MODULE ARBEIDSRECHT 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST 3

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOORWAARDEN ARBEIDSOVEREENKOMST EX ART. 7:610 BW Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst Ontbreken van gezagsverhouding: wellicht wel fictieve dienstbetrekking OVEREENKOMST VAN OPDRACHT EX ART. 7:400 BW AANNEMING VAN WERK EX ART. 7:750 BW FLEXIBELE KRACHTEN Oproepovereenkomst Uitzendkrachten ex art. 7:690 BW VERKLARING ARBEIDSRELATIE (VAR) Zekerheid bij VAR-WUO of VAR-DGA TOTSTANDKOMING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST COLLECTIEVE ARBEIDSOVEREENKOMSTEN (CAO S) DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE OF ONBEPAALDE TIJD WETTELIJKE OPZEGTERMIJNEN Fictieve opzegtermijn REGELS BIJ DE PROEFTIJD HET CONCURRENTIEBEDING EX ART. 7:653 BW WIJZIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Wijziging in de arbeidsovereenkomst met wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW Wijziging in de arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW De redelijkheidsafweging 10 2 VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN WETTELIJK VAKANTIERECHT Extra vakantiedagen o.b.v. cao of arbeidsovereenkomst Opbouw van vakantiedagen Opbouw vakantierechten bij ziekte tot en met Onder de oude regelgeving was bij langdurige ziekte een maximum opbouwtermijn van kracht. Een werknemer die langdurig ziek was geweest kon alleen aanspraak maken op vakantiedagen die hij hadt opgebouwd over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Een werknemer die door ziekte gedeeltelijk niet kon werken, bouwde vakantiedagen op over de uren die wel gewerkt werden Aanpassing vakantiewetgeving bij ziekte per Ziektedagen zijn geen vakantiedagen of omgekeerd Het ruilen van vakantiedagen met ziektedagen RECHT OP VAKANTIEGELD HET OPNEMEN VAN VAKANTIERECHTEN Terugtrekken van toestemming HET OPSPAREN OF AFKOPEN VAN VAKANTIEDAGEN VERANDERING VAN BAAN ZIEK EN OP VAKANTIE: WEL OF GEEN VERREKENING VAN VAKANTIEDAGEN? WET FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID (FLEXWET) RECHTSPOSITIE VAN OPROEPKRACHTEN Vormen van oproepkrachten Opbouw van vakantierechten Gelijke behandeling oproepkrachten CONTRACT VOOR BEPAALDE TIJD (TIJDELIJK CONTRACT) Stilzwijgende verlenging UITZENDKRACHTEN OF GEDETACHEERDE WERKNEMERS PAYROLLING STELSEL VAN BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST INLEIDING

2 4.2 BEËINDIGING MET WEDERZIJDS GOEDVINDEN Wel recht op een werkloosheidsuitkering bij ontslag met wederzijds goedvinden BEËINDIGING VAN RECHTSWEGE Beëindiging door het verstrijken van de tijd Ragetlieregel art. 7:667 lid 4 BW Beëindiging door de dood van de werknemer / werkgever BEËINDIGING DOOR OPZEGGING Wettelijke vereisten voor opzegging Fictieve opzegtermijn Ontslagvergunning van het UWV Procedure van de ontslagaanvraag bij het UWV Toetsingsmaatstaf van het UWV bij de ontslagaanvraag Ontslaggronden Bedrijfseconomische redenen art. 4:1 Ontslagbesluit Ongeschiktheid werknemer art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit Ernstig gewetensbezwaar art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit Verwijtbaar handelen art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit Verstoorde arbeidsverhouding art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit Arbeidsongeschiktheid werknemer art. 5:2 Ontslagbesluit Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) BEËINDIGING DOOR ONTBINDING DOOR DE RECHTER Ontslagvergoeding (kantonrechtersformule) Maximering ontslagvergoeding VERSCHIL KANTONRECHTER EN UWV OPZEGVERBODEN HERVORMING ONTSLAGRECHT Samenvatting hervorming Ontslagrecht ZIEKTE EN RE-INTEGRATIE GEEN ARBEID, GEEN LOON EX ART. 7:627 BW LOONDOORBETALINGSVERPLICHTING TIJDENS ZIEKTE Art. 7 : 629 BW Ongeschiktheid ten gevolge van ziekte Uitzonderingen op de loondoorbetaling bij ziekte Duur van de loondoorbetalingsverplichting HET OPSCHORTEN OF STOPPEN VAN DE LOONDOORBETALING Loonvordering door de werknemer Verschil tussen loon stoppen of loon opschorten RE-INTEGRATIEVERPLICHTINGEN IN HET BW Verplichtingen werkgever Verplichtingen werknemer JURISPRUDENTIE 34 7 OVERZICHT WETSARTIKELEN ARBEIDSRECHT 44 2

3 1 DE ARBEIDSOVEREENKOMST De definitie van de arbeidsovereenkomst staat in het Burgerlijk Wetboek (Art 7:610 BW). De wetsartikelen staan opgenomen in titel 10 van het Burgerlijk Wetboek 7. De arbeidsovereenkomst is een contract waarbij de werknemer zich verbindt om in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een arbeidsovereenkomst komt, net als andere overeenkomsten tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). De meeste werknemers hebben een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wordt in de volksmond ook wel een vast arbeidscontract genoemd. Er zijn ook arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, eenvoudig gezegd de tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Daarnaast zijn er arbeidsovereenkomsten met een oproepclausule, kortweg het oproepcontract. Naast de arbeidsovereenkomst bestaan er ook andere contractvormen op basis waarvan arbeid kan worden verricht. Freelancers en zelfstandigen werken vaak op basis van een overeenkomst van opdracht of op basis van aanneming van werk. Een opdrachtgever moet hierbij wel opletten dat hij achteraf alsnog niet tot werkgever beschouwd wordt. Om dit te voorkomen doet een opdrachtgever er verstandig aan om naar de Verklaring Arbeidsrelatie te vragen. Hierover gaat paragraaf Voorwaarden arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW Van een arbeidsovereenkomst is sprake wanneer de arbeid persoonlijk (dus door de werknemer zelf) in een gezagsverhouding tegen betaling van loon wordt verricht. Het gaat er niet om of de werkgever daadwerkelijk instructies geeft maar de bevoegdheid daartoe moet wel bestaan Rechtsvermoedens voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst De drie elementen van een arbeidsovereenkomst zijn: arbeid, loon en gezagsverhouding. Wanneer het niet duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan geldt er een rechtsvermoeden (vastgelegd in artt. 7:610a en 610b BW) om vast te stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst: 1. Indien gedurende drie opvolgende maanden, wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, arbeid is verricht, dan wordt vermoed dat de arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. 2. Het tweede rechtsvermoeden bepaalt de omvang van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst op maandbasis is gelijk aan de gemiddelde omvang in de drie voorafgaande maanden. De werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen door met tegenbewijs te komen Ontbreken van gezagsverhouding: wellicht wel fictieve dienstbetrekking Ook indien de gezagsverhouding niet duidelijk is (man-vrouw relatie), dan kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Op basis van het Rariteitenbesluit worden thuiswerkers, artiesten en beroepssporters onder voorwaarden onder de fictieve dienstbetrekking geplaatst. De meeste discussie en rechtspraak is ontstaan over de fictieve dienstbetrekking van zogenaamde gelijkgestelden in de situatie dat de gezagsverhouding ontbreekt. Dit geldt o.a. bij freelancers, maar ook bijvoorbeeld bij een situatie dat de echtgenote werkzaam is op een arbeidscontract in de onderneming van haar man. Iemand wordt als gelijkgestelde aangemerkt als hij of zij: op doorgaans twee dagen per week arbeid verricht; ingevolge een overeenkomst die voor ten minste 30 dagen is aangegaan; tegen een beloning die ten minste 40% van het minimumloon per week bedraagt. Bij freelancers of andere flexibele arbeidsrelaties wordt al snel voldaan aan de situatie gelijkgestelden. Opdrachtgevers doen er daarom altijd verstandig aan om te vragen naar de Verklaring arbeidsrelatie (VAR), zie paragraaf 1.2. Mocht de opdrachtnemer niet over een VAR-WUO of een VAR-DGA beschikken, dan doet de opdrachtgever er verstandig aan om te zorgen voor de inhouding van loonbelasting en afdracht van de werknemerspremies. Bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is de gezagsverhouding de meest onderscheidende factor. Soms is het niet duidelijk hoe partijen hun relatie hebben gekwalificeerd. In dat geval wordt gekeken naar de feitelijke uitvoering die partijen aan de overeenkomst 3

4 geven. De Hoge Raad heeft in het arrest Groen/Schroevers bepaald dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende manieren kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Hierbij is mede van belang de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en daar inhoud aan hebben gegeven. Het is dus van belang om niet alleen te kijken naar de kwalificatie die partijen zelf aan een overeenkomst geven, maar naar de werkelijke bedoeling en hoe daar in de praktijk feitelijk uitvoering aan wordt gegeven. 1.2 Overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die iets anders inhouden dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard. Overeenkomsten met beroepsbeoefenaren zoals advocaten, artsen, notarissen, accountants en makelaars zijn te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Gelet op hetgeen in de paragraaf wordt besproken, is het belangrijk om onderscheid te maken tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst. Indien de drie elementen van de arbeidsovereenkomst aanwezig zijn, dan spreekt men van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt bijvoorbeeld het element loon of gezag, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht. Het onderscheid is niet altijd goed te maken, aangezien bij een overeenkomst van opdracht, de opdrachtgever ook instructies kan geven aan de opdrachtnemer (art. 7:402 BW). Hierbij geldt volgens het arrest Groen/ Schoevers hoe partijen feitelijk uitvoering geven aan de overeenkomst (zie ook de vorige paragraaf). 1.3 Aanneming van werk ex art. 7:750 BW Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking tegen een bepaalde prijs in geld een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en te leveren. Het gaat bij deze overeenkomst veelal om bouwwerken te vervaardigen of te veranderen. Het onderscheid is hierdoor makkelijker te maken met een arbeidsovereenkomst, dan tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht. 1.4 Flexibele krachten Oproepovereenkomst In de praktijk worden vaak afspraken gemaakt waarbij de ene partij (de werknemer) zich bereid verklaard om in dienst van de andere partij (de werkgever) arbeid te verrichten op door de werkgever aan te geven tijdstippen / perioden. In dit geval kan de werkgever de werknemer oproepen. Er zijn verschillende soorten oproepovereenkomsten. Er kan bijvoorbeeld een vrijblijvende oproepovereenkomst worden gesloten, dit noemt men een oproepovereenkomst met voorovereenkomst. Dit is geen arbeidsovereenkomst. De werknemer hoeft geen gevolg te geven aan een oproep van de werkgever. Indien de werknemer wel gevolg geeft aan de oproep van de werkgever, dan ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een andere mogelijkheid is de oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit is wel een arbeidsovereenkomst. De uitgestelde prestatieplicht wil zeggen dat de werknemer verplicht is om aan een oproep gevolg te geven, tenzij er zwaarwegende redenen om te weigeren. De verplichting voor de werkgever om loon te betalen en voor de werknemer om arbeid te verrichten, bestaat alleen als de werkgever de werknemer oproept en voor de duur van de oproep. Wanneer een oproepkracht gegarandeerde werkuren heeft of standaard wordt ingeroosterd, dan is er in ieder geval sprake van een arbeidsovereenkomst en geen oproepcontract. Een oproepcontract houdt per definitie in dat het onverwachts is en waarbij de werknemer de mogelijkheid heeft om te weigeren. Zie voor verder inhoudelijke behandeling hoofdstuk 3 van dit naslagwerk Uitzendkrachten ex art. 7:690 BW Een uitzendbureau stelt arbeidskrachten tegen een vergoeding ter beschikking aan een derde. Bij een uitzendovereenkomst zijn drie partijen betrokken, de werknemer, de inlener (het bedrijf waar de werknemer feitelijk werkt) en de uitlener (het uitzendbureau). De relatie tussen het uitzendbureau en de werknemer is wettelijk geregeld in art. 7:690 BW. In art. 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd, maar niet alle wetsartikelen m.b.t. de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing op de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW). Dit heeft de wetgever met opzet gedaan, omdat uitzendovereenkomsten meer vrijheid krijgen omtrent het aangaan en opzeggen van arbeidsrelaties. Tussen het uitzendbureau en de inlener bestaat een contractuele relatie, deze relatie is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht zoals hiervoor reeds is besproken. 4

5 1.5 Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) In de praktijk kan het lastig zijn om vast te stellen of iemand een dienstbetrekking heeft of dat hij/zij een ondernemer is. De Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) is bedoeld om hierover meer duidelijkheid te geven en vooral t.a.v. de vraag of de opdrachtgever verplicht is loonbelasting in te houden en werknemerspremies af te dragen en of de opdrachtnemer verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (Ziektewet, Werkloosheidswet en Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen). Zelfstandigen en andere opdrachtnemers kunnen bij de Belastingdienst een VAR (Verklaring arbeidsrelatie) aanvragen. Sinds 2005 zijn de regels verbeterd om meer duidelijkheid te scheppen in de aard van de arbeidsrelatie. Met de komst van de VAR in 2003 waren de problemen nog niet opgelost. Met de oude wetgeving (< 2005) kon de opdrachtgever achteraf alsnog premies en belasting gaan betalen omdat er volgens het UWV wel sprake was van een dienstverband. Dit kon ook voorkomen indien de opdrachtnemer wel een VAR had, want de feitelijke situatie was bepalend voor het UWV. Uit een nieuwe evaluatie blijkt dat de nieuwe VARregels sinds 2005 wel goed werken en voldoende zekerheid bieden. Een opdrachtgever die van de opdrachtnemer een VAR-WUO (winst uit onderneming) of VAR-DGA (directeur groot aandeelhouder) heeft ontvangen, kan achteraf niet geconfronteerd worden met het afdragen van de werknemerspremies en de inhoudingsplicht van de loonbelasting. Voorwaarde is wel dat de opdrachtgever een kopie van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) bewaard en ook een kopie van een geldig Identiteitsbewijs. Een 'Verklaring arbeidsrelatie' is geldig tot het einde van het jaar van afgifte. Indien een opdrachtnemer vóór 1 november aan de opdracht is begonnen, hoeft de werkgever geen nieuwe VAR op te vragen indien de totale opdracht minder dan een jaar duurt. Is de opdrachtnemer na 1 november met de opdracht begonnen, dan dient de opdrachtgever wel in het volgende kalenderjaar een nieuwe 'Verklaring arbeidsrelatie' op te vragen Zekerheid bij VAR-WUO of VAR-DGA Veel mensen denken dat deze problematiek alleen maar geldt bij zelfstandigen zonder personeel (zzp er). Dat is niet correct. Ook bij het inhuren van een directeur groot aandeelhouders (DGA) doet de opdrachtgever er verstandig aan om de VAR op te vragen. De ondernemer en de DGA dient jaarlijks een nieuwe VAR bij de Belastingdienst op te vragen. De Belastingdienst beoordeelt de arbeidsrelatie. De VAR-WUO geldt voor zelfstandigen / freelancers die normaliter voor meerdere opdrachtgevers werken (tenminste drie!) en winst uit onderneming hebben. De afkorting WUO staat voor winst uit onderneming. De VAR-DGA houdt in dat de werkzaamheden worden verricht voor rekening en risico van de vennootschap (directeur grootaandeelhouder). Een zelfstandige of DGA die deze verklaring aan de opdrachtgever geeft, kan zich later nooit beroepen op het bestaan van een dienstbetrekking of recht hebben op werknemersverzekeringen oftewel op de Ziektewet, Werkloosheidswet of de Wet werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA). De opdrachtgever heeft ook niet de plicht om de loonheffing en premies in te houden. Mocht de ingehuurde zelfstandige of DGA ziek worden, dan heeft de opdrachtgever geen loondoorbetalingsverplichting omdat er immers geen sprake is van een werkgever-werknemersverhouding. Het risico van ziekte of werkloosheid is voor de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan achteraf niet meer zijn opdrachtgever daarop aanspreken. Indien de opdrachtnemer een VAR verstrekt, moet de opdrachtgever goed letten op de tekst op de VAR. Ongeveer een kwart van alle toegekende VAR biedt namelijk geen rechtszekerheid voor de opdrachtgever. Indien de belastingdienst een VAR afgeeft waarop staat inkomsten uit dienstbetrekking, dan is de opdrachtgever wel inhoudingsplichtig voor de loonbelasting en verplicht om de werknemerspremies af te dragen. Bij een VAR-ROW (resultaat uit overige werkzaamheden) is de situatie afhankelijk of er sprake is van een gelijkstelling aan een dienstbetrekking of niet. Bij een VAR-ROW moet de opdrachtgever alsnog zelf gaan beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking op basis waarvan hij loonbelasting/premie volksverzekeringen moet inhouden en afdragen. Om te kunnen bepalen of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking is er een Rariteitenbesluit (zie paragraaf ). 1.6 Totstandkoming van de arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming (aanbod en aanvaarding art. 6:217 BW). Ook een mondelinge afspraak kan een overeenkomst zijn. Schriftelijk is geen vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Echter voor het vastleggen van een proeftijd of concurrentiebeding dient er wel een schriftelijke overeenkomst te zijn. Het advies is om de gemaakte afspraken altijd schriftelijk in een arbeidsovereenkomst vast te leggen. In ieder geval is de werkgever verplicht o.b.v. art. 7:655 BW om in een schriftelijke opgave aan de werknemer de 5

6 volgende punten te verstrekken: naam en woonplaats van partijen waar de arbeid wordt verricht functie tijdstip van indiensttreding duur van de overeenkomst vakantieaanspraak opzegtermijn loon en (als het loon daarvan afhankelijk is) de hoeveelheid aan te bieden werk arbeidsduur pensioenen de toepasselijkheid van een cao Verplichte identificatie De werkgever is verplicht om bij het aangaan van de overeenkomst de identificatie gegevens van de werknemer te controleren en in zijn personeelsadministratie te bewaren. Dit kan zijn een kopie van het paspoort, een toeristenkaart of een identiteitskaart. De werknemer is verplicht om deze identificatie te overhandigen. Indien geen identiteitsbewijs kan worden overhandigd dan geldt het anoniementarief. Dit wil zeggen dat de werkgever 52% loonbelasting/ premie volksverzekering inhoudt. Er wordt dan geen rekening gehouden met: - de loonheffingskorting; - het maximumpremieloon voor de premies werknemersverzekeringen; - het maximumbijdrageloon voor de werkgeversheffing ZVW; - het maximumbijdrageloon voor de bijdrage ZVW; - de tijdelijke heffingskorting voor vroeggepensioneerden; 1.7 Collectieve Arbeidsovereenkomsten (cao s) Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst tussen een of meer werkgevers of een of meer werkgeversorganisaties enerzijds en één of meer vakbonden anderzijds (art. 1 Wet cao). Een cao bevat arbeidsvoorwaarden die bij de individuele arbeidsovereenkomst in acht genomen moeten worden. Ook een sociaal plan kan een cao zijn. Een werkgever die partij is bij een cao of lid is van een werkgeversvereniging die aan cao is aangegaan is aan deze cao gebonden. De bepalingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden die in de cao zijn opgenomen, zijn door art. 12 en 13 Wet cao dwingend in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Er zijn ondernemings- en bedrijfstak-cao. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan een bedrijfstak-cao op verzoek van een of meer cao-partijen algemeen verbindend verklaren (art. 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van cao bepalingen). Bepalingen van de cao worden dan verplicht opgelegd aan alle ondernemingen en werknemers in de betreffende bedrijfstak mits die onder de werkingssfeer (de bepaling in de cao die aangeeft op welke werkgever(s) en werknemers de cao van toepassing is) vallen. Door een algemeen verbindend verklaring geldt dat de werkgever de cao op alle werknemers die binnen de werkingssfeer van de cao vallen moet toepassen. Op is alle informatie over de cao s verzameld. Indien een cao eindigt dan eindigt in beginsel ook de gebondenheid van de werkgever aan de cao. Maar voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de cao blijft deze tussen partijen in de individuele arbeidsovereenkomst van kracht. Deze arbeidsvoorwaarden zijn als het ware deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en blijven van kracht na het eindigen van de cao. Wanneer bijvoorbeeld een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden recht had op loondoorbetaling op basis van een algemeen verbindend verklaarde cao, dan wordt dat recht niet aangetast als in de looptijd de algemeenverbindendverklaring eindigt. 1.8 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd Arbeidsovereenkomsten worden gesloten voor een bepaalde of voor onbepaalde tijd. Bij een contract voor bepaalde tijd is geregeld hoe lang dat contract zal duren. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na afloop van de bepaalde tijd. Veelal geldt een vastgelegde einddatum. Het is echter ook mogelijk om de duur van het contract te koppelen aan de duur van een bepaald project. De arbeidsovereenkomst eindigt wanneer het afgesproken werk voltooid is. De wet zegt wel dat de einddatum objectief bepaalbaar moet zijn. Een contract voor bepaalde tijd mag maximaal drie maal achterelkaar worden 6

7 afgesloten. Dit is geregeld in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid die in 1999 van kracht is geworden (zie hoofdstuk 3). Voor de werkgever is het grote voordeel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dat deze automatisch eindigt op het vastgestelde tijdstip. Dit wordt einde van de overeenkomst van rechtswege genoemd. Dit is niet van toepassing op arbeidscontracten voor onbepaalde tijd. Daarbij is geen automatische einde mogelijk. Alleen indien de werknemer 65 jaar wordt, kan een automatisch einde van de arbeidsovereenkomst gelden. De beëindiging vanwege het bereiken van een afgesproken leeftijd moet wel zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter op de enkele grond dat de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt zal niet slagen. Er dient op grond van recente rechtspraak dan sprake te zijn van bijkomende omstandigheden die de ontbinding rechtvaardigen. Het is dus heel verstandig als reden voor beëindiging het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op te nemen. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de kantonrechter Utrecht, 19 oktober 2011, LJN BU3431. Een werkgever kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zomaar beëindigen, maar zal zich moeten houden aan de regels van het ontslagrecht (zie hoofdstuk 4). 1.9 Wettelijke opzegtermijnen Wanneer een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenst op te zeggen, kan hij dat alleen maar doen als hij hiervoor toestemming heeft van het UWV. Een andere mogelijkheid is de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij ontbinding moet de werkgever veelal een schadevergoeding aan de werknemer uitkeren. Desondanks geven veel werkgevers de voorkeur aan een beëindiging via de kantonrechter omdat deze procedure sneller en zekerder is. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever moet bij de ontslagprocedure via het UWV ook rekening houden met de wettelijke opzegtermijnen. De opzegtermijn komt dus boven op de duur van de behandelingsprocedure bij de UWV. De werkgever dient conform art. 7:672 lid 2 BW de volgende opzegtermijnen in acht te nemen: - 1 maand, bij een dienstbetrekking korter dan 5 jaar. - 2 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 5 jaar, korter dan 10 jaar. - 3 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 10 jaar, maar korter dan 15 jaar. - 4 maanden, bij een dienstbetrekking langer dan 15 jaar. Ook de werknemer moet rekening houden met een opzegtermijn indien hij of zij vrijwillig een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet 1 maand opzegtermijn in acht nemen (art. 7:672 lid 3 BW), tenzij in de arbeidsovereenkomst een andere termijn is afgesproken Fictieve opzegtermijn In de ontbindingsprocedure via de kantonrechter gelden de bovengenoemde opzegtermijnen niet. De arbeidsovereenkomst eindigt door de ontbinding direct. De werknemer kan onmiddellijk een Werkloosheidsuitkering aanvragen, ook al ontvangt hij van zijn werkgever een schadevergoeding. Wel geldt dat bij de eventueel betaalde schadevergoeding rekening gehouden wordt met de zogenaamde fictieve opzegtermijn. Dat is de termijn die in acht genomen zou moeten worden indien de arbeidsovereenkomst niet door ontbinding geëindigd zou zijn, maar door opzegging via het UWV. Voor zover de schadevergoeding hoog genoeg is ontvangt de werknemer geen Werkloosheidsuitkering over deze fictieve opzegtermijn. Op 1 januari 2013 is de Wet vereenvoudiging regelingen UWV ingegaan. Een opvallende en grote wijziging is afschaffing van de korting van 1 maand op de fictieve opzegtermijn bij ontbindingen via de kantonrechter en bij een ontslagvergunning van het UWV. Bij wederzijds goedvinden was deze korting op de fictieve opzegtermijn al niet van toepassing. Met deze verandering is er geen verschil meer tussen de opzegtermijn bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter en die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Er werd nog vaak voor een pro forma procedure via de kantonrechter gekozen omdat na het bereiken van een schikking werkgevers zich één maand loon bespaarden. Het doel van deze wijziging is om het aantal pro forma procedures terug te dringen. Hierdoor dalen de kosten bij de rechterlijke macht. Daarnaast wordt er bespaard op de Werkloosheidsuitkering, omdat deze veelal een maand later ingaat. Aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst meestal direct ontbindt, hanteert het UWV bij de toekenning van de Werkloosheidsuitkering na afgifte ontbindingsbeschikking door de kantonrechter een 7

8 wachttijd, de fictieve opzegtermijn. Deze fictieve opzegtermijn is gelijk aan de voor de werkgever geldende opzegtermijn, waarbij de termijn altijd tenminste één maand bedraagt Regels bij de proeftijd Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan een proeftijd worden aangegaan. Art. 7:652 BW regelt dat de proeftijd voor beide partijen gelijk moet zijn, en dat de proeftijd schriftelijk overeen moet worden gekomen. Tijdens de proeftijd geldt dat elk van partijen (werkgever of werknemer) de overeenkomst mag beëindigen zonder de wettelijke opzegregels in acht te nemen (art. 7:676 lid 1 BW). Bij een contract voor onbepaalde tijd mag de proeftijd maximaal twee maanden gelden. Bij een overeenkomst voor bepaalde tijd mag de proeftijd niet langer dan één maand (tenzij het bepaalde tijd contract voor langer dan twee jaar wordt gesloten, dan mag de proeftijd maximaal twee maanden zijn). Een werknemer moet nog binnen de proeftijd op de hoogte worden gebracht van een eventuele beëindiging van de overeenkomst. In het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid zijn afspraken gemaakt bij het sociaal akkoord van Hierin is onder andere bepaald dat bij arbeidsovereenkomsten van maximaal 6 maanden geen proeftijd mag worden overeengekomen. Ook bij cao mag hiervan niet worden afgeweken. Wanneer er toch een proeftijd in een arbeidsovereenkomst van maximaal 6 maanden wordt opgenomen, dan is deze nietig. Dit houdt in dat een werkgever (hoewel dit met de werknemer is overeengekomen) geen gebruik van de proeftijd kan/ mag maken. Deze regeling maakt onderdeel uit van het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid en deze zal vermoedelijk halverwege 2014 in werking treden Het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW Een werkgever kan er groot belang bij hebben dat bepaalde medewerkers niet bij een (directe) concurrent werkzaam worden. Dit is te voorkomen door het aangaan van een concurrentiebeding en/of relatiebeding. Het doel van een concurrentie en relatiebeding is om de werkgever te beschermen tegen concurrentie door de exwerknemer. Het concurrentiebeding beperkt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een concurrent van de ex-werkgever te werken. Een relatiebeding richt zich specifiek op de relaties die een exwerknemer tijdens zijn arbeid bij de ex-werkgever heeft verworven. Het relatiebeding zorgt ervoor dat de exwerkgever geen concurrentie wordt aangedaan, doordat de ex-werknemer deze relaties gebruikt of benadert (bijv. leveranciers) binnen zijn nieuwe werkzaamheden bij een andere werkgever of als zelfstandige. Een concurrentiebeding kan op grond van art. 7:653 BW alleen tot stand komen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, anders kunnen partijen niet als werkgever en werknemer geclassificeerd worden. Het concurrentie- en relatiebeding zien toe op de periode gelegen na de arbeidsovereenkomst. Een concurrentiebeding- en relatiebeding worden meestal tegelijkertijd gesloten bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, in sommige gevallen gebeurt het bij afzonderlijke overeenkomst tijdens of bij het einde van de arbeidsovereenkomst (vaststellingsovereenkomst). In beginsel is in alle drie de gevallen het beding geldig. Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan er geen concurrentie- of relatiebeding conform art. 7:653 BW tot stand komen. Er is echter een uitzondering geformuleerd door het Hof Leeuwarden toen het oude BW nog geldig was (Hof Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 483). Een concurrentiebeding gesloten na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan volgens het Hof onder de werking van art. 7:653 BW vallen indien: dat sluiten zijdens de ex-werknemer niet geschiedt uit eigen vrije wil, maar doordat omstandigheden, welke zich tijdens de dienstbetrekking hebben voorgedaan, hem daartoe verplichten. In dat geval is van doorslaggevend belang of de ex-werknemer bij het sluiten van het beding nog steeds in een afhankelijke positie ten opzichte van zijn ex-werkgever staat. Hiermee wordt de zwakkere positie van de exwerknemer beschermd. Ten slotte kan worden gewezen op het vereiste dat het concurrentie- en relatiebeding individueel moet worden overeengekomen. Dit betekent dat een beding dat in een personeelsreglement van een bedrijf of binnen een collectieve arbeidsovereenkomst staat ongeldig is. Alleen bedingen die schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zelf zijn opgenomen, en waarvan de werknemer kennis heeft kunnen nemen, zijn geldig. In de literatuur wordt dit een individueel schriftelijkheidsvereiste genoemd. Volgens art. 7:653 BW zijn er twee constitutieve vereisten voor het ontstaan van een concurrentie- en relatiebeding: 1. Het schriftelijkheidsvereiste; 2. Het meerderjarigheidvereiste. Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig, wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Dit wetsvoorstel regelt dat bij overeenkomsten voor bepaalde tijd er geen concurrentiebeding meer mag gelden (tenzij er sprake is van een hoogst uitzonderlijke situatie). 8

9 1.12 Wijziging van de arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst kan worden gewijzigd, zo kan bijvoorbeeld het loon of de secundaire arbeidsvoorwaarden worden aangepast, evenals het verkorten of verlengen van de arbeidsduur. Zoals bij wijzigingen in alle overeenkomsten moet hierover wel overeenstemming tussen de contractspartijen worden bereikt. Overeenstemming/instemming met wijziging in de arbeidsovereenkomst kan onder omstandigheden stilzwijgend worden verleend. Van stilzwijgende instemming kan overigens niet snel sprake zijn als dit voor de werknemer nadelige gevolgen heeft. Hierover heeft de Hoge Raad (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509) het volgende bepaald: gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Naast instemming met een wijziging door beide partijen bestaat er in het arbeidsrecht een wettelijke regel dat de werkgever de bevoegdheid geeft om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 7:613 BW. Dit artikel regelt dat het wijzigingsbeding schriftelijk moet worden neergelegd in de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In art. 7:613 BW staat niet nader omschreven om wat voor wijzigingen het gaat. Meestal zal het gaan om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld het intrekken van het recht op een leaseauto. Volgens de Hoge Raad is art. 7:613 BW met name van toepassing op gevallen waarin de werkgever de arbeidsvoorwaarden meerdere werknemers wil wijzigen (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204). Er zijn situaties te bedenken waarin geen schriftelijk wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. In de volgende paragrafen zal zowel de situatie dat wel een wijzigingsbeding is overeengekomen worden besproken, als de situatie waarin dit niet het geval is Wijziging in de arbeidsovereenkomst met wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW In art. 7:613 BW is het vereiste opgenomen dat de werkgever alleen een beroep op het wijzigingsbeding mag doen, indien hij een zwaarwichtig belang heeft, dat daarvoor het belang van de werknemer opzij geschoven moet worden. Het gaat hierbij om een belangenafweging van enerzijds het belang van de werkgever, en anderzijds het belang van de werknemer. Conform art. 7:613 BW rust de bewijslast van het zwaarwichtige belang op de werkgever. Er moet voor de werkgever een steekhoudend argument zijn dat hij de individuele arbeidsovereenkomst wil wijzigen. Een dergelijk zwaarwichtig belang kan bijvoorbeeld worden aangenomen als de werkgever met de vakbonden of de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over een wijziging. Daarnaast kunnen bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden bij het zwaarwichtige belang een rol spelen. Het zwaarwichtige belang wordt getoetst aan de redelijkheid (zie hierna paragraaf ), en bovendien moet de wijziging tijdig worden gecommuniceerd en adequaat overlegd met de werknemer. Op die manier kan de werknemer zich voorbereiden op de wijziging Wijziging in de arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW De situatie kan zich voordoen dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden wil wijzigen, maar geen wijzigingsbeding is overeengekomen met een werknemer. In dat geval kan er wijziging plaatsvinden indien er instemming is van de zijde van de werknemer. Is deze overeenstemming er niet, dan kan er onder omstandigheden alsnog een wijziging plaats vinden op basis van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap). Er zijn in de rechtspraak aan een wijziging op grond van art. 7:611 BW nadere voorwaarden gesteld: - De werkgever moet in dat geval aantonen dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die de wijziging rechtvaardigen (Hoge Raad Van der Lely/Taxi Hofman B.V., Hoge Raad Stoof/Mammoet); - Het aanbod van de werkgever moet redelijk zijn, de werkgever moet de werknemer tijdig en volledig inlichten over de voorgenomen wijziging; - Tot slot moet worden nagegaan of aanvaarding van het redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Hierbij is van belang dat er werknemer als goed werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever positief dient in te gaan. 9

10 De redelijkheidsafweging In hoeverre een wijziging van arbeidsvoorwaarden redelijk is, hangt af van welke arbeidsvoorwaarden de werkgever wil wijzigen. Ten aanzien van het loon wordt in het algemeen aangenomen dat een substantiële wijziging van het loon niet redelijk is. Het kan redelijk zijn dat bonussen en andere bijkomende loonelementen worden gewijzigd, wel worden er hoge eisen gesteld aan het wijzigen van deze loonelementen. De werkgever moet een concreet belang bij de wijziging aantonen. De kantonrechter heeft hierover bijvoorbeeld geoordeeld: zorgen voor de financiële situatie in de toekomst een wijziging in de bonusregeling niet rechtvaardigen (Kantonrechter Maastricht 28 maart 2012). Het moet gaan om een concreet belang, zoals een extreem slechte financiële positie. De huidige maatschappelijke opvattingen over de hoge bonussen zoals deze in onder andere het bankwezen worden uitgekeerd, kunnen door de dringende maatschappelijke opvattingen, wel gerechtvaardigd gewijzigd worden. Het wijzigen van het loon op zich is alleen mogelijk indien de functie van een werknemer zodanig verandert dat door deze wijzigingen de functie een aantoonbaar lagere loonwaarde heeft. Deze wijziging staat meestal niet op zichzelf maar vloeit voort uit de wijziging van andere arbeidsvoorwaarden en is derhalve makkelijker te rechtvaardigen. Indien een wijziging van de arbeidsvoorwaarden een functiewijziging betreft, dan moeten hierbij twee situaties worden onderscheiden, te weten: - Wijziging van kerntaken, bevoegdheden, en functieniveau (essentiële onderdelen van de arbeidsovereenkomst); - Wijziging van bijkomstige taken. In de laatste situatie is een wijziging makkelijker te rechtvaardigen dan wijzigingen in de kerntaken. De vraag die bij een wijziging van kerntaken centraal staat is: voor wiens rekening de oorzaak van de noodzaak tot wijziging komt. Zo zal bijvoorbeeld het geval dat een functie vervalt door een reorganisatie sneller als redelijk worden beschouwd dan een functiewijziging waar de werkgever geen gewichtige reden voor heeft. Naast het loon en de functie, is ook de arbeidsduur een primaire arbeidsvoorwaarde. Het eenzijdig wijzigen van de arbeidsduur is niet toegestaan zonder toestemming van het UWV. De werkgever kan zich indien uitzonderlijke situaties zich voordoen. De Beleidsregels van het UWV melden hierover bijvoorbeeld: er dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Dit raakt de interne bedrijfsorganisatie en essentiële werkprocessen die niet op andere wijze invulling konden krijgen. Indien er sprake is van een uitzonderlijke situatie dan wordt de gehele overeenkomst beëindigd en moet de werkgever onmiddellijk na het ontslag de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden voor het verminderd aantal uren. Indien er tussen werkgever en werknemer overeenstemming is over het aanpassen van de arbeidsduur dan is er overigens geen reden om naar het UWV te gaan, en kan deze wijziging gewoon rechtsgeldig tot stand komen (wilsovereenstemming). Tot slot zijn er nog de werktijden en plaatsen die door de werkgever eenzijdig gewijzigd worden. Ten aanzien van werktijd mag flexibiliteit van de zijde van de werknemer worden verwacht. In beginsel zijn deze wijzigingen toegestaan, maar de werkgever moet de werknemer wel voldoende tijd gunnen om zijn privéverplichtingen af te stemmen op de gewijzigde arbeidstijden. Met betrekking tot de wijziging van de arbeidsplaats heeft met name te gelden wat is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of de cao. Indien de arbeidsplaats expliciet in een overeenkomst met de werknemer is opgenomen, dan moet de werkgever zwaardere argumenten aanvoeren om tot een rechtvaardiging van de wijziging van de arbeidsplaats te komen. Hiertoe is tevens van belang of aan de werknemer reiskostencompensatie (tijd en geld) wordt geboden. 10

11 2 VAKANTIERECHTEN BIJ ZIEKTE, VERLOF OF VERANDERING VAN BAAN Vooral werknemers met jonge kinderen willen in het hoogseizoen op vakantie omdat zij zijn gebonden aan de schoolvakanties. Dit kan leiden tot grote conflicten binnen organisaties. Een werkgever doet er verstandig aan om de afspraken over vakantie duidelijk vast te leggen in een vakantiereglement, zodat werknemers ook weten waar ze aan toe zijn. In dit hoofdstuk wordt de wettelijke basis van vakantierechten inclusief de bijzondere aspecten bij ziekte, verlof en wisseling van baan, behandeld. 2.1 Wettelijk vakantierecht De wettelijke regeling omtrent vakantie is geregeld in art. 7:634 e.v. BW. Deze artikelen geven uitvoering aan een Europese Richtlijn (EG-Richtlijn 2003/88) waarin is bepaald dat werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken moeten krijgen. Bij een volledig dienstverband heeft elke werknemer tenminste recht op 20 vakantiedagen per jaar. Elke werknemer heeft op jaarbasis namelijk recht op minimaal vier keer het aantal werkdagen per week, oftewel bij een volledige baan is dat: 4 * 5 dagen =20 dagen per jaar. Iemand die twee dagen per week werkt heeft minimaal recht op: 4 * 2 dagen = 8 dagen op jaarbasis. Vakantierechten worden overigens op de loonstrook veelal op uurbasis uitgedrukt. Het is namelijk ook mogelijk voor een werknemer om de vakantierechten in uren op te nemen. In ieder geval is het handig om bij deeltijders te werken met urenregistratie. Iemand die bijvoorbeeld in deeltijd werkt gebaseerd op 20 uur per week, dan is er op jaarbasis minimaal recht op 4 * 20 uur =80 uur vakantie Extra vakantiedagen o.b.v. cao of arbeidsovereenkomst Het is mogelijk dat de werknemers recht hebben op meer vakantiedagen. In veel cao s zijn afspraken gemaakt over vakantierechten. Veel branches kennen de regeling dat 5 maal het aantal werkdagen per week wordt aangehouden, dus in totaal 25 vakantiedagen op jaarbasis bij een volledige werkweek. Ook komt het voor dat senioren extra vakantiedagen krijgen, de zogenaamde seniorendagen of dat werknemers die langer bij het bedrijf werken extra vakantierechten hebben Opbouw van vakantiedagen De opbouw van deze rechten gebeurt gedurende het gehele jaar. Indien iemand door wisseling van een baan niet een volledig jaar heeft gewerkt, dan wordt het recht op vakantiedagen naar evenredigheid berekend. Tijdens het zwangerschapsverlof en bevallingsverlof bouwt de werkneemster ook vakantiedagen op Opbouw vakantierechten bij ziekte tot en met Onder de oude regelgeving was bij langdurige ziekte een maximum opbouwtermijn van kracht. Een werknemer die langdurig ziek was geweest kon alleen aanspraak maken op vakantiedagen die hij hadt opgebouwd over de laatste zes maanden van zijn ziekte. Een werknemer die door ziekte gedeeltelijk niet kon werken, bouwde vakantiedagen op over de uren die wel gewerkt werden. Een voorbeeld: Stel dat er bij het bedrijf van Klaas sprake is van de opbouw van twee vakantiedagen per maand. Klaas is in totaal gedurende 1,5 jaar ziek geweest en gaat vanaf dat moment weer volledig aan het werk. Over het laatste half jaar heeft hij zijn vakantierechten opgebouwd. Dit betekent dus 6 maanden maal 2 dagen = 12 vakantiedagen. Over het eerste ziektejaar heeft hij dus geen vakantiedagen opgebouwd. Stel dat Klaas vanaf 52 weken weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan voor 20 uur in de week (in plaats van zijn reguliere 40 uur per week). Zolang hij ziek blijft, geldt de regel dat er alleen opbouw van vakantierechten is over het laatste half jaar van ziekte. Vanaf het moment dat hij weer gedeeltelijk aan het werk is gegaan, bouwt hij alleen vakantierechten op over de uren dat hij wel werkt. Bij een ziekteduur van in totaal 1,5 jaar, heeft hij over het laatste half jaar van zijn ziekte gedeeltelijk gewerkt. In deze periode heeft hij in totaal 6 maanden maal 1 vakantiedag opgebouwd, dus 6 vakantiedagen Aanpassing vakantiewetgeving bij ziekte per 2012 Naar aanleiding van een arrest van het Europese Hof in de zaak Schultz-Hoff/Stringer van 20 januari 2009, is per 1 januari 2012 de Nederlandse wetgeving aangepast omdat deze in strijd was met de Europese regels. Het Europese Hof is van mening dat zieke werknemers gewoon vakantiedagen blijven opbouwen, ongeacht de duur van hun ziekte. De Nederlandse wet tot en met 2011 was strijdig met deze uitspraak omdat werknemers alleen 11

12 het laatste half jaar van ziekte vakantie dagen opbouwen. Wel geldt de uitspraak van het Europese hof alleen voor het wettelijk minimum vakantiedagen en niet voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Volgens de wet heeft iedere werknemer recht op vier weken vakantie per jaar. Wie vijf dagen per week werkt, heeft dus recht op ten minste (4x5=) 20 vakantiedagen. Wie in deeltijd werkt heeft naar rato recht op vakantiedagen. In de meeste cao s gelden 25 vakantiedagen per jaar, dan zijn er dus vijf dagen bovenwettelijk. De nieuwe wettelijke regeling inzake de opbouw van vakantierechten tijdens ziekte is ingegaan op 1 januari Werknemers bouwen dan gedurende de gehele ziekteperiode de wettelijke vakantiedagen op. Deze opgebouwde vakantiedagen hebben een vervaldatum van 6 maanden na afloop van het opbouwjaar (dit komt er dus op neer dat de vervaltermijn van de vakantiedagen teruggaat van vijf jaar naar 1,5 jaar). Vanaf 2012 bouwen langdurig zieke werknemers meer vakantiedagen op dan voorheen. Uitgangspunten van de nieuwe wetgeving zijn verder dat het makkelijker en vanzelfsprekender moet worden om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. De wettelijke dagen bedragen bij een fulltime werkweek in totaal 20 vakantiedagen. Bij parttimers wordt dit berekend naar rato. Als een fulltime medewerker 2 jaar ziek is, bouwt hij dus voortaan 40 wettelijke dagen op. Een werknemer heeft zes maanden de tijd om na het opbouwjaar zijn vakantiedagen nog op te nemen. Daarna vervallen eventueel overgebleven wettelijke dagen tenzij hij heeft aan kunnen tonen dat hij redelijkerwijs zijn vakantiedagen niet kon opnemen. Dan blijft namelijk de verjaringstermijn vijf jaar. Dit is dus mogelijk bij ziekte of zwangerschap, maar ook als de werkgever hem belet om zijn dagen op te nemen. Bijvoorbeeld wegens personeelskrapte, of een piek in de werkzaamheden. De werknemer moet zelf aannemelijk maken dat hij om een goede reden zijn vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen. Het advies is om beleid op te stellen wat mogelijke goede redenen zijn dat opgebouwde wettelijke vakantiedagen na zes maanden niet vervallen. Indien ook zieke werknemers in de gelegenheid zijn om vakantie op te nemen dan vervallen dus na zes maanden na het opbouwjaar de vakantiedagen. Het is logisch om vakantiedagen af te schrijven bij een zieke werknemer omdat hij gedurende de vakantiedagen vrijgesteld is van de verplichtingen ten aanzien van re-integratie. De meeste werknemers hebben daarnaast vaak nog recht op extra dagen, de zogeheten bovenwettelijke dagen. Werkgevers dienen ook in het beleid vast te leggen of ze bij ziekte ook nog recht geven om bovenwettelijke vakantiedagen op te bouwen. Voor de bovenwettelijke dagen geldt wel een verjaringstermijn van 5 jaar. De administratie van vakantiedagen wordt een stuk ingewikkelder. Alle dagen opgebouwd vóór 2012 behouden een vervaltermijn van 5 jaar. Ook is het onderscheid van belang om bij te houden welke dagen wettelijke vakantiedagen zijn en welke dagen bovenwettelijk zijn Ziektedagen zijn geen vakantiedagen of omgekeerd De algemene regel is dat ziektedagen geen vakantiedagen zijn en omgekeerd. Ziekte tijdens vakantie komt dus volledig voor rekening van de werkgever. Het is wel mogelijk dat een werknemer die ziek is wel op vakantie gaat indien de werkgever daar toestemming voor heeft gegeven. De vakantie gaat dan niet ten kosten van zijn vakantiedagen, want ze blijven als ziektedagen staan! Een werkgever mag wel vakantie weigeren indien de vakantie het herstel in de weg staat. Hierover kan de werkgever een advies vragen aan de bedrijfsarts. Als een werknemer op vakantie ziek wordt, gelden vanaf dat moment de nog overblijvende dagen als ziektedagen De werkgever doet er verstandig aan goede afspraken te maken over ziekmelding en controleprocedures. De werknemer moet wel hard maken (medisch door een arts vastgesteld) dat hij ziek is geweest Het ruilen van vakantiedagen met ziektedagen Het ruilen van de bovenwettelijke vakantiedagen met ziektedagen is WEL mogelijk indien dat schriftelijk is overeengekomen (art. 7:637 BW). Een werkgever kan aan de werknemer vragen om bij ziekte vakantiedagen op te nemen. Een werkgever die vastgelegd heeft dat ziektedagen tegen vakantiedagen geruild worden kan voorkomen dat werknemers een enorm vakantiesaldo op de klok houden. Een voorbeeld: Een werknemer heeft op jaarbasis recht op 30 vakantiedagen per jaar. Er zijn dus 10 bovenwettelijke vakantiedagen. Wanneer een werknemer langdurig ziek is, dan is het opbouwrecht op vakantiedagen beperkt tot het laatste half jaar. Stel dat een werknemer precies een half jaar ziek is. Indien er geen regeling is met betrekking van het ruilen van vakantiedagen met ziekte zou de werknemer aan het einde van het jaar 30 vakantiedagen hebben opgebouwd. Indien is afgesproken dat bij ziekte de bovenwettelijke vakantiedagen 12

13 ingeleverd moeten worden, dan geldt in dit voorbeeld bij een half jaar ziekte dat er vijf vakantiedagen geruild kunnen worden met ziektedagen. Een werkgever kan ook schriftelijk vastleggen dat het calamiteitenverlof afgaat van de vakantierechten. Bijvoorbeeld een ouder die een ziek kind van school moet halen! Ook hierbij geldt dat dit alleen mogelijk is van de bovenwettelijke vakantiedagen. Mocht een werknemer slechts 20 dagen op jaarbasis hebben (het wettelijke minimum), dan dient de werkgever calamiteitenverlof te geven. Het zal duidelijk zijn dat een werkgever niet mag regelen dat een werkneemster vakantiedagen inlevert bij het wettelijk recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof (van minimaal 16 weken). 2.2 Recht op vakantiegeld De regeling dat bij ziekte een beperkt opbouwrecht geldt (alleen opbouw van ziektedagen over het laatste half jaar) geldt alleen met betrekking tot het recht op vakantiedagen. De korting is niet van toepassing op het recht op vakantiegeld (8% van het bruto jaarloon). Het vakantiegeld wordt ook wel vakantiebijslag genoemd wordt minstens eenmaal per jaar uitgekeerd. Meestal is dat eind mei of begin juni. In cao of arbeidsovereenkomst kan hiervan afgeweken worden. Bij vakantiewerkers of tijdelijke uitzendkrachten zie je vaak dat de vakantiebijslag per maand wordt uitbetaald of bij de eindafrekening (laatste loonstrook) wordt meegenomen. 2.3 Het opnemen van vakantierechten In het algemeen geldt dat een werknemer zelf mag bepalen wanneer hij vakantie neemt. In een bedrijf kan veel discussie ontstaan wie wanneer op vakantie mag. Sterker nog, het kan leiden tot grote conflicten. De wet geeft aan dat de werknemer in principe zelf mag kiezen in welke periode hij vakantie wil nemen (art. 7:638 BW). Een werknemer moet zijn vakantiewensen indienen bij de werkgever. De werkgever heeft dan twee weken de tijd om eventuele bezwaren schriftelijk kenbaar te maken (art. 7:638 lid 2 BW). Het uitgangspunt is dat een werkgever waar mogelijk moet instemmen met de vakantiewensen van de werknemer. In twee gevallen mag hij van deze regel afwijken: 1. in de arbeidsovereenkomst is geregeld dat er een collectieve vakantie geldt (zoals in de bouw en het onderwijs). 2. indien de vakantiewens grote problemen oplevert voor de bedrijfsvoering en het bedrijfsbelang daarmee ernstig geschaad wordt. Uiteraard moet de werknemer dan wel de gelegenheid hebben om in een andere vakantieperiode met vakantie te gaan (van minimaal twee weken aaneengesloten of tenminste 2 maal 2 weken, art. 7:638 lid 3 BW) Terugtrekken van toestemming Een werkgever moet binnen twee werkweken reageren op het verzoek van de werknemer om met vakantie te gaan. Anders is er automatisch toestemming gegeven. Stel dat er een grote order is binnengekomen en de werknemer absoluut niet met vakantie kan gaan, dan kan een werkgever zich nog beroepen op het punt dat door deze gewijzigde omstandigheid de vakantie niet mogelijk is. De werknemer moet dan zijn vakantie annuleren indien er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn. Eventuele kosten van de annulering moet dan wel door de werkgever vergoedt worden! 2.4 Het opsparen of afkopen van vakantiedagen Vakantiedagen opgebouwd tot 1 januari 2012 verjaren na vijf jaar (art. 7:642 BW). Vakantiedagen opgebouwd in 2008 verjaren dus pas op 31 december De wettelijke vakantiedagen zijn onaantastbaar. De werknemer moet dus altijd de mogelijkheid krijgen om deze vakantiedagen op te nemen. Het is wel mogelijk dat een werkgever de bovenwettelijke vakantiedagen afkoopt en de werknemer dus vergoeding in geld (of eventueel in natura) geeft. Dit geldt dus alleen voor de vakantiedagen boven het verplichte minimum aantal dagen per jaar! Afkoop is niet mogelijk van de wettelijke vakantiedagen! Ook niet indien de wettelijke vakantiedagen in voorgaande jaren zijn opgebouwd. Een werkgever is overigens niet verplicht om vakantiedagen af te kopen indien de werknemer daarom verzoekt. Een werknemer is dat ook niet verplicht, indien de werkgever dat wil. Sinds 1 januari 2012 met de nieuwe vakantiewetgeving geldt dat vakantiedagen sneller verjaren. In artikel 7:640a BW staat dat de aanspraak op het minimum vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Voor wettelijke vakantiedagen geldt een verjaringstermijn van 13

14 zes maanden tenzij de werknemer niet in staat is om vakantie op te nemen. Dan geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt sowieso een verjaringstermijn van vijf jaar. Werkgevers moeten bij het registeren van vakantiedagen dus onderscheid maken tussen het opnemen van wettelijke vakantiedagen (die verjaren na zes maanden) en het opnemen van bovenwettelijke vakantiedagen (die verjaren na vijf jaar). Nb. Wettelijke vakantiedagen zijn de dagen waar een werknemer volgens de wet recht op heeft, berekend op basis van het aantal uren dat hij wekelijks werkt. Bij een fulltime dienstverband zijn dat twintig dagen per jaar. Maar vaak krijgen werknemers meer dan deze twintig dagen. Alle vakantiedagen die extra' zijn - dus bovenop die twintig dagen komen - worden bovenwettelijke vakantiedagen genoemd. Volgens de toelichting op de wet zijn er twee situaties waarin een zieke werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om tijdens zijn ziekte vakantie op te nemen: 1. De werknemer is te ziek om te re-integreren. Bijvoorbeeld als hij of zij is opgenomen in het ziekenhuis of in een zorginstelling. Maar het geldt ook voor extremere situatie als bedlegerig is of niet zelfredzaam. Hij is dan in zijn dagelijks leven volledig afhankelijk van de zorg van anderen. 2. De werknemer is weliswaar in staat om te re-integreren, maar het opnemen van vakantie draagt niet bij aan de re-integreren. Het is niet helemaal duidelijk wanneer hier sprake van is. De werknemer heeft er belang bij om dit aan te voeren. Als hij dat doet, raakt hij zijn wettelijke vakantiedagen niet kwijt omdat dan de langere verjaringstermijn van vijf jaar geldt. Als er medische redenen aanwezig zijn dan zal het oordeel van de bedrijfsarts beslissend zijn. 2.5 Verandering van baan Een werknemer die van baan verandert, neemt veelal zijn vakantiedagen nog op gedurende zijn opzegtermijn zodat die feitelijk eerder bij de werkgever weg is. Echter, bij zwaarwegende bedrijfsbelangen mag de werkgever van de werknemer verlangen dat hij of zij tot het einde van de arbeidsovereenkomst blijft werken. Dit is bijvoorbeeld het geval indien vervanging moeilijk te regelen is. Het kan ook omgekeerd zijn dat de werkgever de vakantiedagen juist niet uit wil betalen en dat hij de werknemer verplicht om zoveel mogelijk vakantiedagen nog op te nemen gedurende de opzegtermijn. De werkgever moet hier wel redelijke argumenten voor hebben. De werkgever is ook verplicht om aan het einde van het arbeidscontract de vakantiedagen uit te betalen! Een werkgever moet ook een verklaring geven waaruit blijkt voor hoeveel dagen of uren de werknemer nog recht heeft op vakantie. Een nieuwe werkgever moet dit namelijk als vrije dagen wel toestaan, maar hoeft deze uiteraard niet te betalen (omdat de oude werkgever dit uitbetaald heeft). 2.6 Ziek en op vakantie: wel of geen verrekening van vakantiedagen? Als werkgever moet u toestaan dat de zieke werknemer op vakantie mag gaan, indien door de bedrijfsarts is vastgesteld dat het herstel niet wordt belemmerd door de vakantie. Veelal maakt de bedrijfsarts geen bezwaar maken tegen het opnemen van vakantie. Indien vakantie mogelijk is en werknemer daarvan kan genieten, dan is het advies om de verlofdagen ook als vakantiedagen te verrekenen met zijn verlofsaldo. In de periode van vakantie hoeft de werknemer ook niet te voldoen aan de wettelijke verplichtingen zoals het meewerken aan passende arbeid of op controle bij de bedrijfsarts. De wettelijke basis voor het nemen van vakantie tijdens ziekte is neergelegd in art. 7:636 BW. Dit artikel regelt dat de dagen die de werknemer wegens ziekte niet werkt, niet aangemerkt kunnen worden als vakantiedagen, tenzij de werknemer daarmee instemt. Met ziekte wordt hier uitdrukkelijke daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid verstaan. Voor de werknemer die ook nog geen passende arbeid kan doen en die dus compleet niet werkt is het dus niet reëel om bij vakantie op dat moment vakantiedagen te laten inleveren, tenzij de werknemer daar uitdrukkelijk mee instemt. Het wordt al anders indien de werknemer wel in staat is om passende arbeid te verrichten, want dan is hij verplicht om deze passende arbeid te verrichten tenzij hij vakantiedagen opneemt. Indien iemand tijdens de vakantie ziek wordt, dan is art. 7:636 BW lid 2 van toepassing. Hierin staat dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet geldt als vakantie, tenzij bij schriftelijke overeenkomst is bepaald dat die dagen (binnen zekere grenzen) wel als vakantiedagen aangemerkt kunnen worden. Over het wel of niet verrekenen van vakantiedagen zijn de meningen verdeeld. Het verrekenen van vakantiedagen kan getoetst worden aan het algemene artikel over goed werkgever- en goed werknemerschap (art. 7: 611 BW). Het zou immers onredelijk zijn indien een zieke werknemer die kan 14

15 genieten van een vakantie geen verrekening van vakantiedagen krijgt, terwijl een wel werkende gezonde medewerker wel vakantiedagen moet inleveren wanneer hij of zij op vakantie gaat. Het genieten van vakantie en derhalve geen verplichtingen in het kader van je ziekte te hebben, is dus het argument om wel vakantiedagen te verrekenen. Omgekeerd kan het ook voorkomen dat iemand al op vakantie is en daar ziek wordt. U mag vragen dat de werknemer een verklaring heeft van een arts over zijn ziekte. Uit jurisprudentie blijkt dat indien de medewerker zo ziek is dat hij niet meer van zijn vakantie kan genieten, dan zijn het ziektedagen geworden en geen vakantiedagen. Kan de medewerker ondanks zijn ziekte nog wel van zijn vakantie genieten, dan blijven het vakantiedagen. Nb. In de cao kunnen andere afspraken over de verrekening van vakantiedagen zijn gemaakt. Toets op dit punt altijd wat de cao erover zegt. Het is ook verstandig om in het verzuimprocotol duidelijkheid op te nemen over de situatie ziek en met vakantie. 15

16 3 WET FLEXIBILITEIT EN ZEKERHEID (FLEXWET) Werkgevers werken graag met flexibele contracten, zoals bijvoorbeeld een nul-urencontract. De Flexwet geeft werknemers met flexibele contracten een sterkere positie. Na drie maanden wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand werken, wordt vermoed dat er een arbeidsovereenkomst is (art. 7:610a BW). Bovendien wordt de omvang van die arbeidsovereenkomst gerelateerd aan wat gemiddeld is gewerkt in drie maanden (art. 7:610b BW). Oproepcontracten en tijdelijke contracten zijn eigenlijk bedoeld om pieken in de productie op te vangen, bijvoorbeeld seizoenswerk. Deze groep werknemers wordt de flexibele schil genoemd. Veel bedrijven hebben in het verleden op grote schaal gebruik gemaakt van oproepovereenkomsten om de ontslagbepalingen die gelden voor een arbeidsovereenkomst te ontduiken. De overheid heeft in 1999 aan deze praktijk een einde willen maken door de rechtspositie van oproepkrachten te versterken. Met de inwerkingtreding van de wet flexibiliteit en zekerheid op 1 januari 1999 heeft de oproepkracht meer rechten gekregen. Vanaf deze datum heeft de oproepkracht in ieder geval recht op een minimumaanspraak op loon. Ook is in deze wet het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst geïntroduceerd. De rechtspositie van oproepkrachten is verbeterd, het vrijheid-blijheid principe voor de werkgever gaat niet altijd meer op. Als er bij oproepkrachten, thuiswerkers of nul-urencontractanten een bepaalde regelmaat in de oproep aanwezigheid is, dan wordt er verwacht dat er een arbeidsovereenkomst aanwezig is. Dan heeft de werkgever dus ook de plicht om het loon door te betalen bij ziekte en zich te houden aan de ontslagregels. Ook de rechtspositie van werknemers met tijdelijke contracten is verbeterd. Bij een opeenvolging van drie tijdelijke arbeidscontracten (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd), ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (dus een vast contract). Daar staat weer tegenover dat het ontslagrecht voor werkgevers weer wat vereenvoudigd is. In dit hoofdstuk gaan wordt op deze verschillende elementen ingegaan. 3.1 Rechtspositie van oproepkrachten Binnen de arbeidsmarkt bedienen werkgevers zich van een scala aan flexibele arbeidsrelaties al dan niet op basis van een schriftelijke overeenkomst. Zo kennen we nul-urencontracten, op- en afroepcontracten, minmax-contracten etc. In veel gevallen was er bij deze contracten sprake van vrijheid, blijheid. Dat kan door de invoering van de wet flexibiliteit en zekerheid niet meer, want voor men het weet is er sprake van een arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever de plicht heeft van loondoorbetaling bij ziekte en financieel verantwoordelijk is voor eventuele WIA-instroom (premiedifferentiatie of eigen risicodrager). Door de invoering van de BEZAVA worden ook de kosten van een ZW-uitkering bij de werkgever in rekening gebracht. Een werkgever heeft eveneens de plicht gekregen om oproepkrachten te informeren over de belangrijkste elementen van de arbeidsrelatie. Als er bij oproepkrachten, thuiswerkers of nul-urencontractanten een bepaalde regelmaat in de oproep aanwezigheid is, dan wordt vermoed dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. In dat geval heeft de werkgever de plicht om het loon door te betalen bij ziekte en zich te houden aan de ontslagregels. Rechtsvermoedens die leiden tot een arbeidsovereenkomst In de wet zijn twee zogenaamde rechtsvermoedens opgenomen (artt. 7:610a en 610b BW): Als iemand gedurende drie elkaar opvolgende maanden in elke week of minimaal 20 uur per maand voor dezelfde werkgever is gewerkt, dan wordt verondersteld dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft; Om vast te stellen uit hoeveel uren de arbeidsovereenkomst bestaat, wordt gekeken naar het aantal uren dat gemiddeld in de afgelopen drie maanden is gewerkt. De gemiddelde arbeidsduur is dan de toekomstige arbeidsduur. Let op! Het gaat hier om weerlegbare rechtsvermoedens. De werkgever mag aantonen dat deze vermoedens niet juist zijn. Hij moet dan bewijzen dat een werknemer geen arbeidsovereenkomst heeft of dat hij slechts tijdelijk overwerkt en niet structureel. Als partijen er niet uitkomen dan moet de rechter uiteindelijk een beslissing nemen. 16

17 Er wordt dus niet meer zo strak gekeken naar wat mondeling of schriftelijk is afgesproken. Maar belangrijk is hoe de oproepkracht in de praktijk werkt. Als er niets duidelijk over een gegarandeerd aantal uren is afgesproken, dan kan er dus toch sprake zijn van een loondoorbetaling bij ziekte als de oproepkracht in een bepaalde periode regelmatig heeft gewerkt. Bijvoorbeeld wanneer hij of zij in de drie tot zes maanden voorafgaand aan de ziekte bijna wekelijks een bepaald aantal uren heeft gewerkt. Wanneer een oproepkracht gegarandeerde werkuren heeft of standaard wordt ingeroosterd, dan is er in ieder geval sprake van een arbeidsovereenkomst en geen oproepcontract. Een oproepcontract houdt per definitie in dat het onverwachts is en waarbij de werknemer de mogelijkheid heeft om te weigeren Vormen van oproepkrachten Er bestaan twee verschillende vormen van een oproepcontract: 1. de voorovereenkomst; 2. de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (m.u.p.-contract). Bij beide vormen is er sprake van het rechtsvermoeden (zie hierboven) Ad 1. Voorovereenkomst. Bij een voorovereenkomst wordt per oproep een aparte arbeidsovereenkomst afgesloten. De voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, omdat de oproepkracht niet verplicht is gevolg te geven aan een oproep. De werkgever hoeft de oproepkracht ook geen werk aan te bieden. Zodra de oproepkracht het werk wel aanvaardt, ontstaat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen werkgever en oproepkracht die gelijk is aan het aantal uren dat de oproepkracht werkt. Ad 2. Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, ook wel m.u.p.-contract genoemd. Dit is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd waarin een oproepclausule is opgenomen. Werkt de oproepkracht op basis van een m.u.p.-contract, dan is de oproepkracht na een oproep van de werkgever verplicht om te werken. De oproepkracht ontvangt loon over gewerkte uren. Dit type contract komt vaak voor, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen een nul-uren- en een min/max-urencontract. Bij een nulurencontract staat het aantal uren dat de oproepkracht moet werken niet vast. Bij een min/max-urencontract wordt afgesproken hoeveel uren de oproepkracht minimaal en maximaal per week of per maand zal werken Opbouw van vakantierechten De oproepkracht bouwt alleen vakantiedagen op in de periode dat hij of zij werkt. bij een min/max-contract staat van tevoren het aantal uren vast. Bij een contract van twintig uur per week heeft de oproepkracht in ieder geval recht op 10 dagen vakantie per jaar, te verdelen over vier weken. Werkt de oproepkracht meer dan twintig uur per week dan kan pas achteraf de totale vakantieopbouw vastgesteld worden. Dit geldt ook voor andere vormen van oproepcontracten waarbij het aantal uren niet op voorhand vaststaat Gelijke behandeling oproepkrachten Op grond van art. 7:649 BW mag de werkgever de oproepkracht niet anders behandelen dan een werknemer in vaste dienst. Dit betekent dat de werkgever niet minder loon mag betalen dan een werknemer in vaste dienst in dezelfde functie. 3.2 Contract voor bepaalde tijd (tijdelijk contract) Het is mogelijk om maximaal drie geschakelde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (voor maximaal 36 maanden) te hanteren art. 7:668a BW. Iedere arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, dus zonder ontslagvergunning. Van geschakelde contracten is sprake als tussen de losse overeenkomsten een periode van drie maanden of korter zit. De totale periode van de opvolgende overeenkomsten mag daarbij de 36 maanden niet overschrijden. Voor het bepalen van die 36 maanden tellen onderbrekingen van drie maanden of minder mee. In het kader van de regeling wordt wel gesproken van de drie maal drie regel of van het zogenaamde ketenregeling. Meer dan drie opvolgende overeenkomsten of een langere periode dan 3 jaar betekenen automatisch een dienstverband voor onbepaalde tijd. In de praktijk zie je vaak dat er na drie maanden plus 1 dag of bijvoorbeeld na vier maanden weer een tijdelijk contract wordt gesloten, om op deze manier te voorkomen dat er sprake kan worden van een contract voor onbepaalde tijd (in de spreektaal wordt dit een vast contract genoemd). 17

18 In 2015 wordt deze ketenregeling aangepast. De tijdelijke contracten worden beperkt tot maximaal drie arbeidsovereenkomsten in maximaal twee jaar in plaats van de huidige 3 jaar. Daarnaast wordt de onderbreking van 3 maanden verlengd naar 6 maanden. Afwijking van deze regel bij cao is alleen mogelijk indien de aard van het werken het werken met tijdelijke contracten noodzakelijk maakt, maar dan geldt dat er niet meer dan zes contracten in maximaal vier jaar gegeven mogen worden. Deze regels gelden niet voor werknemers jonger dan 18 jaar met een contract van 12 uur per week of minder. Indien een werknemer met een tijdelijk contract ziek wordt, dan is de werkgever verplicht om het loon door te betalen gedurende de duur van het tijdelijke contract. Het contract eindigt van rechtswege, ook als de werknemer ziek is. De werknemer krijgt dan een ziekengelduitkering van het UWV op basis van de vangnetregeling van de ziektewet. Indien deze werknemer in de Ziektewet en/of de WGA terecht komt, dan wordt de werkgever met ingang van de Wet BeZaVa (2014) geconfronteerd een WGA-Flex- en de ZW-Flex premie die hoger is dan de minimale premie Stilzwijgende verlenging Een contract voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege. De werkgever moet wel aan de werkgever melden dat hij niet meer terug hoeft te komen (dit kan schriftelijk of mondeling). Deze mededeling zou op de laatste werkdag nog mogen, maar deze gang van zaken is natuurlijk niet correct ten opzichte van de werknemer. Indien een werkgever niet in de gaten heeft dat het contract is afgelopen en de werknemer werkt gewoon door, dan kan er onder omstandigheden sprake zijn van een nieuwe contractperiode. De verlengde arbeidsovereenkomst wordt dan aangegaan voor dezelfde periode als het voorgaande contract (art.7:668 BW). Bij een jaar contract geldt dat de werkgever opnieuw een jaarcontract is aangegaan. Indien iemand al een paar dagen later ziek wordt, dan kan de werkgever nog een vol jaar het loon inclusief de Poortwachterverplichtingen voor zijn rekening nemen. Indien er sprake is van stilzwijgende verlenging als er al drie aaneengesloten contracten zijn geweest, dan is er bij het vierde contract sprake van een contract voor onbepaalde tijd. Immers, een werkgever mag maximaal 3 contracten voor bepaalde tijd achter elkaar sluiten. Het contract is omgezet voor een contract voor onbepaalde tijd (vast dienstverband), waarop het ontslagrecht van toepassing is. Een werkgever doet er verstandig aan om in de administratie vast te leggen dat aan een werknemer een brief wordt gestuurd dat het contract ten einde loopt op de vastgestelde einddatum. 3.3 Uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers In de wet Flexibiliteit en Zekerheid en in de uitzend cao die hierbij tot stand is gekomen, is geregeld dat uitgezonden arbeidskrachten voortaan in dienst zijn van het uitzendbureau. Op deze arbeidsrelatie is het normale arbeidsrecht van toepassing met uitzondering van het eerste jaar van uitzenden. Sinds 29 maart 2004 is de oude faseregeling van groep 1 tot en met 4 is komen te vervallen. Sinds de toen afgesloten CAO bestaat een drie fasen systeem (a, b of c). Fase A. Sinds de CAO van 29 maart 2004 kunnen werkgevers flexwerkers langer op uitzendbasis bij zich laten werken. De termijn van 52 weken (van de oude fase 1 en 2) is verlengd naar 78 gewerkte weken. Deze 78 weken valt binnen de nieuwe cao in fase A. Uitvalweken in verband met bijvoorbeeld vakantie en ziekte worden niet meegerekend bij de gewerkte weken. In fase A hebben uitzendkrachten nog geen rechten bij ziekte (wel geldt Ziektewet Vangnet) en hoeft de uitzendorganisatie ook niet te betalen indien de opdrachtgever de opdracht intrekt (uitzendbeding). Indien voldaan aan de wekeneis en jareneis, dan is er recht op WW. Fase B contracten voor bepaalde tijd. Nadat een flexwerker 78 weken op uitzendbasis heeft gewerkt, krijgt hij meer rechten. De positie van de werkgever is flexibeler geworden. De uitzendorganisatie kan gedurende maximaal twee jaar maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan met de flexwerker. En er bestaat geen minimumduur van drie maanden meer voor deze arbeidsovereenkomsten: een arbeidsovereenkomst van 1 of 2 maanden kan bijvoorbeeld ook. Gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst moet het uitzendbureau de loondoorbetaling bij ziekte regelen en natuurlijk de poortwachter begeleiding. 18

19 Fase C contract voor onbepaalde tijd. In deze fase heeft de uitzendkracht altijd recht op ziekengeld (twee jaar loondoorbetaling bij ziekte). Indien er geen werk beschikbaar is, dan geldt wel doorbetaling van het loon. Voor de werkgever die uitzendkrachten inhuurt, betekent het dus dat hij vanuit de wet niet verantwoordelijk is voor de loondoorbetaling bij ziekte van een uitzendkracht of van personeel dat bij hem gedetacheerd is door een detacheringbureau. Ook loopt hij niet het risico van de verhoging van de WGA gedifferentieerde premie. Wel moet de werkgever goed opletten wat voor contract hij sluit met het uitzendbureau of het detacheringbedrijf. In het onderlinge contract tussen het zogenaamde uitleenbedrijf en inlenende bedrijf kunnen immers andere afspraken worden gemaakt, die dan gelden. 3.4 Payrolling Vanwege de verplichtingen die werkgevers hebben met werknemers (loondoorbetaling bij ziekte) etc. is het payrollsysteem de laatste jaren steeds populairder geworden. Bij payrolling geeft een bedrijf zijn werkgeverschap uit handen en komt het personeel in dienst van de betreffende payroll-onderneming. Hierdoor ontdoet het bedrijf zich van specialistische juridische en administratieve aangelegenheden zoals de salarisadministratie, afdracht van sociale premies en bijvoorbeeld pensioenen. Een bijkomend voordeel voor een werkgever is, dat een bedrijf dat zijn personeel via een payrollbedrijf verloont niet meer onder de specifieke cao van een bepaalde bedrijfstak valt. Hiermee ontloopt een bedrijf verplichte afdrachten aan sectorfondsen, collectieve pensioenvoorzieningen die doorgaans alleen voor oudere werknemers voordelig zijn en de verplichting om doorgaans rigide loonschalen te hanteren. Met andere woorden: het verschil tussen de loonkosten voor de werkgever en het netto loon voor de werknemer wordt kleiner. Ook kleinere uitzendbureaus maken van deze constructie gebruik door hun geplaatste werknemers bij een payroll-onderneming onder te brengen. Dit heet ook wel back office service. Payrolling is een sterk groeiend fenomeen in Nederland, vooral in de horecasector. Er zijn een aantal grote aanbieders actief, maar door de groter wordende vraag zijn ook steeds meer kleinere aanbieders tot de markt toegetreden. Naast personeel en uitzendbureaus is payrolling ook erg geschikt voor freelancers, die geen VAR hebben of kunnen krijgen. De payroll-ondernemingen nemen de freelancers in dienst en verzorgen de facturatie aan de opdrachtgever en de salarisadministratie. De positie van payroll-bedrijven ligt onder vuur. De overheid vindt dat misbruik wordt gemaakt van de mogelijkheden van payrolling en wil de mogelijkheden beperken. In de rechtspraak zijn al zaken geweest waarin een payroll-bedrijf niet ontvankelijk is verklaard als ontslag voor medewerkers werd aangevraagd. Dat zou volgens de rechter door de feitelijke werkgever moeten worden gedaan en niet door het payrollbedrijf. 19

20 4 STELSEL VAN BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST 4.1 Inleiding Het uitgangspunt in het ontslagrecht is het algemene overeenkomstenrecht. In beginsel geldt derhalve de contractsvrijheid. De wet heeft aan het beëindigen van arbeidsovereenkomsten echter wel beperkingen gesteld. Deze beperkende maatregelen zijn een uitvloeisel van de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht, en bieden de werknemer zoveel mogelijk bescherming tegen het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren worden beëindigd: - Met wederzijds goedvinden; - Door een beëindiging van rechtswege; - Door opzegging (werkgever of werknemer); - Door ontbinding door de rechter. Deze vier manieren van beëindiging komen in dit hoofdstuk achtereenvolgens aan bod. Tot slot wordt aan het einde van dit hoofdstuk aandacht besteed aan de hervorming van het ontslagrecht. 4.2 Beëindiging met wederzijds goedvinden In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt. In het geval dat beide partijen met deze opzegging instemmen, dan is er sprake van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Dit wordt in de volksmond ook wel een minnelijke regeling of beëindiging in onderling overleg genoemd. De beëindiging kan op initiatief van de werknemer op deze manier plaatsvinden, indien de werknemer bijvoorbeeld een andere dienstbetrekking heeft. Tevens kan het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever liggen, bijvoorbeeld in het geval van organisatorische redenen. Omdat deze manier van beëindiging in het arbeidsovereenkomstenrecht niet voor komt, geldt het algemene overeenkomstenrecht. Een beëindigingsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Omdat het instemmen van de werknemer met een beëindigingsovereenkomst verstrekkende gevolgen kan hebben, zijn in de rechtspraak nadere voorwaarden gesteld. De Hoge Raad heeft bepaald dat er alleen sprake is van instemming van de werknemer indien er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (Hoge Raad 25 maart 1988). Deze verklaring hoeft niet schriftelijk te zijn, en kan derhalve ook mondeling geschieden. Uit deze uitspraak volgt dat een werkgever niet te snel mag vertrouwen op instemming van een werknemer met de beëindiging. De werkgever moet met redelijke zorgvuldigheid nagaan of een werknemer heeft begrepen waar hij mee instemt. De werkgever doet er daarom verstandig aan om de werknemer op zijn kosten te laten bijstaan door een jurist Wel recht op een werkloosheidsuitkering bij ontslag met wederzijds goedvinden Voor 1 oktober 2006 werd er een pro forma procedure via de kantonrechter gevoerd om de rechten op Werkloosheidswet veilig te stellen. In de nieuwe Werkloosheidswet zit echter een versoepelde toets of de werkloosheid aan de werknemer te verwijten is. Het wordt de werknemer niet langer aangerekend dat hij zich neerlegt bij zijn ontslag. Het gevolg is dat sinds 1 oktober 2006 meer arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden zijn beëindigd zonder een schriftelijke (pro forma) procedure bij een kantonrechter. De werknemer behoudt zijn recht op een werkloosheidsuitkering, tenzij er duidelijk sprake is van een dringende reden zodat de werkgever de werknemer onmogelijk in dienst kon houden. Ernstige verwijtbaarheid (fraude, diefstal etc.) heeft nog wel gevolgen voor de werkloosheidsuitkering. Ook indien de werknemer vrijwillig zelf ontslag neemt, is er geen recht op een werkloosheidsuitkering. De versoepeling van de verwijtbaarheidstoets sinds 1 oktober 2006 betekent voor burgers en bedrijven minder ontslagkosten, en minder belasting van de kantonrechters en tevens lagere uitvoeringskosten voor het UWV. 4.3 Beëindiging van rechtswege Het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege kan voortkomen uit het verstrijken van de tijd (bepaalde tijd contracten) of een andere objectief bepaalbare duur (bijvoorbeeld door het eindigen van een objectief bepaalbaar project) Beëindiging door het verstrijken van de tijd In art. 7:667 lid 1 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het verstrijken van de tijd die in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het betreft in de regel arbeidsovereenkomsten die zijn 20