmiddellijk de schadepost af te bakenen waarover dit werk gaat en vervolgens- ter verdere afbakening van de reeds beschreven schadepost- een beeld te schetsen van schadeposten die er niet in vervat liggen. Het doel is meer om twijfel omtrent het besproken onderwerp weg te nemen dan om te informeren over de vorderingsmogelijkheden van ouders bij het verlies van een kind. Het meest samenvattende werk voor dergelijke schadegevallen in de Belgische rechtsleer is het artikel van Evelien DE KEZEL J. GANOT, La réparation du préjudice moral, Rennes, Edoneur, 1924, 7 ev. (hierna verkort J. GANOT, La réparation du préjudice moral); H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, J. GANOT, La réparation du préjudice moral, 163; H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind,

17 21. Morele schade kan rechtstreeks zijn of bij weerkaatsing. In het eerste geval gaat het om schade die het slachtoffer van een onrechtmatige daad zelf lijdt terwijl er met weerkaatsing bedoeld wordt dat degene die morele schade lijdt er zelf niet door getroffen was. Toegepast op dit werk is het duidelijk dat morele schade bij weerkaatsing besproken wordt: ouders lijden morele schade door een onrechtmatige daad van een derde tegen hun kind. 36 CORNELIS gebruikt de term bij weerkaatsing op een andere manier. Uit iemands overlijden uit onrechtmatige daad kan een derde zowel rechtstreekse schade lijden als schade bij weerkaatsing. Met deze terminologie wordt met rechtstreekse schade het verdriet wegens het overlijden bedoeld, dat een rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige daad uitmaakt. De term schade bij weerkaatsing slaat hier op (morele) schade die het overleden slachtoffer geleden heeft, gevorderd door een rechtsopvolger in de hoedanigheid van erfgenaam. 37 Waar het schoentje duidelijk wringt is bij de invulling van het begrip morele schade bij weerkaatsing. Er is verwarring in de rechtsleer die de moeilijkheden van het afbakeningsproces veroorzaakt. Het ophelderen van deze verwarring wordt dan ook gepoogd in de volgende paragrafen door te vertrekken van de meest passende omschrijving en aan de hand daarvan de minder correcte definities van de hand te doen. 22. Het aller duidelijkst is LINDENBERGH in zijn boek getiteld Smartengeld: Weinig onderwerpen op het terrein van het smartengeld lijken zo omstreden als de vraag of recht dient te bestaan op vergoeding van immateriële schade wegens het overlijden of de verwonding van een naaste. Het bijzondere karakter van deze schade wordt bepaald door het feit dat het hier niet gaat om eigen fysiek letsel, noch om geestelijk letsel als gevolg van een directe aantasting van de eigen persoon, maar om schade die samenhangt met de emotionele en affectieve verbondenheid met een ander en die kan worden gekwalificeerd als (doorgaans zeer) ernstig verdriet. In overeenstemming met het (juridische) spraakgebruik zal deze schade hierna worden aangeduid als affectieschade E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade, S. LINDENBERGH, Smartengeld, Deventer, Kluwer, 1998, 173. (hierna verkort S. LINDENBERGH, Smartengeld) 12

18 Het onderwerp van dit werk sluit perfect aan bij deze zogeheten affectieschade dus wordt de term hier gebruikt in dezelfde zin als in het boek van LINDENBERGH. Met andere woorden wordt deze omschrijving in dit onderzoek als de juiste aanzien. Even correct maar een stuk ruimer is de omschrijving van VERHEIJ. Volgens hem is affectieschade het gevolg van de verstoring van de affectieve banden die rechtssubjecten onderhouden met de wereld om ons heen, meer bepaald mensen en zaken. 39 Het verlies van een kind houdt dan in de verstoring van de affectieve band van een ouder met dit kind wegens het wegvallen ervan. Ook de Belgische rechtsleer hanteert de term affectieschade alsook de synoniemen genegenheidsschade en morele schade bij weerkaatsing. Een analoge invulling aan de aangehaalde Nederlandse rechtsleer wordt gegeven in het overzicht van rechtspraak met betrekking tot aansprakelijkheidsrecht van 1983 tot Morele schade bij weerkaatsing wordt er omschreven als de genegenheidsschade veroorzaakt door het overlijden van een persoon met wie men zich nauw verbonden voelt Tot zover de correcte omschrijving van affectieschade zoals ze in dit werk aan bod komt. Niet alle auteurs hebben dezelfde idee wat betreft de invulling van het begrip. Zo zaait het eerstvolgende overzicht van rechtspraak betreffende aansprakelijkheidsrecht- namelijk dat van verwarring. Genegenheidsschade vloeit er voort uit het aanschouwen van het lijden van een geliefd wezen of uit de angst voor de evolutie van de toestand van het slachtoffer. 41 Het gaat hier niet meer om verdriet uit het overlijden van een naaste zelf maar bijvoorbeeld om de angst dat een naaste in comateuze toestand mogelijks zal overlijden. 42 De term affectieschade wordt wel correct gebruikt en verder opgesplitst in zuivere affectieschade- deze vloeit voor uit het voortijdig overlijden van een naaste- en bijzondere schade die voortvloeit uit de wijze waarop de nabestaande met dat overlijden werd geconfronteerd. 43 Als voorbeeld van dergelijke bijzondere schade is er het geval waar de 39 A. VERHEIJ, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998, L. SCHUERMAN, A. VAN OEVELEN, et al., Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling ( ), TPR 1994, (hierna verkort L. SCHUERMAN et al., Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling ( ) ) 41 A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ), Pol. Gent 29 september 2003, RW , A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ),

19 ouders die niet op de hoogte waren van het ongeval, op de plaats van het ongeluk aankwamen, hun kind zagen liggen en vernamen dat hun kind overleden was. 44 Deze bijzondere schade vormt niet het object van dit onderzoek maar is er onlosmakelijk mee verbonden. In de praktijk zal er vaak wel een of andere omstandigheid aan te duiden zijn die het verlies van een kind voor een bepaalde ouder nog moeilijker maakt dan het al is. Of deze omstandigheden in een proces worden opgeworpen zal afhangen van de creativiteit van rechters en advocaten. De morele schadevergoeding zal in de regel slechts uit één bedrag bestaan maar er zijn uitzonderingen. Zo kregen ouders die hun kind vijftig dagen zagen lijden in het ziekenhuis, waarop het uiteindelijk stierf, een aparte vergoeding voor beide vormen van leed. In de lijn van het overzicht van rechtspraak werd hen zowel een vergoeding voor genegenheidsschade voor het aanschouwen van het lijden, als een vergoeding voor affectieschade voor het overlijden van het kind, toegekend Verder in hetzelfde overzicht van rechtspraak wordt affectieschade onderscheiden van geestelijk letsel opgelopen ten gevolge van de dood van een naaste, zoals een moeder die na het overlijden van haar kind in een zeer zware depressie terechtkwam met een blijvende invaliditeit tot gevolg. 46 In tegenstelling tot louter verdriet gaat het hier dus om een psychische stoornis of trauma met als oorzaak een vroegtijdig overlijden van een dierbare. Belgische rechters zijn minder snel geneigd hier een schadevergoeding voor toe te kennen en zullen dit enkel doen na een deskundigenonderzoek door een arts of psychiater. 47 Dergelijk geestelijk letsel komt niet aan bod in dit onderzoek. 25. Een mogelijke verklaring voor de terminologieverwarring in het recentste overzicht van rechtspraak is een hogere graad van detail bij de opdeling van morele schade dan in voorgaande rechtspraakbesprekingen. Dit zou betekenen dat affectieschade, morele schade bij weerkaatsing en overlijdensschade juiste termen zijn voor de in dit werk besproken schade en dat de zogeheten genegenheidsschade daar geen synoniem van is. De eerste categorie doelt namelijk op verdriet wegens het verlies van een dierbare terwijl de tweede categorie het over het zien lijden van dierbaren heeft. Er heerst mogelijks verwarring omdat beide voortvloeien uit een affectieve band. Om de verwarring compleet te maken wordt nog gesteld dat affectieschade ook het zien lijden van andere nabestaanden van het overleden kind omvat, dit 44 Pol. Nijvel 4 april 2000, RGAR 2002, Pol. Vilvoorde 8 maart 2002, Verkeersrecht 2002, Antwerpen 10 januari 1991 en 14 februari 1992, Limb. Rechtsl. 1993, 9, noot R. BROEKMANS. 47 A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ),

20 om te vermijden dat men ettelijke vergoedingen voor morele schade vordert voor één en hetzelfde schadegeval De zonet gegeven verklaring voor de terminologieverwarring houdt geen stand als er andere rechtsleer bij wordt gehaald. Zo valt niet-economische schade veroorzaakt door de dood van een dierbare in de ogen van OVEREEM onder morele schade bij weerkaatsing met als synoniem de term genegenheidsschade. 49 Worden daarnaast FAGNART en BOGAERT gelezen, is er geen consequentie meer te bespeuren. Dommage d affection wordt er vertaald als genegenheidsschade en doelt op het zien lijden van een naaste. Ze hanteren deze omschrijving zowel bij tijdelijke of blijvende invaliditeit of overlijden ten gevolge van een onrechtmatige daad. 50 Vooral het feit dat dommage d affection na een overlijden ook bedoeld is voor het zien lijden, creëert twijfel omtrent de juiste invulling van het begrip affectieschade. Wat in dit werk steeds werd bestempeld als affectieschade is voor hen morele schade bij weerkaatsing Het lijkt erop dat er geen enkele term voor handen is die op consequente wijze beschrijft waar dit onderzoek om draait, namelijk schadevergoeding gevorderd door ouders voor het verdriet dat zij torsen wegens het vroegtijdig overlijden van hun kind als gevolg van de onrechtmatige daad van een derde. Hoopgevend is nog de term overlijdensschade of schade uit overlijden uit de Nederlandse rechtsleer die slaat op schade die diverse nabestaanden lijden in geval van overlijden van een dierbare. 52 Toch schiet de term tekort als verzamelnaam voor het onderwerp van dit onderzoek aangezien hij veel te ruim is. Onder overlijdensschade valt de onderzochte schade wel, maar ook schadevergoeding wegens een eventueel gederfd inkomen, begrafeniskosten, et cetera De besproken schade wordt tenslotte door DE KEZEL morele genegenheidsschade of schade bij weerkaatsing genoemd. Nochtans zijn het geen synoniemen. De term genegenheidsschade is het meest specifiek en slaat op de pijn die veroorzaakt wordt door het 48 A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ), R. OVEREEM, Smartegeld, J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel en droit commun, Brussel, Larcier, 1994, 140, 314 en 436. (hierna verkort J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel). 51 J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel, 139, 313 en J. SPIER, T. HARTLIEF, G. VAN MAANEN en R. VRIESENDORP, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer, Kluwer, 1997, 224. (hierna verkort J. SPIER et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding). 53 J. SPIER et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding,

21 verlies van een kind. 54 Schade bij weerkaatsing omvat dit maar blijkt een ruimer begrip te zijn: het gaat om alle schade die personen anders dan het rechtstreekse slachtoffer, onder andere de ouders, treft. Het kan gaan om genegenheidsschade maar ook om schade wegens het zien lijden van het slachtoffer Affectieschade van naderbij bekeken 29. Het is ondertussen duidelijk welke schade onderzocht wordt, alsook het gebrek aan eenduidige terminologie ervoor. De meest consequente en specifieke term bleek affectieschade te zijn. Vandaar dat deze term vanaf hier gehanteerd zal worden voor de onderzochte schade. De juridische invulling van affectieschade even achterwege latend, wordt de term in de praktijk ingevuld door de reacties op de dood van een nauwe relatie als verdriet, smart of rouw. Hierin spelen allerlei factoren mee zoals de herinnering aan het verloren liefdesobject, sublimering van de liefde, zelfmedelijden en dergelijke. 56 Deze reacties worden opgedeeld in normaal en abnormaal. Als normaal worden bestempeld depressie, slaapstoornissen, concentratieproblemen, angstaanvallen, irritatie en vermoeidheid. Het duurt gemiddeld zes weken vooraleer de intensiteit van deze emoties afneemt. 57 Bij gevallen waar de dood van een dierbare veroorzaakt werd door de schuld van een derde gaan deze emoties meestal gepaard met vijandige gevoelens. 58 Abnormale reacties gaan veel verder en worden door LEIBSON als psychosomatische storingen en psychoneurosen aangeduid. 59 Deze storingen kunnen ernstige gevolgen veroorzaken zoals hartaanval, miskraam of het aanslepen van de normale reacties met een hoge intensiteit. 60 Bij oudere weduwen of weduwnaars zal de dood van hun partner in vele gevallen zelfs het versneld overlijden van de achtergeblevene met zich meebrengen E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, S. VESTDIJK, Het wezen van de angst, Den Haag, Bakker, 1968, D. SWITZER, The Dynamics of Grief, Nashville, Abingdon Press, 1970, D. LEIBSON, Recovery of Damages for Emotional Distress Caused by Physical Injury to Another, 15 Journal of Family Law , D. LEIBSON, Recovery of Damages for Emotional Distress Caused by Physical Injury to Another, 15 Journal of Family Law , J. BASTIAANS, Verlating en rouw, Intermediair 1974, G. MOONEY, The valuation of human life, Londen, Macmillan, 1977,

22 Affectieschade zoals ze aan bod komt in dit werk slaat eerder op de normale reacties dan op de abnormale, al gaat het niet om een zwart-wit afbakening. Theoretisch gezien gaat het zelfs slechts om een deel van de normale reacties, namelijk die van smart, leed of verdriet en niet om angst of irritatie Een laatste afbakening van de besproken schadepost affectieschade bestaat erin een aantal andere schadeposten bij het verlies van een kind die niet onder affectieschade vallen aan te duiden. Zo moet affectieschade onderscheiden worden van eender welke materiële schadepost zoals begrafeniskosten, inkomensderving 63 of zaakschade. 64 Een belangrijke uitspraak van het Hof van Beroep te Gent verduidelijkt dat de kosten besteed aan het grootbrengen en opvoeden van het kind geen materiële schade uitmaken. Een kind behoort namelijk niet tot het vermogen van de ouders: het ter wereld brengen van een kind mag niet worden gezien als een investering van de ouders in de economische zin van het woord. Vandaar dat gemaakte kosten voor het welzijn en de ontwikkeling van een kind, waar het recht op heeft, niet beschouwd mogen worden als uitgaven verricht voor het verwerven van kapitaalgoederen of het uitbouwen van het vermogen. 65 Opvoedingskosten vormen dus noch materiële, noch morele schade. Zoals vermeld valt ook het zien lijden van het kind niet onder affectieschade, dit maakt een aparte schadepost uit. Tenslotte moet affectieschade onderscheiden worden van morele schade ex haerede. In tegenstelling tot de wisselende betekenissen van de termen affectieschade, genegenheidsschade en schade bij weerkaatsing is er in de rechtsleer geen enkele verwarring omtrent de invulling van dit begrip. Morele schade ex haerede wordt consequent omschreven als de (morele) schade die het kind zelf heeft geleden voor zijn overlijden en waarvoor de ouders vergoeding vorderen in de hoedanigheid van erfgenaam om zo de rechten van het kind uit te oefenen. 66 Het spreekt voor zich dat deze schadepost buiten beschouwing wordt gelaten 62 L. CORNELIS, Vergoeding van morele schade, Bij het verlies van een kind kan dit voorkomen als het kind op volwassen leeftijd nog inwoonde bij de ouders en een deel van zijn inkomen aan hen afstond. 64 Bijvoorbeeld schade aan kledij of goederen indien het kind overleed door een aanrijding. 65 Gent 14 mei 1982, RW , ; E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, K. RAES, Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart, 9; E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, 606; A. VAN OEVELEN et al., Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad ( ), 1100 en

23 in dit werk aangezien het schadeloosstelling betreft van eigen schade van het kind. Ook de vraag naar de wenselijkheid ervan is hier niet op zijn plaats Een laatste opmerking in verband met terminologie betreft het doel van de vergoeding voor affectieschade. Volgens het Hof van Cassatie verschaft de vergoeding aan ouders een middel om zich een alternatieve vorm van geluk toe te eigenen. Door het aanschaffen van een goed of een genoegen zou hun pijn kunnen verlicht worden. 68 Het zou dus om schadeherstel gaan, wat volgens DE KEZEL wordt ervaren als een gebrek aan respect. De aard van de schade heeft tot gevolg dat ze niet hersteld kan worden en dat er enkel symbolische vergoeding mogelijk is. 69 Deze mening wordt gedeeld door LINDENBERGH, die een term uit de Duitse rechtsleer naar voren brengt. In plaats van te spreken over compensatie is het beter de term genoegdoening te hanteren, zowel uit respect voor de gevoelens van de ouders als uit juridisch correcte ooghoek Geografische situering van het onderzoek 32. De mogelijkheid om vergoeding te vorderen voor morele schade in de ruime zin of voor de engere schadepost affectieschade varieert van land tot land. Het ene rechtssysteem erkent het nu eenmaal, het andere niet en het zal van het internationaal privaatrecht afhangen welk recht er toegepast wordt. 71 Gezien de controverse bij discussies omtrent morele schade kan dit ongeloof veroorzaken, met afkeer voor het concept tot gevolg. 72 Hoe kan het immers dat moreel leed in de ene samenleving een fortuin kan opbrengen, terwijl het in een andere samenleving geen euro waard is? 67 Met wat gezond verstand komen onmiddellijk bezwaren tegen dergelijke vergoedingen aan het licht. Zo is het concept om vergoeding te krijgen voor de morele schade van een ander al absurd omdat morele schadevergoeding er toe strekt het leed te verzachten. Dit kan nooit gebeuren als de vergoeding wordt toegekend aan iemand die het leed nooit gedragen heeft. Om het met de woorden van De Kezel te zeggen is de grondslag voor morele schade afwezig bij schade ex haerede. (E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, 614) Verder heeft vergoeding ex haerede het perverse gevolg dat nabestaanden er baat bij hebben om het leed van de op sterven liggende dierbare zo lang mogelijk te rekken. 68 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, S. LINDENBERGH, Smartengeld, E. DE KEZEL, De vergoeding voor het verlies van een kind, K. RAES, Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart,

24 Net door de verschillende houdingen tegenover morele schadevergoeding in verschillende rechtssystemen is het van belang aan te stippen welke landen aan bod komen in dit onderzoek. De globale context waarin dit werk wordt gesitueerd, is het Westen, bestaande uit West- Europa en de Verenigde Staten van Amerika. De reden hiervoor is dat de vergeleken rechtssystemen op een gelijkaardig ontwikkelingsniveau moeten staan. Daarnaast moet de vergelijking te maken zijn met België, zodat minder ontwikkelde rechtsordes uit de boot vallen. Op specifieker niveau zal het debat omtrent de wenselijkheid van vergoeding voor affectieschade gevoed worden door argumenten geput uit rechtsvergelijking tussen drie landen: België, Nederland en de Verenigde Staten. Later zal pas volledig duidelijk worden waarom voor Nederland en de Verenigde Staten gekozen wordt, maar voorlopig kan vermeld worden dat het rechtssystemen zijn die sterk afwijken van de Belgische rechtsorde. Die verschillen maken rechtsvergelijking interessant en bieden meer kans op het ontdekken van argumenten pro of contra een welbepaald systeem om affectieschade aan te pakken dan bij onderzoek van louter Belgische rechtsleer. Hoewel auteurs zo objectief mogelijk proberen te zijn heeft het land van oorsprong ongetwijfeld een invloed op het gedachtegoed van en dus op de geformuleerde argumenten van een auteur. Door rechtsvergelijking wordt gepoogd deze vooringenomenheid zoveel mogelijk te reduceren; ze volledig wegnemen daarentegen is een utopie. 2.3 Temporele situering van het onderzoek 33. De houding van Westerse rechtsordes tegenover de vergoeding van affectieschade schommelt met de tijdsgeest. Sommigen beweren dat onze tijd gekenmerkt wordt door een hogere pijngevoeligheid dan vroeger. 73 Als oorzaak hiervan zouden de betere levensomstandigheden en hogere luxe graad liggen, zoals bijvoorbeeld de methode van narcose bij operaties. Zo bestond er tweehonderd jaar geleden geen narcose en werden er langzamerhand betere methodes ontdekt en toegepast. 74 Pijn is echter iets danig subjectiefs dat er geen zekerheid kan zijn met betrekking tot de juistheid van deze beweringen omtrent pijnbeleving. 73 F. BUYTENDIJK, Over de pijn, Aula, Utrecht/Antwerpen, 1961, J. VAN DEN BERG, Leven in meervoud: een metabletisch onderzoek, Nijkerk, Callenbach, 1968,