1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst... 6

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOORWAARDEN ARBEIDSOVEREENKOMST EX ART. 7:610 BW Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst Ontbreken van gezagsverhouding: wellicht wel fictieve dienstbetrekking OVEREENKOMST VAN OPDRACHT EX ART. 7:400 BW AANNEMING VAN WERK EX ART. 7:750 BW FLEXIBELE KRACHTEN Oproepovereenkomst Uitzendkrachten ex art. 7:690 BW VERKLARING ARBEIDSRELATIE (VAR) Zekerheid bij VAR-WUO of VAR-DGA VAR wordt Wet BGL TOTSTANDKOMING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN (CAO S) DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE OF ONBEPAALDE TIJD WETTELIJKE OPZEGTERMIJNEN Fictieve opzegtermijn REGELS BIJ DE PROEFTIJD HET CONCURRENTIEBEDING EX ART. 7:653 BW

2 1.13 WIJZIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Wijziging in de arbeidsovereenkomst met wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW Wijziging in de arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN WETTELIJK VAKANTIERECHT Extra vakantiedagen o.b.v. cao of arbeidsovereenkomst Opbouw van vakantiedagen Opbouw vakantierechten bij ziekte tot en met Aanpassing vakantiewetgeving bij ziekte per Ziektedagen zijn geen vakantiedagen of omgekeerd Het ruilen van vakantiedagen met ziektedagen RECHT OP VAKANTIEGELD HET OPNEMEN VAN VAKANTIERECHTEN Terugtrekken van toestemming HET OPSPAREN OF AFKOPEN VAN VAKANTIEDAGEN VERANDERING VAN BAAN ZIEK EN OP VAKANTIE: WEL OF GEEN VERREKENING VAN VAKANTIEDAGEN? WET FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID (FLEXWET) RECHTSPOSITIE VAN OPROEPKRACHTEN Vormen van oproepkrachten

3 3.1.2 Opbouw van vakantierechten Gelijke behandeling oproepkrachten CONTRACT VOOR BEPAALDE TIJD (TIJDELIJK CONTRACT) Stilzwijgende verlenging UITZENDKRACHTEN OF GEDETACHEERDE WERKNEMERS PAYROLLING STELSEL VAN BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST BEËINDIGING MET WEDERZIJDS GOEDVINDEN Wel recht op een werkloosheidsuitkering BEËINDIGING VAN RECHTSWEGE Beëindiging door het verstrijken van de tijd Ragetlieregel art. 7:667 lid 4 BW Beëindiging door de dood van de werknemer / werkgever BEËINDIGING DOOR OPZEGGING Wettelijke vereisten voor opzegging Ontslagvergunning van het UWV Toetsingsmaatstaf van het UWV bij de ontslagaanvraag Ontslaggronden Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) BEËINDIGING MIDDELS ONTBINDING DOOR DE RECHTER

4 4.4.1 Ontslagvergoeding (kantonrechtersformule) Maximering ontslagvergoeding VERSCHIL KANTONRECHTER EN UWV OPZEGVERBODEN HERVORMING ONTSLAGRECHT WET WERK EN ZEKERHEID 1 JULI Preventieve toets Transitievergoeding Oudere en tijdelijke werknemers ZIEKTE EN RE-INTEGRATIE GEEN ARBEID, GEEN LOON EX ART. 7:627 BW LOONDOORBETALINGSVERPLICHTING TIJDENS ZIEKTE Art. 7:629 BW Ongeschiktheid ten gevolge van ziekte Uitzonderingen op de loondoorbetaling bij ziekte Duur van de loondoorbetalingsverplichting HET OPSCHORTEN OF STOPPEN VAN DE LOONDOORBETALING Loonvordering door de werknemer Verschil tussen loon stoppen of loon opschorten RE-INTEGRATIEVERPLICHTINGEN IN HET BW Verplichtingen werkgever

5 5.4.2 Verplichtingen werknemer JURISPRUDENTIE VERPLICHTINGEN VAN DE WERKGEVER T.A.V. RE-INTEGRATIE VERPLICHTINGEN WERKNEMER T.A.V. RE-INTEGRATIE OPZETTELIJK VEROORZAAKTE ZIEKTE WAT IS BELEMMEREND GEDRAG BIJ DE GENEZING? HERNIEUWDE LOONDOORBETALINGSVERPLICHTING NA 104 WEKEN ZIEKTE Hernieuwde ziekmelding na gedeeltelijke werkhervatting CONCLUSIE: WEL OF GEEN NIEUWE LOONDOORBETALINGSPLICHT? RICHTLIJNEN VOOR RE-INTEGRATIEBELEID OVERZICHT WETSARTIKELEN ARBEIDSRECHT 63 5

6 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST De definitie van de arbeidsovereenkomst staat in het Burgerlijk Wetboek (Art 7:610 BW). De wetsartikelen staan opgenomen in titel 10 van het Burgerlijk Wetboek 7. De arbeidsovereenkomst is een contract waarbij de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een arbeidsovereenkomst komt, net als andere overeenkomsten tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). De meeste werknemers hebben een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wordt in de volksmond ook wel een vast arbeidscontract genoemd. Er zijn ook arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, eenvoudig gezegd de tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Daarnaast zijn er arbeidsovereenkomsten met een oproepclausule, kortweg het oproepcontract. Naast de arbeidsovereenkomst bestaan er ook andere contractvormen op basis waarvan arbeid kan worden verricht. Freelancers en zelfstandigen werken vaak op basis van een overeenkomst van opdracht of op basis van aanneming van werk. Een opdrachtgever moet hierbij wel opletten dat hij achteraf alsnog niet tot werkgever beschouwd wordt. Om dit te voorkomen doet een opdrachtgever er verstandig aan om naar de Verklaring Arbeidsrelatie te vragen. Hierover gaat paragraaf VOORWAARDEN ARBEIDSOVEREENKOMST EX ART. 7:610 BW Van een arbeidsovereenkomst is sprake wanneer de arbeid persoonlijk (dus door de werknemer zelf) in een gezagsverhouding tegen betaling van loon wordt verricht. Het gaat er niet om of de werkgever daadwerkelijk instructies geeft, maar de bevoegdheid daartoe moet wel bestaan RECHTSVERMOEDENS VOOR HET BESTAAN VAN EEN ARBEIDSOVEREENKOMST De drie elementen van een arbeidsovereenkomst zijn: arbeid, loon en gezagsverhouding. Wanneer het niet duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan geldt er een rechtsvermoeden (vastgelegd in artt. 7:610a en 610b BW) om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst: 1. Indien gedurende drie opvolgende maanden, wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, arbeid is verricht, dan wordt vermoed dat de arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. 2. Het tweede rechtsvermoeden bepaalt de omvang van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst op maandbasis is gelijk aan de gemiddelde omvang in de drie voorafgaande maanden. De werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen door met tegenbewijs te komen. 6

7 1.1.2 ONTBREKEN VAN GEZAGSVERHOUDING: WELLICHT WEL FICTIEVE DIENSTBETREKKING Ook indien de gezagsverhouding niet duidelijk is (man-vrouw relatie), kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Op basis van het Rariteitenbesluit worden thuiswerkers, artiesten en beroepssporters onder voorwaarden onder de fictieve dienstbetrekking geplaatst. De meeste discussie en rechtspraak is ontstaan over de fictieve dienstbetrekking van zogenaamde gelijkgestelden in de situatie dat de gezagsverhouding ontbreekt. Dit geldt o.a. bij freelancers, maar ook bijvoorbeeld bij een situatie dat de echtgenote werkzaam is op een arbeidscontract in de onderneming van haar man. Iemand wordt als gelijkgestelde aangemerkt als hij of zij: op doorgaans twee dagen per week arbeid verricht; ingevolge een overeenkomst die voor ten minste 30 dagen is aangegaan; tegen een beloning die ten minste 40% van het minimumloon per week bedraagt. Bij freelancers of andere flexibele arbeidsrelaties wordt al snel voldaan aan de situatie gelijkgestelden. Opdrachtgevers doen er daarom altijd verstandig aan om te vragen naar de Verklaring arbeidsrelatie (VAR), zie paragraaf 1.2. Mocht de opdrachtnemer niet over een VAR-WUO of een VAR-DGA beschikken, dan doet de opdrachtgever er verstandig aan om te zorgen voor de inhouding van loonbelasting en afdracht van de werknemerspremies. Bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, is de gezagsverhouding de meest onderscheidende factor. Soms is het niet duidelijk hoe partijen hun relatie hebben gekwalificeerd. In dat geval wordt gekeken naar de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst geven. De Hoge Raad heeft in het arrest Groen/Schroevers bepaald dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende manieren kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Hierbij is mede van belang de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en daar inhoud aan hebben gegeven. Het is dus van belang om niet alleen te kijken naar de kwalificatie die partijen zelf aan een overeenkomst geven, maar naar de werkelijke bedoeling en hoe daar in de praktijk feitelijk uitvoering aan wordt gegeven. 1.2 OVEREENKOMST VAN OPDRACHT EX ART. 7:400 BW De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die iets anders inhouden dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard. Overeenkomsten met beroepsbeoefenaren zoals advocaten, artsen, notarissen, accountants en makelaars zijn te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Gelet op hetgeen in de paragraaf wordt besproken, is het belangrijk om onderscheid te maken tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst. Indien de drie elementen van de arbeidsovereenkomst aanwezig zijn, dan spreekt men van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt bijvoorbeeld het element loon of gezag, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht. Het onderscheid is niet altijd goed te maken, aangezien bij een overeenkomst van opdracht, de opdrachtgever ook instructies kan geven aan de opdrachtnemer (art. 7:402 BW). Hierbij geldt volgens het arrest Groen/ Schoevers hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan de overeenkomst (zie ook de vorige paragraaf). 7

8 1.3 AANNEMING VAN WERK EX ART. 7:750 BW Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking tegen een bepaalde prijs in geld een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en te leveren. Het gaat bij deze overeenkomst veelal om bouwwerken te vervaardigen of te veranderen. Het onderscheid is hierdoor makkelijker te maken met een arbeidsovereenkomst, dan tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht. 1.4 FLEXIBELE KRACHTEN OPROEPOVEREENKOMST In de praktijk worden vaak afspraken gemaakt waarbij de ene partij (de werknemer) zich bereid verklaard om in dienst van de andere partij (de werkgever) arbeid te verrichten op door de werkgever aan te geven tijdstippen / perioden. In dit geval kan de werkgever de werknemer oproepen. Er zijn verschillende soorten oproepovereenkomsten. Er kan bijvoorbeeld een vrijblijvende oproepovereenkomst worden gesloten, dit noemt men een oproepovereenkomst met voorovereenkomst. Dit is geen arbeidsovereenkomst. De werknemer hoeft geen gevolg te geven aan een oproep van de werkgever. Indien de werknemer wel gevolg geeft aan de oproep van de werkgever, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een andere mogelijkheid is de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit is wel een arbeidsovereenkomst. De uitgestelde prestatieplicht wil zeggen dat de werknemer verplicht is om aan een oproep gevolg te geven, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om te weigeren. De verplichting voor de werkgever om loon te betalen en voor de werknemer om arbeid te verrichten, bestaat alleen als de werkgever de werknemer oproept en voor de duur van de oproep. Wanneer een oproepkracht gegarandeerde werkuren heeft of standaard wordt ingeroosterd, dan is er in ieder geval sprake van een arbeidsovereenkomst en geen oproepcontract. Een oproepcontract houdt per definitie in dat het onverwachts is en de werknemer de mogelijkheid heeft om te weigeren. Zie voor verder inhoudelijke behandeling hoofdstuk 3 van dit naslagwerk UITZENDKRACHTEN EX ART. 7:690 BW Een uitzendbureau stelt arbeidskrachten tegen een vergoeding ter beschikking aan een derde. Bij een uitzendovereenkomst zijn drie partijen betrokken, de werknemer, de inlener (het bedrijf waar de werknemer feitelijk werkt) en de uitlener (het uitzendbureau). De relatie tussen het uitzendbureau en de werknemer is wettelijk geregeld in art. 7:690 BW. Hierin wordt de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, maar niet alle wetsartikelen m.b.t. de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing op de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW). Dit heeft de wetgever met opzet gedaan, omdat uitzendovereenkomsten meer vrijheid krijgen omtrent het aangaan en opzeggen van arbeidsrelaties. Tussen het uitzendbureau en de inlener bestaat een contractuele relatie, deze relatie is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht zoals hiervoor reeds is besproken. 1.5 VERKLARING ARBEIDSRELATIE (VAR) In de praktijk kan het lastig zijn om vast te stellen of iemand een dienstbetrekking heeft of dat hij/zij een ondernemer is. De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) is bedoeld om hierover meer duidelijkheid te geven en vooral over de vraag of de 8

9 opdrachtgever verplicht is loonbelasting in te houden en werknemerspremies af te dragen en of de opdrachtnemer verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (Ziektewet, Werkloosheidswet en Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen). Zelfstandigen en andere opdrachtnemers kunnen bij de Belastingdienst een VAR (Verklaring arbeidsrelatie) aanvragen. Sinds 2005 zijn de regels verbeterd om meer duidelijkheid te scheppen in de aard van de arbeidsrelatie. Met de komst van de VAR in 2003 waren de problemen nog niet opgelost. Met de oude wetgeving (< 2005) kon de opdrachtgever achteraf alsnog premies en belasting gaan betalen omdat er volgens het UWV wel sprake was van een dienstverband. Dit kon ook voorkomen indien de opdrachtnemer wel een VAR had, want de feitelijke situatie was bepalend voor het UWV. Uit een nieuwe evaluatie blijkt dat de nieuwe VAR-regels sinds 2005 wel goed werken en voldoende zekerheid bieden. Een opdrachtgever die van de opdrachtnemer een VAR-WUO (winst uit onderneming) of VAR-DGA (directeur groot aandeelhouder) heeft ontvangen, kan achteraf niet geconfronteerd worden met het afdragen van de werknemerspremies en de inhoudingsplicht van de loonbelasting. Voorwaarde is wel dat de opdrachtgever een kopie van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) bewaart en ook een kopie van een geldig Identiteitsbewijs. Een 'Verklaring arbeidsrelatie' is geldig tot het einde van het jaar van afgifte. Indien een opdrachtnemer vóór 1 november aan de opdracht is begonnen, hoeft de werkgever geen nieuwe VAR op te vragen indien de totale opdracht minder dan een jaar duurt. Is de opdrachtnemer na 1 november met de opdracht begonnen, dan dient de opdrachtgever wel in het volgende kalenderjaar een nieuwe VAR op te vragen ZEKERHEID BIJ VAR-WUO OF VAR-DGA Veel mensen denken dat deze problematiek alleen maar geldt bij zelfstandigen zonder personeel (zzp er). Dat is niet correct. Ook bij het inhuren van een directeur-grootaandeelhouders (DGA) doet de opdrachtgever er verstandig aan om de VAR op te vragen. De ondernemer en de DGA dienen jaarlijks een nieuwe VAR bij de Belastingdienst op te vragen. De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie. De VAR-WUO geldt voor zelfstandigen / freelancers die normaliter voor meerdere opdrachtgevers werken (tenminste drie!) en winst uit onderneming hebben. De afkorting WUO staat voor winst uit onderneming. De VAR-DGA houdt in dat de werkzaamheden worden verricht voor rekening en risico van de vennootschap (directeurgrootaandeelhouder). Een zelfstandige of DGA die deze verklaring aan de opdrachtgever geeft, kan zich later nooit beroepen op het bestaan van een dienstbetrekking of recht hebben op werknemersverzekeringen oftewel op de Ziektewet, Werkloosheidswet of de Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA). De opdrachtgever heeft ook niet de plicht om de loonheffing en premies in te houden. Mocht de ingehuurde zelfstandige of DGA ziek worden, dan heeft de opdrachtgever geen loondoorbetalingsverplichting omdat er immers geen sprake is van een werkgeverwerknemersverhouding. Het risico van ziekte of werkloosheid is voor de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan achteraf niet meer zijn opdrachtgever daarop aanspreken. Indien de opdrachtnemer een VAR verstrekt, moet de opdrachtgever goed letten op de tekst op de VAR. Ongeveer een kwart van alle toegekende VAR biedt namelijk geen rechtszekerheid voor de opdrachtgever. Indien de Belastingdienst een VAR afgeeft waarop staat inkomsten uit dienstbetrekking, is de opdrachtgever wel inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en verplicht om de werknemerspremies af te dragen. 9

10 Bij een VAR-ROW (resultaat uit overige werkzaamheden) is de situatie afhankelijk of er sprake is van een gelijkstelling aan een dienstbetrekking of niet. Bij een VAR-ROW moet de opdrachtgever alsnog zelf beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking op basis waarvan hij loonbelasting/premie volksverzekeringen moet inhouden en afdragen. Om te kunnen bepalen of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking is er een Rariteitenbesluit VAR WORDT WET BGL Staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes, heeft op maandag 22 september 2014 het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen loonheffingen ingediend bij de Tweede Kamer. Deze wet moet de huidige regeling van de VAR (Verklaring arbeidsrelatie) vervangen. De bedoeling van de wet is dat de Belastingdienst beter onderscheid kan maken tussen een dienstverband en ondernemerschap. In de Wet BGL wordt voorgesteld om de reikwijdte van de VAR verder te beperken. De BGL beperkt zich slechts tot een oordeel of voor de arbeidsrelatie geen inhoudingsplicht bestaat. De Belastingdienst zal de inkomsten niet meer kwalificeren als winst uit onderneming, werkzaamheden voor risico van de vennootschap of als resultaat uit overige werkzaamheden. Het wetsvoorstel introduceert een medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de juistheid van de inhoud van de BGL. Kort gezegd houdt dit in dat de opdrachtgever voorwaardelijk gevrijwaard is van het inhouden en afdragen van loonbelasting en premie volksverzekeringen. De opdrachtnemer kan volstaan met één BGL voor meerdere opdrachten, mits de werkzaamheden gelijk zijn. Hoe werkt de voorwaardelijke vrijwaring van de opdrachtgever? Praktisch geeft de opdrachtnemer in zijn aanvraag voor een BGL antwoord op een aantal vragen uit een vragenlijst. De antwoorden die de opdrachtnemer heeft gegeven worden als stelling afgedrukt op de BGL. Bij aanvaarding of onderhandeling over een opdracht, zal de opdrachtgever de BGL ontvangen met de bijbehorende stellingen. Deze stellingen dient de opdrachtgever te controleren met de daadwerkelijke uitvoering van de opdracht. Indien de stellingen overeenkomen met de feitelijke werkwijze van de opdrachtnemer, is de opdrachtgever volledig gevrijwaard van het inhouden van loonheffing. Webmodule Aan de voorwaardelijke vrijwaring gaat zoals genoemd het invullen van een vragenlijst vooraf. Dit gebeurt via een webmodule. De webmodule biedt op basis van de antwoorden op de vragenlijst een oordeel over de inhoudingsplicht. De vragenlijst is gebaseerd op wetgeving en jurisprudentie en is zodanig opgebouwd dat veel vervolgvragen voortborduren op een reeds eerder gegeven antwoord. Direct na het invullen van de vragenlijst ontvangt de opdrachtnemer een beslissing of de aanvraag BGL is gehonoreerd. Overgangsrecht De wet BGL zal op een nader te bepalen tijdstip in werking treden, vermoedelijk medio Omdat er veel aanpassingen noodzakelijk zijn om de processen bij de Belastingdienst in te richten op de nieuwe systematiek zal een overgangsregime gaan gelden: in 2015 kunnen zowel de VAR en de BGL een gedeelte van het kalenderjaar geldig zijn. Om onnodig veel aanvragen te voorkomen, is vastgesteld dat de VAR 2014 tot de datum van de inwerkingtreding van de Wet BGL geldig blijft. Volgens de memorie van toelichting zal de BGL ervoor zorgen dat de verantwoordelijkheden van opdrachtgever en opdrachtnemer beter in balans worden gebracht, de mogelijkheden tot handhaving worden verbeterd en de systematiek zal worden vereenvoudigd. Het voornaamste doel van de Wet BGL is om schijnconstructies te voorkomen. Dit wordt volgens het wetsvoorstel beter geregeld nu de opdrachtgevers hiervoor medeverantwoordelijk worden gehouden. Desalniettemin blijft er voor zelfstandigen onduidelijkheid en rechtsonzekerheid bestaan bij een BGL. Het is 10

11 namelijk (nog) niet duidelijk hoe de Belastingdienst de status van de zelfstandige gaat toetsen. Voor de zelfstandige blijft het risico om aangeslagen te worden voor sociale premies en loonheffing nog steeds aanwezig. De zelfstandige geniet immers geen volledige vrijwaring! 1.6 TOTSTANDKOMING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming (aanbod en aanvaarding art. 6:217 BW). Ook een mondelinge afspraak kan een overeenkomst zijn. Schriftelijk is geen vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Echter voor het vastleggen van een proeftijd of concurrentiebeding dient er wel een schriftelijke overeenkomst te zijn. Het advies is om de gemaakte afspraken altijd schriftelijk in een arbeidsovereenkomst vast te leggen. In ieder geval is de werkgever verplicht o.b.v. art. 7:655 BW om in een schriftelijke opgave aan de werknemer de volgende punten te verstrekken: naam en woonplaats van partijen waar de arbeid wordt verricht functie tijdstip van indiensttreding duur van de overeenkomst vakantieaanspraak opzegtermijn loon en (als het loon daarvan afhankelijk is) de hoeveelheid aan te bieden werk arbeidsduur pensioenen de toepasselijkheid van een cao Verplichte identificatie De werkgever is verplicht om bij het aangaan van de overeenkomst de identificatiegegevens van de werknemer te controleren en in zijn personeelsadministratie te bewaren. Dit kan zijn een kopie van het paspoort, een toeristenkaart of een identiteitskaart. De werknemer is verplicht om deze identificatie te overhandigen. Indien geen identiteitsbewijs kan worden overhandigd dan geldt het anoniementarief. Dit wil zeggen dat de werkgever 52% loonbelasting/ premie volksverzekering inhoudt. Er wordt dan geen rekening gehouden met: - de loonheffingskorting; - het maximumpremieloon voor de premies werknemersverzekeringen; - het maximumbijdrageloon voor de werkgeversheffing ZVW; - het maximumbijdrageloon voor de bijdrage ZVW; - de tijdelijke heffingskorting voor vroeggepensioneerden. 1.8 COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN (CAO S) Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen een of meer werkgevers of een of meer werkgeversorganisaties enerzijds en één of meer vakbonden anderzijds (art. 1 Wet cao). Een cao bevat arbeidsvoorwaarden die bij de individuele arbeidsovereenkomst in acht genomen moeten worden. Ook een sociaal plan kan een cao zijn. Een werkgever die partij is bij een cao of lid is van een werkgeversvereniging die een cao is 11

12 aangegaan, is aan deze cao gebonden. De bepalingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden die in de cao zijn opgenomen, zijn door art. 12 en 13 Wet cao dwingend in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Er zijn ondernemings- en bedrijfstak-cao s. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan een bedrijfstak-cao op verzoek van een of meer cao-partijen algemeen verbindend verklaren (art. 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van cao bepalingen). Bepalingen van de cao worden dan verplicht opgelegd aan alle ondernemingen en werknemers in de betreffende bedrijfstak mits die onder de werkingssfeer (de bepaling in de cao die aangeeft op welke werkgever(s) en werknemers de cao van toepassing is) vallen. Door een algemeen verbindend verklaring geldt dat de werkgever de cao op alle werknemers die binnen de werkingssfeer van de cao vallen moet toepassen. Op is alle informatie over de cao s verzameld. Indien een cao eindigt dan eindigt in beginsel ook de gebondenheid van de werkgever aan de cao. Maar voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de cao blijft deze tussen partijen in de individuele arbeidsovereenkomst van kracht. Deze arbeidsvoorwaarden zijn als het ware deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en blijven van kracht na het eindigen van de cao. Wanneer bijvoorbeeld een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden recht had op loondoorbetaling op basis van een algemeen verbindend verklaarde cao, dan wordt dat recht niet aangetast als in de looptijd de algemeenverbindendverklaring eindigt. 1.9 DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE OF ONBEPAALDE TIJD Arbeidsovereenkomsten worden gesloten voor een bepaalde of voor onbepaalde tijd. Bij een contract voor bepaalde tijd is geregeld hoe lang dat contract zal duren. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na afloop van de bepaalde tijd. Veelal geldt een vastgelegde einddatum. Het is echter ook mogelijk om de duur van het contract te koppelen aan de duur van een bepaald project. De arbeidsovereenkomst eindigt wanneer het afgesproken werk voltooid is. De wet zegt wel dat de einddatum objectief bepaalbaar moet zijn. Een contract voor bepaalde tijd mag maximaal drie maal achterelkaar worden afgesloten. Dit is geregeld in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid die in 1999 van kracht is geworden (zie hoofdstuk 3). Voor de werkgever is het grote voordeel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat deze automatisch eindigt op het vastgestelde tijdstip. Dit wordt einde van de overeenkomst van rechtswege genoemd. Dit is niet van toepassing op arbeidscontracten voor onbepaalde tijd. Daarbij is geen automatische einde mogelijk. Alleen indien de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, kan een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst gelden. De beëindiging vanwege het bereiken van een afgesproken leeftijd moet wel zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op de enkele grond dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, zal niet slagen. Er dient dan op grond van recente rechtspraak sprake te zijn van bijkomende omstandigheden die de ontbinding rechtvaardigen. Het is dus heel verstandig als reden voor beëindiging het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd op te nemen. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de kantonrechter Utrecht, 19 oktober 2011, LJN BU3431. Kortom: een werkgever kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zomaar beëindigen, maar zal zich moeten houden aan de regels van het ontslagrecht (zie hoofdstuk 4) WETTELIJKE OPZEGTERMIJNEN Wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenst op te zeggen, kan hij dat alleen maar doen als hij hiervoor toestemming heeft van het UWV. Een andere mogelijkheid is de kantonrechter te verzoeken de 12

13 arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding moet de werkgever veelal een schadevergoeding aan de werknemer betalen. Desondanks geven veel werkgevers de voorkeur aan een beëindiging via de kantonrechter omdat deze procedure sneller en zekerder is. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever moet bij de ontslagprocedure via het UWV ook rekening houden met de wettelijke opzegtermijnen. De opzegtermijn komt dus bovenop de duur van de behandelingsprocedure bij de UWV. De werkgever dient conform art. 7:672 lid 2 BW de volgende opzegtermijnen in acht te nemen: - 1 maand, bij een dienstbetrekking korter dan 5 jaar. - 2 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 5 jaar, korter dan 10 jaar. - 3 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 10 jaar, maar korter dan 15 jaar. - 4 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 15 jaar. Ook de werknemer moet rekening houden met een opzegtermijn indien hij of zij vrijwillig een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet 1 maand opzegtermijn in acht nemen (art. 7:672 lid 3 BW), tenzij in de arbeidsovereenkomst een andere termijn is afgesproken FICTIEVE OPZEGTERMIJN In de ontbindingsprocedure via de kantonrechter gelden de bovengenoemde opzegtermijnen niet. De arbeidsovereenkomst eindigt door de ontbinding direct. De werknemer kan onmiddellijk een Werkloosheidsuitkering aanvragen, ook al ontvangt hij van zijn werkgever een schadevergoeding. Wel geldt dat bij de eventueel betaalde schadevergoeding rekening gehouden wordt met de zogenaamde fictieve opzegtermijn. Dat is de termijn die in acht genomen zou moeten worden indien de arbeidsovereenkomst niet door ontbinding geëindigd zou zijn, maar door opzegging via het UWV. Voor zover de schadevergoeding hoog genoeg is ontvangt de werknemer geen Werkloosheidsuitkering over deze fictieve opzegtermijn. Op 1 januari 2013 is de Wet vereenvoudiging regelingen UWV ingegaan. Een opvallende en grote wijziging is afschaffing van de korting van één maand op de fictieve opzegtermijn bij ontbindingen via de kantonrechter. Bij wederzijds goedvinden was deze korting op de opzegtermijn al niet van toepassing. Met deze verandering is er geen verschil meer tussen de opzegtermijn bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter en die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Er werd nog vaak voor een pro forma procedure via de kantonrechter gekozen omdat na het bereiken van een schikking werkgevers zich één maand loon bespaarden. Het doel van deze wijziging is om het aantal pro forma procedures terug te dringen. Hierdoor dalen de kosten bij de rechterlijke macht. Daarnaast wordt er bespaard op de Werkloosheidsuitkering, omdat deze veelal een maand later ingaat. Aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst meestal direct ontbindt, hanteert het UWV bij de toekenning van de Werkloosheidsuitkering na afgifte ontbindingsbeschikking door de kantonrechter een wachttijd, de fictieve opzegtermijn. Deze fictieve opzegtermijn is gelijk aan de voor de werkgever geldende opzegtermijn, waarbij de termijn altijd tenminste één maand bedraagt REGELS BIJ DE PROEFTIJD Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan een proeftijd worden aangegaan. Art. 7:652 BW regelt dat de proeftijd voor beide partijen gelijk moet zijn, en dat de proeftijd schriftelijk overeen moet worden gekomen. Tijdens de proeftijd geldt dat elk van partijen (werkgever of werknemer) de overeenkomst mag beëindigen zonder de wettelijke 13

14 opzegregels in acht te nemen (art. 7:676 lid 1 BW). Bij een contract voor onbepaalde tijd mag de proeftijd maximaal twee maanden gelden. Bij een overeenkomst voor bepaalde tijd mag de proeftijd niet langer dan één maand zijn (tenzij het bepaalde tijd contract voor langer dan twee jaar wordt gesloten, dan mag de proeftijd maximaal twee maanden zijn). Een werknemer moet nog binnen de proeftijd op de hoogte worden gebracht van een eventuele beëindiging van de overeenkomst. Met ingang van 1 januari 2015 verbiedt de Wet werk en zekerheid een proeftijd bij arbeidsovereenkomsten van maximaal zes maanden. Wanneer er toch een proeftijd in een arbeidsovereenkomst van maximaal zes maanden wordt opgenomen, dan is deze nietig. Dit houdt in dat een werkgever (hoewel dit met de werknemer schriftelijk is overeengekomen) geen gebruik van de proeftijd kan/ mag maken HET CONCURRENTIEBEDING EX ART. 7:653 BW Een werkgever kan er groot belang bij hebben dat bepaalde medewerkers niet bij een (directe) concurrent werkzaam worden. Dit is te voorkomen door het aangaan van een concurrentiebeding en/of relatiebeding. Het doel van een concurrentie en relatiebeding is de werkgever te beschermen tegen concurrentie door de ex-werknemer. Het concurrentiebeding beperkt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een concurrent van de exwerkgever te werken. Een relatiebeding richt zich specifiek op de relaties die een ex-werknemer tijdens zijn arbeid bij de ex-werkgever heeft verworven. Het relatiebeding zorgt ervoor dat de ex-werkgever geen concurrentie wordt aangedaan, doordat de ex-werknemer deze relaties gebruikt of benadert (bijv. leveranciers) binnen zijn nieuwe werkzaamheden bij een andere werkgever of als zelfstandige. Een concurrentiebeding kan op grond van art. 7:653 BW alleen tot stand komen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, anders kunnen partijen niet als werkgever en werknemer geclassificeerd worden. Het concurrentie- en relatiebeding zien toe op de periode gelegen na de arbeidsovereenkomst. Een concurrentiebeding- en relatiebeding worden meestal tegelijkertijd gesloten bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, in sommige gevallen gebeurt het bij afzonderlijke overeenkomst tijdens of bij het einde van de arbeidsovereenkomst (vaststellingsovereenkomst). In beginsel is in alle drie de gevallen het beding geldig. Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan er geen concurrentie- of relatiebeding conform art. 7:653 BW tot stand komen. Er is echter een uitzondering geformuleerd door het Hof Leeuwarden toen het oude BW nog geldig was (Hof Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 483). Een concurrentiebeding gesloten na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan volgens het Hof onder de werking van art. 7:653 BW vallen indien: dat sluiten zijdens de exwerknemer niet geschiedt uit eigen vrije wil, maar doordat omstandigheden, welke zich tijdens de dienstbetrekking hebben voorgedaan, hem daartoe verplichten. In dat geval is van doorslaggevend belang of de ex-werknemer bij het sluiten van het beding nog steeds in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn ex-werkgever staat. Hiermee wordt de zwakkere positie van de ex-werknemer beschermd. Ten slotte kan worden gewezen op het vereiste dat het concurrentie- en relatiebeding individueel moet worden overeengekomen. Dit betekent dat een beding dat in een personeelsreglement van een bedrijf of binnen een collectieve arbeidsovereenkomst staat ongeldig is. Alleen bedingen die schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zelf zijn opgenomen, en waarvan de werknemer kennis heeft kunnen nemen, zijn geldig. In de literatuur wordt dit een individueel schriftelijkheidsvereiste genoemd. 14

15 Volgens art. 7:653 BW zijn er twee constitutieve vereisten voor het ontstaan van een concurrentie- en relatiebeding: 1. Het schriftelijkheidsvereiste; 2. Het meerderjarigheidvereiste. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid kan met ingang van 1 januari 2015 bij overeenkomsten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding overeengekomen worden, tenzij de werkgever kan aantonen dat er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn die het overeenkomen van een concurrentiebeding rechtvaardigen WIJZIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Een arbeidsovereenkomst kan worden gewijzigd, zo kan bijvoorbeeld het loon of de secundaire arbeidsvoorwaarden worden aangepast, evenals het verkorten of verlengen van de arbeidsduur. Zoals bij wijzigingen in alle overeenkomsten moet hierover wel overeenstemming tussen de contractspartijen worden bereikt. Overeenstemming/instemming met wijziging in de arbeidsovereenkomst kan onder omstandigheden stilzwijgend worden verleend. Van stilzwijgende instemming kan overigens niet snel sprake zijn als dit voor de werknemer nadelige gevolgen heeft. Hierover heeft de Hoge Raad (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509) het volgende bepaald: gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Naast instemming met een wijziging door beide partijen bestaat er in het arbeidsrecht een wettelijke regel dat de werkgever de bevoegdheid geeft om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 7:613 BW. Dit artikel regelt dat het wijzigingsbeding schriftelijk moet worden neergelegd in de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In art. 7:613 BW staat niet nader omschreven om wat voor wijzigingen het gaat. Meestal zal het gaan om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld het intrekken van het recht op een leaseauto. Volgens de Hoge Raad is art. 7:613 BW met name van toepassing op gevallen waarin de werkgever de arbeidsvoorwaarden van/ met meerdere werknemers wil wijzigen (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204). Er zijn situaties te bedenken waarin geen schriftelijk wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. In de volgende paragrafen zal zowel de situatie dat wel een wijzigingsbeding is overeengekomen worden besproken als de situatie waarin dit niet het geval is WIJZIGING IN DE ARBEIDSOVEREENKOMST MET WIJZIGINGSBEDING EX ART. 7:613 BW In art. 7:613 BW is het vereiste opgenomen dat de werkgever alleen een beroep op het wijzigingsbeding mag doen, indien hij een zwaarwichtig belang heeft, dat daarvoor het belang van de werknemer opzij geschoven moet worden. Het gaat hierbij om een belangenafweging van enerzijds het belang van de werkgever, en anderzijds het belang van de werknemer. Conform art. 7:613 BW rust de bewijslast van het zwaarwichtige belang op de werkgever. Er moet voor de werkgever een steekhoudend argument zijn dat hij de individuele arbeidsovereenkomst wil wijzigen. Een dergelijk 15

16 zwaarwichtig belang kan bijvoorbeeld worden aangenomen als de werkgever met de vakbonden of de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over een wijziging. Daarnaast kunnen bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden bij het zwaarwichtige belang een rol spelen. Het zwaarwichtige belang wordt getoetst aan de redelijkheid (zie hierna paragraaf ). Bovendien moet de wijziging tijdig worden gecommuniceerd en adequaat overlegd met de werknemer. Op die manier kan de werknemer zich voorbereiden op de wijziging van de arbeidsvoorwaarden WIJZIGING IN DE ARBEIDSOVEREENKOMST ZONDER WIJZIGINGSBEDING EX ART. 7:613 BW De situatie kan zich voordoen dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden wil wijzigen, maar geen wijzigingsbeding is overeengekomen met een werknemer. In dat geval kan er wijziging plaatsvinden indien er instemming is van de zijde van de werknemer. Is deze overeenstemming er niet, dan kan er onder omstandigheden alsnog een wijziging plaatsvinden op basis van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap). Er zijn in de rechtspraak aan een wijziging op grond van art. 7:611 BW nadere voorwaarden gesteld: De werkgever moet in dat geval aantonen dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die de wijziging rechtvaardigen (Hoge Raad Van der Lely/Taxi Hofman B.V., Hoge Raad Stoof/Mammoet); Het aanbod van de werkgever moet redelijk zijn, de werkgever moet de werknemer tijdig en volledig inlichten over de voorgenomen wijziging; Tot slot moet worden nagegaan of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Hierbij is van belang dat er werknemer als goed werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever positief dient in te gaan. De redelijkheidsafweging In hoeverre een wijziging van arbeidsvoorwaarden redelijk is, hangt af van welke arbeidsvoorwaarden de werkgever wil wijzigen. Ten aanzien van het loon wordt in het algemeen aangenomen dat een substantiële wijziging van het loon niet redelijk is. Het kan redelijk zijn dat bonussen en andere bijkomende loonelementen worden gewijzigd, wel worden er hoge eisen gesteld aan het wijzigen van deze loonelementen. De werkgever moet een concreet belang bij de wijziging aantonen. De kantonrechter heeft hierover bijvoorbeeld geoordeeld: zorgen voor de financiële situatie in de toekomst een wijziging in de bonusregeling niet rechtvaardigen (Kantonrechter Maastricht 28 maart 2012). Het moet gaan om een concreet belang, zoals een extreem slechte financiële positie. De huidige maatschappelijke opvattingen over de hoge bonussen zoals deze in onder andere het bankwezen worden uitgekeerd, kunnen door de dringende maatschappelijke opvattingen, wel gerechtvaardigd gewijzigd worden. Het wijzigen van het loon op zich is alleen mogelijk indien de functie van een werknemer zodanig verandert dat door deze wijzigingen de functie een aantoonbaar lagere loonwaarde heeft. Deze wijziging staat meestal niet op zichzelf maar vloeit voort uit de wijziging van andere arbeidsvoorwaarden en is derhalve makkelijker te rechtvaardigen. Indien een wijziging van de arbeidsvoorwaarden een functiewijziging betreft, dan moeten hierbij twee situaties worden onderscheiden, te weten: - Wijziging van kerntaken, bevoegdheden en functieniveau (essentiële onderdelen van de arbeidsovereenkomst); - Wijziging van bijkomstige taken. In de laatste situatie is een wijziging makkelijker te rechtvaardigen dan wijzigingen in de kerntaken. De vraag die bij een wijziging van kerntaken centraal staat is: voor wiens rekening de oorzaak van de noodzaak tot wijziging komt. Zo zal bijvoorbeeld het geval dat een functie vervalt door een reorganisatie sneller als redelijk worden beschouwd dan een functiewijziging waar de werkgever geen gewichtige reden voor heeft. 16

17 Naast het loon en de functie, is ook de arbeidsduur een primaire arbeidsvoorwaarde. Het eenzijdig wijzigen van de arbeidsduur is niet toegestaan zonder toestemming van het UWV. De werkgever kan, indien uitzonderlijke situaties zich voordoen, wel van de werknemer verlangen dat hij positief ingaat op een redelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsduur. De Beleidsregels van het UWV melden hierover bijvoorbeeld: er dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Dit raakt de interne bedrijfsorganisatie en essentiële werkprocessen die niet op andere wijze invulling konden krijgen. Indien er sprake is van een uitzonderlijke situatie wordt de gehele overeenkomst beëindigd en moet de werkgever onmiddellijk na het ontslag de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden voor het verminderd aantal uren. Indien er tussen werkgever en werknemer overeenstemming is over het aanpassen van de arbeidsduur dan is er overigens geen reden om naar het UWV te gaan, en kan deze wijziging gewoon rechtsgeldig tot stand komen (wilsovereenstemming). Tot slot zijn er nog de werktijden en plaatsen die door de werkgever eenzijdig gewijzigd worden. Ten aanzien van werktijd mag flexibiliteit van de zijde van de werknemer worden verwacht. In beginsel zijn deze wijzigingen toegestaan, maar de werkgever moet de werknemer wel voldoende tijd gunnen om zijn privéverplichtingen af te stemmen op de gewijzigde arbeidstijden. Met betrekking tot de wijziging van de arbeidsplaats heeft met name te gelden wat is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of de cao. Indien de arbeidsplaats expliciet in een overeenkomst met de werknemer is opgenomen, dan moet de werkgever zwaardere argumenten aanvoeren om tot een rechtvaardiging van de wijziging van de arbeidsplaats te komen. Hiertoe is tevens van belang of aan de werknemer reiskostencompensatie (tijd en geld) wordt geboden. 17

18 2 VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN Vooral werknemers met jonge kinderen willen in het hoogseizoen op vakantie omdat zij zijn gebonden aan de schoolvakanties. Dit kan leiden tot grote conflicten binnen organisaties. Een werkgever doet er verstandig aan om de afspraken over vakantie duidelijk vast te leggen in een vakantiereglement, zodat werknemers ook weten waar ze aan toe zijn. In dit hoofdstuk wordt de wettelijke basis van vakantierechten inclusief de bijzondere aspecten bij ziekte, verlof en wisseling van baan, behandeld. 2.1 WETTELIJK VAKANTIERECHT De wettelijke regeling omtrent vakantie is geregeld in art. 7:634 e.v. BW. Deze artikelen geven uitvoering aan een Europese Richtlijn (EG-Richtlijn 2003/88) waarin is bepaald dat werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken moeten krijgen. Bij een volledig dienstverband heeft elke werknemer tenminste recht op 20 vakantiedagen per jaar. Elke werknemer heeft op jaarbasis namelijk recht op minimaal vier keer het aantal werkdagen per week, oftewel bij een volledige baan is dat: 4 * 5 dagen =20 dagen per jaar. Iemand die twee dagen per week werkt heeft minimaal recht op: 4 * 2 dagen = 8 dagen op jaarbasis. Vakantierechten worden overigens op de loonstrook veelal op uurbasis uitgedrukt. Het is namelijk ook mogelijk voor een werknemer om de vakantierechten in uren op te nemen. In ieder geval is het handig om bij deeltijders te werken met urenregistratie. Iemand die bijvoorbeeld in deeltijd werkt gebaseerd op 20 uur per week, dan is er op jaarbasis minimaal recht op 4 * 20 uur =80 uur vakantie EXTRA VAKANTIEDAGEN O.B.V. CAO OF ARBEIDSOVEREENKOMST Het is mogelijk dat de werknemers recht hebben op meer vakantiedagen. In veel cao s zijn afspraken gemaakt over vakantierechten. Veel branches kennen de regeling dat 5 maal het aantal werkdagen per week wordt aangehouden, dus in totaal 25 vakantiedagen op jaarbasis bij een volledige werkweek. Ook komt het voor dat senioren extra vakantiedagen krijgen, de zogenaamde seniorendagen of dat werknemers die langer bij het bedrijf werken extra vakantierechten hebben OPBOUW VAN VAKANTIEDAGEN De opbouw van deze rechten gebeurt gedurende het gehele jaar. Indien iemand door wisseling van een baan niet een volledig jaar heeft gewerkt, wordt het recht op vakantiedagen naar evenredigheid berekend. Tijdens het zwangerschapsverlof en bevallingsverlof bouwt de werkneemster ook vakantiedagen op. 18

19 2.1.3 OPBOUW VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE TOT EN MET 2011 Onder de oude regelgeving was bij langdurige ziekte een maximum opbouwtermijn van kracht. Een werknemer die langdurig ziek was geweest kon alleen aanspraak maken op vakantiedagen die hij had opgebouwd over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Een werknemer die door ziekte gedeeltelijk niet kon werken, bouwde vakantiedagen op over de uren die wel gewerkt werden. Een voorbeeld Stel dat er bij het bedrijf van Klaas sprake is van de opbouw van twee vakantiedagen per maand. Klaas is in totaal gedurende 1,5 jaar ziek geweest en gaat vanaf dat moment weer volledig aan het werk. Over het laatste half jaar heeft hij zijn vakantierechten opgebouwd. Dit betekent dus 6 maanden maal 2 dagen = 12 vakantiedagen. Over het eerste ziektejaar heeft hij dus geen vakantiedagen opgebouwd. Stel dat Klaas vanaf 52 weken weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan voor 20 uur in de week (in plaats van zijn reguliere 40 uur per week). Zolang hij ziek blijft, geldt de regel dat er alleen opbouw van vakantierechten is over het laatste half jaar van ziekte. Vanaf het moment dat hij weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan, bouwt hij alleen vakantierechten op over de uren dat hij wel werkt. Bij een ziekteduur van in totaal 1,5 jaar, heeft hij over het laatste half jaar van zijn ziekte gedeeltelijk gewerkt. In deze periode heeft hij in totaal 6 maanden maal 1 vakantiedag opgebouwd, dus 6 vakantiedagen AANPASSING VAKANTIEWETGEVING BIJ ZIEKTE PER 2012 Naar aanleiding van een arrest van het Europese Hof in de zaak SCHULTZ-HOFF/STRINGER van 20 januari 2009, is per 1 januari 2012 de Nederlandse wetgeving aangepast omdat deze in strijd was met de Europese regels. Het Europese Hof is van mening dat zieke werknemers gewoon vakantiedagen blijven opbouwen, ongeacht de duur van hun ziekte. De Nederlandse wet tot en met 2011 was strijdig met deze uitspraak omdat werknemers alleen het laatste half jaar van ziekte vakantie dagen opbouwen. Wel geldt de uitspraak van het Europese hof alleen voor het wettelijk minimum vakantiedagen en niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Volgens de wet heeft iedere werknemer recht op vier weken vakantie per jaar. Wie vijf dagen per week werkt, heeft dus recht op ten minste (4x5=) 20 vakantiedagen. Wie in deeltijd werkt heeft naar rato recht op vakantiedagen. In de meeste cao s gelden 25 vakantiedagen per jaar, dan zijn er dus vijf dagen bovenwettelijk. De nieuwe wettelijke regeling voor de opbouw van vakantierechten tijdens ziekte is ingegaan op 1 januari Werknemers bouwen gedurende de gehele ziekteperiode de wettelijke vakantiedagen op. Deze opgebouwde vakantiedagen hebben een vervaldatum van zes maanden na afloop van het opbouwjaar (dit komt er dus op neer dat de vervaltermijn van de vakantiedagen teruggaat van vijf jaar naar 1,5 jaar). Vanaf 2012 bouwen langdurig zieke werknemers meer vakantiedagen op dan voorheen. Uitgangspunt van de nieuwe wetgeving is verder dat het makkelijker en vanzelfsprekender moet worden om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. De wettelijke dagen bedragen bij een fulltime werkweek in totaal 20 vakantiedagen. Bij parttimers wordt dit berekend naar rato. Als een fulltime medewerker twee jaar ziek is, bouwt hij dus voortaan 40 wettelijke dagen op. Een werknemer heeft zes maanden de tijd om na het opbouwjaar zijn vakantiedagen nog op te nemen. Daarna vervallen eventueel overgebleven wettelijke dagen tenzij hij heeft aan kunnen tonen dat hij redelijkerwijs zijn vakantiedagen niet kon opnemen. Dan blijft namelijk de verjaringstermijn vijf jaar van toepassing. Dit is dus mogelijk bij ziekte of zwangerschap, maar ook als de werkgever de werknemer belet om de vakantiedagen op te nemen. Bijvoorbeeld wegens personeelskrapte, of een piek in de werkzaamheden. De werknemer moet zelf aannemelijk maken dat hij om een goede reden zijn vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen. Het advies is om beleid op te stellen wat mogelijke 19

20 goede redenen zijn dat opgebouwde wettelijke vakantiedagen na zes maanden niet vervallen. Indien ook zieke werknemers in de gelegenheid zijn om vakantie op te nemen dan vervallen dus na zes maanden na het opbouwjaar de vakantiedagen. Het is logisch om vakantiedagen af te schrijven bij een zieke werknemer omdat hij gedurende de vakantiedagen vrijgesteld is van de verplichtingen ten aanzien van re-integratie. De meeste werknemers hebben daarnaast vaak nog recht op extra dagen, de zogeheten bovenwettelijke dagen. Werkgevers dienen ook in het beleid vast te leggen of ze bij ziekte ook nog recht geven om bovenwettelijke vakantiedagen op te bouwen. Voor de bovenwettelijke dagen geldt een verjaringstermijn van 5 jaar. De administratie van vakantiedagen wordt een stuk ingewikkelder. Alle dagen opgebouwd vóór 2012 behouden een vervaltermijn van 5 jaar. Ook is het onderscheid van belang om bij te houden welke dagen wettelijke vakantiedagen zijn en welke dagen bovenwettelijk zijn ZIEKTEDAGEN ZIJN GEEN VAKANTIEDAGEN OF OMGEKEERD De algemene regel is dat ziektedagen geen vakantiedagen zijn en omgekeerd. Ziekte tijdens vakantie komt dus volledig voor rekening van de werkgever. Het is wel mogelijk dat een werknemer die ziek is wel op vakantie gaat indien de werkgever daar toestemming voor heeft gegeven. De vakantie gaat dan niet ten kosten van zijn vakantiedagen, want ze blijven als ziektedagen staan! Een werkgever mag wel vakantie weigeren indien de vakantie het herstel in de weg staat. Hierover kan de werkgever een advies vragen aan de bedrijfsarts. Als een werknemer op vakantie ziek wordt, gelden vanaf dat moment de nog overblijvende dagen als ziektedagen. De werkgever doet er verstandig aan goede afspraken te maken over ziekmelding en controleprocedures. De werknemer moet wel hard maken (medisch door een arts vastgesteld) dat hij ziek is geweest HET RUILEN VAN VAKANTIEDAGEN MET ZIEKTEDAGEN Het ruilen van de bovenwettelijke vakantiedagen met ziektedagen is mogelijk indien dat schriftelijk is overeengekomen (art. 7:637 BW). Een werkgever kan aan de werknemer vragen om bij ziekte vakantiedagen op te nemen. Een werkgever die vastgelegd heeft dat ziektedagen tegen vakantiedagen geruild worden kan voorkomen dat werknemers een enorm vakantiesaldo op de klok houden. Een voorbeeld Een werknemer heeft op jaarbasis recht op 30 vakantiedagen per jaar. Er zijn dus 10 bovenwettelijke vakantiedagen. Stel dat een werknemer precies een half jaar ziek is. Indien er geen regeling is voor het ruilen van vakantiedagen met ziekte zou de werknemer aan het einde van het jaar 30 vakantiedagen hebben opgebouwd. Indien is afgesproken dat bij ziekte de bovenwettelijke vakantiedagen ingeleverd moeten worden, dan geldt in dit voorbeeld bij een half jaar ziekte dat er vijf vakantiedagen geruild kunnen worden met ziektedagen. Een werkgever kan ook schriftelijk vastleggen dat het calamiteitenverlof afgaat van de vakantierechten. Bijvoorbeeld een ouder die een ziek kind van school moet halen! Ook hierbij geldt dat dit alleen mogelijk is van de bovenwettelijke vakantiedagen. Mocht een werknemer slechts 20 dagen op jaarbasis hebben (het wettelijke minimum), dan dient de werkgever calamiteitenverlof te geven. 20