Shari a-conforme woningfinanciering ontsluierd (WPNR)

Transcriptie

1 Shari a-conforme woningfinanciering ontsluierd (WPNR) Auteur: Mr. C.P. Hooft, Advocaat te Amsterdam. Mr. N.E. Muller, Advocaat en belastingadviseur te Amsterdam. Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Publicatiedatum: Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 1. Inleiding Financiële producten die voldoen aan de vereisten van de Shari a (de Islamitische plichtenleer) staan de laatste tijd volop in de belangstelling. 1 Woningfinanciering is daarvan één van de meest besproken producten. 2 Zoals bij menigeen bekend, voldoet de conventionele wijze van woningfinanciering niet aan de vereisten van de Shari a. Hierbij is vooral de rente die moet worden vergoed aan de financier in strijd met de Shari a. Deze bijdrage bespreekt in hoeverre woningfinanciering in Nederland, op grond van de huidige wet- en regelgeving, in overeenstemming met de Shari a kan plaatsvinden. 3 Hierbij is ons uitgangspunt dat Shari a-conforme woningfinanciering vanuit fiscaal perspectief gelijk zou moeten worden behandeld als conventionele woningfinanciering. 4 De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Eerst wordt kort de kern van het Islamitisch financieren besproken. 5 Aansluitend worden de verschillende vormen van woningfinanciering die wel voldoen aan de Shari a behandeld. Per financieringsvorm worden vervolgens de relevante Nederlandse juridische en fiscale aspecten behandeld. Specifiek aandacht zal worden besteed aan (vermeende) knelpunten in de Nederlandse wet- en regelgeving. Ten slotte volgt een korte conclusie. 2. Kern van het Islamitische financieren 2.1 De Shari a De Shari a wordt veelal beschreven als een systeem van regels op grond waarvan een moslim dient te handelen. Kenmerkend is dat deze regels niet zijn gecodificeerd. Ook bestaat geen alom geaccepteerde gezagstructuur die uitsluitsel geeft over de inhoud en interpretatie van de Shari a. 6 In de huidige praktijk van Islamitische financiering is het oordeel, een zogeheten Fatwa, van een raad van Shari a geleerden veelal maatgevend voor de vraag of een financiering voldoet aan de Shari a vereisten. Aanbieders van Islamitische financiering hebben daarom in de regel een dergelijke raad van Shari a geleerden benoemd (veelal genoemd de Shari a board). 2.2 Verboden Het meest kenmerkende, en meest bekende, onderdeel van de Shari a dat van belang is bij financieringen, is het verbod op Riba (meestal letterlijk vanuit het Arabisch vertaald als vermeerdering ). Op grond hiervan is het verboden een vergoeding te betalen of te vragen op (alleen) het verstrekken van geld. Daaronder valt in ieder geval rente. Andere belangrijke verboden zijn het verbod op (exploitatie van) onzekerheid (Gharar), speculatie en gokken (gezamenlijk Maisir). Deze laatste verboden zijn over het algemeen niet direct relevant bij woningfinanciering en zullen daarom in deze bijdrage onbesproken blijven. Verder dient het object van de financiering HalÇl (wettig) te zijn, hetgeen in de regel bij woningfinanciering ook niet tot problemen zal leiden. 7

2 2.3 Contractstheorie - benoemde contracten De Shari a bevat in beginsel geen algemeen contractenrecht zoals Nederlands recht dat kent, maar gaat uit van bepaalde benoemde contractsvormen die aan zekere vereisten moeten voldoen. 8 In beginsel moet een Shari a-conforme rechtsverhouding door middel van één (of meer) van deze benoemde contractsvormen worden vormgegeven. Daarbij wordt veelal een substance over form toets gehanteerd. Dit betekent dat een transactie die is samengesteld uit verschillende op zichzelf Shari a-conforme contracten, in zijn geheel niet alsnog tegen Shari a verboden mag indruisen De Shari a en nationaal recht Een belangrijke voorvraag is hoe de Shari a zich verhoudt tot nationale rechtsstelsels. Nederland is verdragspartij bij het Verdrag van Rome, 10 waaronder het partijen in beginsel vrijstaat een overeenkomst te onderwerpen aan het recht van hun keuze (behoudens enige uitgezonderde onderwerpen). 11 Echter, het begrip recht zoals gehanteerd in het Verdrag van Rome ziet op het recht van een land en niet, zoals in het geval van de Shari a, op een nietnationaal systeem van regels. 12 Indien partijen afspreken om hun transactie conform de vereisten van de Shari a vorm te geven, zal dit niet het conform het Verdrag van Rome toepasselijk recht (van een land) aantasten noch opzij zetten. 13 Voor zover partijen zich aan de vereisten van de Shari a willen houden, zullen zij dit in de structurering en documentatie van hun rechtsverhouding zelf moeten verwerken. De wens van partijen om Shari a conform te handelen zal eventueel wel een rol kunnen spelen bij de uitleg van een overeenkomst De relevante Shari a contractsvormen en vereisten De benoemde contracten op basis waarvan woningfinanciering in andere jurisdicties wordt geregeld en die in deze bijdrage worden behandeld zijn: (a) MurÇbaha (een vorm van koop op afbetaling), (b) de IjÇra wa iqtina (huur eindigend in koop) en (c) de MushÇraka Mutanaqisa (vergelijkbaar met groeiend eigendom). Hieronder worden deze drie hoofdvormen van Shari a-conforme woningfinanciering nader besproken. 3. MurÇbaha (koop op afbetaling) 3.1 Omschrijving De MurÇbaha is in essentie een koop/verkoop overeenkomst. De meest noemenswaardige Shari a vereisten zijn: (a) het object moet eigendom van de verkoper zijn, (b) de koop/verkoop moet onvoorwaardelijk zijn, (c) de koopprijs moet vast staan, (d) de financier moet zijn kostprijs en de eventuele opslag vermelden en (e) de betalingstermijnen dienen vast te staan. 15 Bij woningfinanciering door middel van een MurÇbaha transactie zal de partij die een woning (uiteindelijk) wenst te kopen (de Koper ) nadat hij overeenstemming heeft bereikt met de verkoper over de prijs van de woning, zich tot een financier wenden. De financier sluit vervolgens een koopovereenkomst met de verkoper, voldoet de koopprijs aan de verkoper en krijgt de eigendom van de woning geleverd. Vervolgens sluit de financier een koopovereenkomst met de Koper en levert hem de eigendom van de woning. De koopprijs onder deze tweede koopovereenkomst bestaat uit de kostprijs van de financier, plus de overeengekomen opslag, waarin de kosten van de bank worden opgenomen ( Winstopslag ). Overeengekomen wordt dat de koopprijs in vaste termijnen wordt betaald. Voor het berekenen van de Winstopslag (te betalen in de vast te stellen

3 termijnen) wordt veelal een rente index (plus marge) gebruikt. De Koper verstrekt een hypotheekrecht op de woning ter zekerheid van zijn verplichtingen jegens de financier. Bij verzuim van de Koper kan de financier het hypotheekrecht uitwinnen. De verschillen tussen een conventionele hypotheeklening en een MurÇbaha-financiering komen in het bijzonder tot uitdrukking bij boeterente en vervroegde (terug)betaling. Bij een conventionele woningfinanciering zal boeterente (of een andere vorm van boete bij niet-tijdige terugbetaling) als prikkel voor tijdig betaling dienen. Op basis van de Shari a wordt boeterente echter met rente gelijk gesteld. De oplossing die in de praktijk wordt gehanteerd, is dat weliswaar een boete of boeterente wordt overeengekomen, maar dat deze aan een goed doel wordt betaald. Met betrekking tot vervroegde (terug)betaling van betalingstermijnen wordt in het algemeen aanvaard dat onder de Shari a contractueel geen korting overeen mag worden gekomen. 16 De financier zal in de praktijk echter veelal overgaan tot kwijtschelding van (een gedeelte van) de Winstopslag die kan worden gealloceerd aan de resterende termijn Juridische aspecten Juridische positie financier en Koper Juridisch zal goed gekeken moeten worden naar de mogelijke risico s verbonden met de koop van de woning door de financier en het kortstondig eigenaar van de woning zijn. Vanwege de Shari a vereisten, zal de financier niet ieder risico dat hij met de woning blijft zitten kunnen weg contracteren. 18 De financier zal dus de (eerste) koopovereenkomst en de leveringsakte (ten minste marginaal) zelfstandig dienen te toetsen, vooral wat betreft de garanties. Verder zal de financier ervoor dienen te zorgen dat al het voorwerk voor de tweede koopovereenkomst en levering gereed is om het risico te beperken dat (onverwachte) praktische belemmeringen ontstaan. 19 De Koper zal zijnerzijds ervoor moeten zorgen dat de garanties in beginsel één op één worden overgenomen in beide koopovereenkomsten. De positie van de Koper kan verder worden versterkt door middel van een derdenbeding, op te nemen in de eerste koopovereenkomst, dat de Koper direct een beroep kan doen op de garanties onder de eerste koopovereenkomst. Ook zou de financier aan de Koper een pandrecht kunnen verstrekken op eventuele vorderingen onder de garanties in de eerste koopovereenkomst (bijvoorbeeld met een volmacht om namens de financier te handelen) tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van de financier onder de garanties in de tweede koopovereenkomst. Regulatoire aspecten Verder is de vraag of deze wijze van financieren tegen regulatoire belemmeringen aanloopt. Ten eerste bestaat in Nederland, in tegenstelling tot sommige andere jurisdicties, geen regulatoire belemmering voor banken om onroerend goed te kopen en te verkopen. Verder heeft de Nederlandsche Bank in een recente studie Shari a-conforme financiering onderzocht vanuit een regulatoir perspectief. 20 Eén van de conclusies daarin is dat Shari a-conforme financiering niet als kredietuitzetting valt te kwalificeren zoals gedefinieerd onder de Wet op het financieel toezicht ( Wft ). Een aanbieder van Shari a-conforme financieringen kwalificeert daarom niet als bank, 21 hetgeen een leemte betekent ten aanzien van de consumentenbeschermende werking van de Wft. Het rapport gaat verder in op het prudentieel toezicht, maar neemt hier althans wat betreft de solvabiliteitsvereisten geen duidelijk standpunt in. Naar onze mening zal de door hypotheek gedekte vordering van de financier onder de tweede koopovereenkomst hetzelfde risicogewicht hebben voor de berekening van de solvabiliteitsvereisten als de vordering onder een conventionele hypotheeklening. 22

4 Naar onze mening bestaan geen regulatoire belemmeringen die Shari a-conforme woning financiering in de weg staan. 23 Met enige aanpassingen kan Islamitische financiering volledig onder de werking van de Wft worden gebracht, met name wat betreft volledige toepassing van consumentenbeschermende bepalingen. Bijvoorbeeld door de definitie van goederenkrediet onder de Wft te doen uitstrekken over onroerende zaken. 3.3 Fiscale aspecten Voor Nederlands fiscale doeleinden is de voornaamste vraag of de Koper de kosten van de MurÇbaha-financiering van zijn woning (de Winstopslag) kan aftrekken van zijn belastbare inkomen voor toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ( Wet IB 2001 ). De tweede relevante vraag is hoe de heffing van overdrachtsbelasting verloopt. In deze bijdrage wordt alleen de fiscale positie met betrekking tot bestaande woningen behandeld. Aan mogelijke BTW aspecten wordt daarom geen aandacht besteed. 24 Winstopslag aftrekbaar als kosten eigenwoningschuld? Op grond van art. 3:120 eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 zijn de renten van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, die behoren tot de eigenwoningschuld, aftrekbaar van het progressief belaste inkomen uit werk en woning. Op grond van art Wet IB 2001 is sprake van een eigen woning als belastingplichtige (a) de eigendom van de woning verkrijgt (juridisch eigendom), en (b) als hem de waardeverandering van de woning grotendeels (meer dan 50%) aangaat (economisch eigendom). Bij een MurÇbaha-financiering verkrijgt de Koper de juridische en economische eigendom van de woning en is dus aan de vereisten van art. 3:111 Wet IB 2001 voldaan. De resterende vraag is dan of de Winstopslag in een MurÇbaha-financiering kwalificeert als rente in de zin van art. 3:120 eerste lid, onderdeel a Wet IB Ondanks het feit dat door partijen geen rente is overeengekomen, kan in fiscale (economische) zin wel degelijk sprake zijn van rente. De Wet IB 2001 kent, evenals de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ( Wet IB 1964 ), geen definitie van het begrip rente. 25 Ter invulling van het begrip rente heeft de Hoge Raad op 15 juli overwogen dat van rente slechts kan worden gesproken indien en voorzover het ten titel van rente te betalen bedrag ook door partijen is bedoeld als vergoeding van een hoofdsom. Op 13 maart heeft de Hoge Raad zijn arrest van 15 juli 1980 nader ingevuld. In dit arrest overweegt de Hoge Raad kort gezegd dat, ondanks het feit dat geen geldschuld is aangegaan, de overeengekomen vergoeding 28 voor een vervroegde terbeschikkingstelling van een koopsom moet worden behandeld als rente. De Hoge Raad kwalificeert in dit arrest de vergoeding voor het vervroegd ter beschikking stellen van de koopsom dus als aftrekbare rente. Met annotator Hartman zijn wij van mening dat dit arrest aansluit bij de invulling van het begrip rente in BNB 1980/315. De terbeschikkingstelling van een hoofdsom is niet beperkt tot situaties waar expliciet sprake is van een geldlening en/of rente. 29 Ook waar partijen niet expliciet een geldleningovereenkomst zijn aangegaan, waar rente op wordt betaald, kan voor fiscale doeleinden wel degelijk sprake zijn van aftrekbare rente. 30

5 Overigens heeft de Belastingdienst betalingen in verband met aandelenlease producten aangemerkt als overeenkomsten van geldlening waarop rente in aanmerking diende te worden genomen. Dit ondanks het feit dat geen sprake was van een geldlening en dat in de overeenkomsten ook geen rente was bedongen. Hier bedient de Belastingdienst zich dus wel van een rekkelijke uitleg van het begrip rente. 31 Naar onze mening zijn op basis van de huidige wet- en regelgeving dus genoeg aanknopingspunten voor de stelling dat de Winstopslag in een MurÇbaha-financiering wel degelijk aftrekbaar is in de zin van art. 3:120 Wet IB Overigens wordt in de VS al langere tijd de winstopslag in een MurÇbaha-financiering als aftrekbare rente gekwalificeerd. 33 Overdrachtsbelasting Op grond van art. 9 lid 1 Wet op belastingen van rechtsverkeer ( WBR ) is de heffingsmaatstaf voor de overdrachtsbelasting ten minste gelijk aan de tegenprestatie. Dit roept de vraag op wat nu precies de tegenprestatie is in een MurÇbaha-financiering. In dit verband is de uitspraak van Hof Leeuwarden van 23 september relevant. Volgens de notariële transportakte werd door belanghebbende onroerend goed gekocht voor f De koopsom werd voldaan door middel van: (a) een betaling van f in contanten en, (b) een renteloze schuld van f van koper aan de verkoper. Deze renteloze schuld moest in vijf jaarlijkse termijnen worden afgelost. Volgens het hof is de waarde van de tegenprestatie in de zin van art. 9 WBR te stellen op f , namelijk de f die contant is betaald, plus de op f te stellen contante waarde van de renteloze schuld per transportdatum. Het hof bevestigt dus dat het rente element uit een renteloze schuld buiten beschouwing moet worden gelaten bij de bepaling van de waarde van de tegenprestatie in de zin van de WBR. Naar onze mening is op grond hiervan de Winstopslag die de bank toevoegt aan de koopsom van de woning geen onderdeel van de tegenprestatie voor de koop en levering van een onroerende zaak in de zin van de WBR. 35 Over de Winstopslag is dus geen overdrachtsbelasting verschuldigd. 36 Verder geldt dat op grond van art. 13, eerste lid, WBR bij een doorverkoop binnen zes maanden het bedrag van de verschuldigde overdrachtsbelasting (tweede verkoop), verminderd wordt met het bedrag aan overdrachtsbelasting dat al voldaan is (eerste verkoop). In de praktijk zullen de eerste en tweede verkoop in een MurÇbaha-financiering op dezelfde dag plaatsvinden. Daarom zal zich bij een MurÇbaha-financiering geen dubbele heffing van overdrachtsbelasting voordoen. In zowel het VK 37 als de VS 38 is overigens al geregeld dat in geval van een MurÇbaha-financiering geen dubbele heffing van overdrachtsbelasting zal plaatsvinden. De achterliggende gedachte is dat

6 de twee verkopen uitsluitend worden uitgevoerd om deze vorm van Islamitische financiering mogelijk te maken. 4. IjÇra Wa Iqtina (huur eindigend in koop) 4.1 Omschrijving De IjÇra is in essentie een huurovereenkomst en de IjÇra wa iqtina een huurovereenkomst eindigend in koop. Noemenswaardig is dat de Shari a vereist dat de verantwoordelijkheid voor onderhoud, belastingen verbonden aan eigendom en verzekering bij de verhuurder blijft. 39 Verder is noemenswaardig dat een eventuele koop/ verkoop afloop slechts door middel van één eenzijdige belofte (een zogeheten Wa d) mag plaatsvinden. 40 Twee wederzijdse beloften, in de vorm van een call- en putoptie, wordt door veel Shari a geleerden niet toelaatbaar geacht. 41 De praktijk van IjÇra-financiering is gelijk aan de MurÇbaha-financiering tot en met de koop door de financier. Vervolgens sluit de financier een overeenkomst met de Koper waaronder de Koper de beschikking krijgt van de woning en zich verplicht periodieke betalingen te verrichten aan de financier. Deze periodieke betalingen worden berekend aan de hand van twee componenten. De eerste component bestaat uit eventuele betalingstermijnen met betrekking tot de koopsom. 42 De tweede component is de vergoeding aan de financier. De hoogte hiervan kan (deels) worden geïndexeerd op basis van een (variabele) rente index en kan op bepaalde momenten worden aangepast. 43 Veelal zal de financier onder eerdergenoemde Wa d beloven de woning te leveren tegen betaling van een bepaalde koopprijs. Er bestaat discussie waar de koopprijs op moet worden gebaseerd. 44 In de praktijk wordt veelal de initiële koopprijs gehanteerd, waardoor de waardevermeerdering aan de Koper kan toekomen. 45 Bij de IjÇra-financiering speelt dezelfde problematiek met betrekking tot de boeterente als bij een MurÇbaha-financiering. Daarentegen is bij een IjÇra-financiering in beginsel geen probleem bij vervroegde terugbetaling (door uitoefening van de koopoptie). Onder Shari a geleerden bestaat geen eenduidigheid over vervroegde opeising, in de praktijk wordt echter toegestaan dat de verhuurder/financier een putoptie heeft op de Koper in geval van een opeisbaarheidgebeurtenis. Meestal wordt dan wel vereist dat het een opeisbaarheidgebeurtenis betreft binnen de invloedsfeer van de Koper, waaronder bijvoorbeeld niet mag vallen het teniet gaan van de woning (total loss) buiten de schuld van de Koper. 4.2 Juridische aspecten Juridische positie financier en Koper Aangezien bij een IjÇra-financiering de financier langdurig de eigendom van de woning behoudt en niet alle juridische risico s weg mag contracteren, zullen de juridische risico s verbonden aan de eigendom van de woning de financier meer aangaan dan bij een MurÇbaha-financiering. Anderzijds zal de financier in een betere positie verkeren, aangezien hij geen hypotheekrecht hoeft uit te winnen bij een tekortkoming door de Koper. Hij kan dan door de overeenkomst te beëindigen of te ontbinden volledig vrije beschikking van de eigendom van de woning verkrijgen.

7 Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken De Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken (de TWH ) zou van toepassing kunnen zijn op een IjÇra-financiering. 46 De TWH bevat twee vanuit Shari a optiek mogelijk relevante bepalingen. De eerste is dat art. 2 lid 3 sub a TWH de notaris verplicht in de huurkoopakte op te nemen welk deel van de huurkoopsom strekt tot betaling van de verschuldigde rente. Naar onze mening is het geen belemmering dat de notaris opneemt dat geen rente verschuldigd is als hij zich ervan vergewist dat de met deze bepaling beoogde duidelijkheid en transparantie tussen partijen bestaat wat betreft de aan de financier te betalen vergoedingen. De tweede relevante bepaling is vervat in art. 12 TWH: bij vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag heeft de huurkoper recht op een aftrek welke berekend wordt aan de hand van de wettelijke rente, tenzij een hogere rente is bedongen (maar bij een IjÇra-financiering is er juist geen sprake van een bedongen rentevoet). Gelet op het feit dat een contractueel recht op aftrek bij vervroegde terugbetaling onder de Shari a in algemene zin problematisch wordt geacht, is het niet uitgesloten dat dit recht op aftrek de beoordeling door een Shari a board van een IjÇra-financiering kan beïnvloeden. Vanuit een commerciële optiek zal deze bepaling, samen met enkele andere dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen onder de TWH, in de weg staan aan alternatieve financieringen, zoals de IjÇra-financiering. Totdat de TWH wordt ingetrokken (of op belangrijke punten wordt aangepast) is het daarom niet te verwachten dat een financier een IjÇra-financiering in de Nederlandse markt zal aanbieden. 47 Huurbescherming Indien de overeenkomst tussen de financier en de Koper als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zal huurbescherming een rol kunnen spelen bij een IjÇra-financiering en de financier kunnen beperken in zijn mogelijkheden de overeenkomst met de Koper te beëindigen of te ontbinden. 48 In Nederland zou de IjÇra-financiering ook kunnen worden gegoten in de vorm van een erfpachtstructuur. Hierbij zou de financier na de koop van de woning een recht van erfpacht vestigen ten behoeve van de Koper. De door de Koper hiervoor te betalen vergoeding kan schuldig worden gebleven, tot zekerheid waarvan de Koper een hypotheekrecht op zijn recht van erfpacht vestigt. De Koper betaalt vervolgens een periodieke vergoeding in de vorm van een (geïndexeerde) canon. Koper heeft daarnaast een optie de bloot eigendom te verkrijgen (bijvoorbeeld wanneer hij tussentijds wil verkopen en leveren). Het is echter niet uit te sluiten dat de TWH ook op deze erfpachtstructuur van toepassing is, met alle nadelen van dien. 49 Regulatoire aspecten Wat betreft de regulatoire positie, wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt bij de MurÇbaha-financiering. Vanuit een solvabiliteitsperspectief zullen vorderingen in het kader van een IjÇra-financiering een zelfde risicogewicht toegekend krijgen als die onder een conventionele woningfinanciering Fiscale aspecten Aftrekbare kosten eigen woning? Het voornaamste verschil met de MurÇbaha-financiering is dat de Koper onder een IjÇrafinanciering de (juridische) eigendom niet direct verkrijgt. Eerst zal daarom de vraag moeten worden

8 beantwoord of de Koper de waardeverandering van de woning wel grotendeels aangaat (economisch eigendom) in de zin van art. 3:120 Wet IB Volgens de staatssecretaris moet het begrip economisch eigendom in dit verband ruim worden opgevat. De belastingplichtige moet volgens de staatssecretaris wel het volledige gebruiksrecht hebben. 52 Gezien deze ruime invulling van het begrip economisch eigendom, lijdt het naar onze mening weinig twijfel dat de Koper die door middel van een IjÇra-financiering een eigen woning financiert als economisch eigenaar kan worden aangemerkt in de zin van art. 3:120 Wet IB Vervolgens is de vraag welk gedeelte van de aan de financier te betalen vergoeding aftrekbaar is onder art. 3:120 Wet IB In het Besluit van de Minister van Financiën van 13 november wordt bevestigd dat de rentecomponent in een leasecontract of koop op afbetaling aftrekbaar is als sprake is van een eigenwoningschuld. Als voorbeeld van een eigenwoningschuld, wordt door de staatssecretaris een belastingplichtige genoemd die in zijn eigen woning nieuwe kozijnen laat plaatsen op basis van een leasecontract. Volgens de minister is de rentecomponent in de leasetermijnen aftrekbaar, voor zover sprake is van een eigenwoningschuld. Naar onze mening zou dit ook moeten gelden voor het kwalificerende gedeelte van de betalingen in een IjÇrafinanciering. 55 Mocht de IjÇra-financiering overigens worden gegoten in de vorm van een erfpachtstructuur (zie paragraaf 4.2 hierboven), dan is de canon in beginsel op grond van 3:120 eerste lid, onderdeel b Wet IB 2001 aftrekbaar. 56 Overigens wordt de IjÇra-financiering vooral in het VK en de VS al geruime tijd aangeboden voor woningfinancieringen. Sinds 1997 is het de koper onder een IjÇra-financiering in de VS al toegestaan dat gedeelte van een winstopslag dat de kosten van financiering belichaamt (het rentegedeelte van de leasetermijnen gebaseerd op renteindexen) op dezelfde wijze fiscaal in aftrek te brengen als bij een conventionele woningfinanciering. 57 Overdrachtsbelasting Uit de parlementaire behandeling van art. 2 WBR volgt dat een huurkoper op het moment van het aangaan van een huurkoopovereenkomst wordt geacht de economisch eigendom te verkrijgen. 58 De Koper bij een IjÇra-financiering is in economische zin in een vergelijkbare positie als een huurkoper. Naar onze mening zal hij daarom ook voor toepassing van de WBR als economisch eigenaar moeten kwalificeren. Op het moment van het aangaan van de IjÇra-financiering is de Koper daarom overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van de woning. Mocht de IjÇrafinanciering worden ontbonden, als gevolg van het niet voldoen van de termijnen, dan is art. 19 WBR van toepassing, op grond waarvan op verzoek een teruggaaf van overdrachtsbelasting wordt verleend. Bij de levering van de eigendom wordt vervolgens de waarde waarover overdrachtsbelasting is verschuldigd verminderd met het bedrag waarover ter zake van de verkrijging van het economisch eigendom overdrachtsbelasting was verschuldigd. 59 Over de eventuele waardestijging van de eigen

9 woning tijdens de looptijd van de IjÇra-financiering is dus eveneens overdrachtsbelasting verschuldigd. 60 Gezien het feit dat met de splitsing tussen economisch en juridisch eigendom geen fiscaal voordeel wordt beoogd, ligt naar onze mening voor de hand dat de staatssecretaris deze additionele heffing bij het beëindigen van de IjÇra-financiering zal voorkomen. 61 Hierbij zij ook verwezen naar de eerdere genoemde ontwikkelingen in het VK en de VS. Ten slotte geldt met betrekking tot de eerder genoemde erfpachtstructuur het volgende. De waarde van de (juridische) eigendom zal bij een lange erfpachttermijn betrekkelijk gering zijn. Desalniettemin speelt de additionele heffing van overdrachtsbelasting, evenals bij een huurkoop, hier uiteraard ook een rol. Ook hier ligt het voor de hand dat de staatssecretaris deze additionele heffing voorkomt MushÇraka Mutanaqisa (groeiend eigendom) 5.1 Omschrijving De MushÇraka Mutanaqisa is een samenwerkingsverband waarbij één van de partijen zich verbindt stapsgewijs het aandeel van de andere partij over te nemen, net zolang totdat deze andere partij volledig is uitgekocht. De winsten die worden behaald door het samenwerkingsverband kunnen worden verdeeld naar rato van een te voren bepaald percentage (van de winsten). Verliezen dienen naar rato van de inbreng van partijen in het samenwerkingsverband te worden gedeeld. De MushÇraka-financiering is vergelijkbaar met het systeem groeiend eigendom waar met name in de jaren negentig van de vorige eeuw in Nederland veel over is gesproken. 63 Bij woningfinanciering door middel van MushÇraka-financiering zal de Koper, nadat hij overeenstemming heeft bereikt met de verkoper over de prijs van de woning, een samenwerkingsovereenkomst aangaan met zijn financier. Daarbij wordt de economische gerechtigdheid tussen de financier en de Koper verdeeld naar rato van hun inbreng (op dag één zal de economische gerechtigdheid afhankelijk zijn van de aanbetaling van de cliënt). Vervolgens zal in de regel de financier optreden als koper van de woning en de eigendom verkrijgen. De Koper betaalt de financier een vergoeding voor het gebruik van zijn aandeel in de woning pro rata de economische gerechtigdheid van de financier in de woning. Daarnaast zal de Koper periodieke betalingen (kunnen) doen om de economische gerechtigdheid met betrekking tot de woning van de financier over te nemen onder het samenwerkingsverband. Hierbij bestaat mogelijk meer bezwaar dan bij de IjÇra-financiering om deze periodieke betalingen te berekenen aan de hand van de historische koopprijs (zodat eventuele waardestijgingen ten goede komen aan de Koper) in plaats van de marktwaarde te hanteren. 64 Op het moment dat de Koper de financier geheel heeft uitgekocht, zal de financier de woning juridisch aan de Koper leveren. Veelal zal de financier daartoe door middel van een Wa d (eenzijdige belofte) beloven om de woning te leveren. Met betrekking tot de boeterente, vervroegde terugbetaling en opeising bij een MushÇrakafinanciering, geldt hetgeen eerder is opgemerkt in verband met de IjÇra-financiering. Sommige Shari a geleerden twijfelen overigens of het hanteren van opeisinggebeurtenissen bij een

10 MushÇraka-financiering wel is toegestaan. Zij menen dat dit de aard van een samenwerkingsverband in twijfel zou kunnen trekken. 5.2 Juridische aspecten Bij de MushÇraka-financiering geldt grotendeels hetgeen is opgemerkt bij de IjÇra-financiering. Ook op de MushÇraka-financiering zal de TWH van toepassing kunnen zijn, met alle eerder besproken nadelen van dien. 65 Bij een MushÇraka-financiering komt daarbij dat het relevant kan zijn wat de juridische vorm is van het samenwerkingsverband. Als bijvoorbeeld het samenwerkingsverband als maatschap kan worden aangemerkt, geldt het daarbij toepasselijke aansprakelijkheidsregime, waardoor de maten onder omstandigheden onderling aansprakelijk kunnen zijn. 5.3 Fiscale aspecten Aftrekbare kosten eigen woning? Op grond van art Wet IB en het Besluit van de staatssecretaris van 27 januari is pas sprake van een eigen woning als een belastingplichtige grotendeels (dat wil zeggen voor 50% of meer) de economisch eigendom van de woning heeft. 67 Het is dus belangrijk dat bij de MushÇrakafinanciering een belang van 50% of meer direct bij het aangaan van de financiering wordt verkregen. 68 In de praktijk zal dit lastig blijken, aangezien de Koper deze 50% ook zal moeten financieren. De huidige vormgeving van de eigenwoningregeling maakt de introductie van MushÇraka-financiering in Nederland dus lastig. 69 Overdrachtsbelasting Iedere (gedeeltelijke) overdracht van economisch eigendom is een belaste rechtshandeling voor de overdrachtsbelasting. Indien de Koper direct als economisch eigenaar kan worden aangemerkt, dan is op het moment van het aangaan van de MushÇraka-financiering overdrachtsbelasting verschuldigd. De overdracht van de juridische eigendom aan het einde van de MushÇrakafinanciering is overigens op dezelfde wijze belast als uiteengezet bij de IjÇra-financiering. De huidige wijze van heffing van overdrachtsbelasting maakt het aanbieden van een MushÇrakafinanciering in Nederland dus ook onmogelijk. Zoals eerder opgemerkt, is in het VK en de VS de problematiek rond de heffing van overdrachtsbelasting opgelost. 6. Conclusie Gezien de huidige stand van de Nederlandse wetgeving kan de MurÇbaha-financiering (koop op afbetaling) naar onze mening al worden geïntroduceerd. De IjÇra-financiering (huur eindigend in koop) vergt zoals besproken enige aanpassingen, vooral in de TWH en de overdrachtsbelasting. De MushÇraka-financiering (groeiend eigendom) wordt door Shari a geleerden de meest wenselijke vorm geacht (wegens de winst en risicodeling), maar vergt echter meer wettelijke aanpassingen. In het kader van het Holland Financial Centre is de wens uitgesproken om Nederland een meer concurrerende positie te geven als financieel knooppunt. Islamitische financiering zou daar een belangrijke rol in kunnen spelen. De introductie van Shari a-conforme woningfinanciering zal zeker bijdragen aan de ontwikkeling van Nederland als een centrum voor Islamitische financieringen.

11 Voetnoten 1. Zie onder meer de onlangs verschenen studie Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse, Bastiaan Verhoef, Somia Azahaf en Werner Bijkerk, DNB Occasional Studies, Vol.6/No.3 (2008) ( DNB Studie ), en de reactie van J.F.H. van den Belt, Islamitisch financieren: een analyse vanuit DNB en AFM, Vakblad Financiële Planning, juli/augustus In het Verenigd Koningrijk ( VK ) is in november 2007 een vergelijkbare studie uitgevoerd: Islamic Finance in the UK: Regulation and Challenges, zie islamic_finance.pdf. 2. Met name het einde van de activiteiten van Bilaa-Riba Islamic Finance B.V. was de afgelopen tijd veelvuldig in het nieuws, zie onder meer Halalhypotheek komt niet van de grond, NRC Handelsblad 23 juli In de Verenigde Staten ( VS ), het VK en Canada worden al jaren door verschillende financiële instellingen Shari aconforme woningfinancieringen aangeboden. De overheid heeft in deze landen door middel van wetswijzigingen een actieve rol gespeeld in de totstandkoming van deze alternatieve financieringsmarkt. 4. Zie ook het uitgangspunt van de Engelse overheid bij de introductie van de UK Finance Act 2003: The objective is to ensure that Sharia-compliant financial products are taxed in a way that is neither more nor less advantageous than equivalent banking products. 5. Er zijn vele boeken en artikelen geschreven met algemene informatie over de Shari a vanuit financieringsperspectief, waaronder Mahmoud A. El-Gamal, Islamic Finance Law, Economics and Practice, Cambridge University Press, 2006 en Rahail Ali, Islamic Finance, A Practical Guide, Globe Business Publishing, Verder kan worden verwezen naar de DNB Studie, waarin een duidelijke inleidende paragraaf is opgenomen en H. Visser, Waarom eenvoudig als het ook ingewikkeld kan: interestvrij financieren, afscheidscollege Vrije Universiteit Amsterdam, 14 maart 2008, zie 6. Er bestaan initiatieven om (verdere) consensus te creëren op het gebied van Islamitische financiële producten. De Islamic Financial Services Board and de Accounting en Auditing Organization for Islamic Financial Institutions spelen hierin een rol. 7. In het kader van financiering van hotels, kroegen, nachtclubs etc. zal dit criterium wel kunnen spelen aangezien het object daarbij in aanraking zou kunnen komen met HalÇl onderwerpen zoals drank(verkoop) en mogelijke verdere volgens de Shari a onzedelijke onderwerpen. 8. Contracts in islamic commercial and their application in modern islamic financial system, 9. Vergelijk de discussie over de contractum trinius waarmee in de Middeleeuwen het op basis van canoniek recht bestaande verbod op rente werd omzeild door middel van drie op zichzelf toegestane transacties. 10. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst; Rome, 19 juni De goederenrechtelijke aspecten bij woningfinanciering zullen volgens art. 7 van de Wet houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk, 15 mei 1829 hoe dan ook worden bepaald door Nederlands recht. 12. Zie bijv. art. 1.1 ( recht van verschillende landen ), art. 3.3 ( buitenlands recht ) en het uitvoerig gebruik van recht van het land zoals in art Zo ook de Engelse Court of Appeal in de Shamil Bank uitspraak (Beximco Pharmaceuticals Ltd v Shamil Bank of Bahrain EC, (CA (Civ Div)) Court of Appeal (Civil Division), 28 January 2004). Dit staat los van de vraag of de Shari a naar zijn aard regelgeving betreft die voldoende vast omkaderd is om door een nationale rechter te kunnen worden toegepast. 13. Zie ook de Court of Appeal in de Shamil Bank uitspraak. 14. Zie HR 18 november 1983, NJ 1984, 345 (Shu/Lam) waarin de Hoge Raad heeft beslist dat bij de beantwoording van de vraag of Shu bij Lam (beide van Chinese afkomst) in dienst was getreden, gangbare Chinese maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd, een rol mogen spelen. 15. Zie verder ook M. El. Idrissi, De islamitische financieringsvorm MurÇbaha, V&O 2008, p De gedachte is dat het opnemen van een recht op korting het onder de Shari a niet toegestane tijdswaarde component van geld binnen de contractuele relatie binnenbrengt. Zie bijvoorbeeld Muhammad Usmani, An Introduction to Islamic Finance, Kluwer Law International, 2002, p Partijen blijken in andere landen hier mee te kunnen leven, wellicht omdat een financier die niet een redelijke korting verstrekt, zichzelf al snel uit de markt zal prijzen. 18. De financier zal overeenkomstig de Shari a in beginsel niet de eerste koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarde mogen aangaan, noch mag de tweede overeenkomst voor de eerste koopovereenkomst (en allicht ook levering) worden aangegaan aangezien de financier eigenaar moet zijn ten tijde van het aangaan hiervan. Ter beperking van verdere beperking van de risico s zal de financier een aparte vennootschap kunnen oprichten die de woning koopt en doorverkoopt. 19. Een koopovereenkomst en leveringsakte in agreed form en een notaris die klaar staat om beide aktes na elkaar te passeren. 20. Zie de DNB Studie. 21. De in dit artikel besproken vormen van Shari a-conforme financiering zouden onder het begrip goederenkrediet vallen ware het niet dat deze term niet geldt met betrekking tot onroerend zaken. De Wet op het consumentenkrediet hanteert dezelfde definitie en is daarom ook niet van toepassing. 22. Zie art. 2:29 en 3:24 Regeling Solvabiliteitseisen voor het kredietrisico. De vordering van de financier bij een MurÇbaha financiering zal wel hoger uitvallen dan die onder een vergelijkbare conventionele woningfinanciering aangezien de vordering onder de tweede koopovereenkomst inclusief de over de resterende looptijd berekende winstopslag is, terwijl bij een conventionele hypotheek nog niet vervallen rente niet bij de hoofdsom is opgeteld. 23. Andere Islamitische financieringsvormen welke worden vorm gegeven door middel van deelnemingen zullen gelet op het risicogewicht van 400% onder art. 2:53 lid 2 Regeling Solvabiliteitseisen wel nadelig zijn voor de financier wegens de hogere solvabiliteitseis voor dat soort financieringen.

12 24. Zie hiervoor onder meer Paul Bakker, Financiële prestaties, sharia compliance... en BTW?, BTW Bulletin juli/augustus 2007, nr. 7-8 en B.C.M. Waaijer, Omzet- of overdrachtbelasting over rente?, De Notarisklerk 1988, nr. 1240, p Voor een uitgebreide beschouwing van het begrip rente zij verwezen naar H.P.A.M. van Arendonk, Enige historische impressies over rente, MBB 1991, p en E. Aardema, Rente vanuit juridisch en economisch opzicht benaderd, MBB 1991, p Verder zij hier verwezen naar Aantekening 23 van het Artikelsgewijs commentaar van de Vakstudie op art. 25 van de Wet op de Inkomstenbelasting BNB 1980/315, met noot van J.P. Scheltens. 27. BNB 1986/231, met noot van A. Hartman. 28. Lees: het verschil tussen het nominale bedrag van een vooruitbetaalde koopsom en de contante waarde ervan, herberekend over de periode van de vooruitbetaling tot de feitelijke levering of terbeschikkingstelling. 29. Voor vergelijkbare analyses, zie onder meer ook Hoge Raad 20 juni 1962, BNB 1962/295, Hoge Raad 3 mei 1967, BNB 1967/138 en Hoge Raad 5 december 1990, nr , V-N 1991, p. 208 e.v. Naar aanleiding van dit laatste arrest merkt de Redactie van de Vakstudie Nieuws nog op dat het vaste jurisprudentie is dat al datgeen dat strekt tot vergoeding terzake van het gemis van de hoofdsom rente is. Uit Hoge Raad 16 februari 2000, BNB 2001/173 kan ook worden afgeleid dat de Hoge Raad rentetermijnen en aflossingen onderkent, los van het feit dat partijen dit niet expliciet overeen zijn gekomen. 30. De problematiek van disagio, zoals aan de orde in onder meer BNB 2001/173 en BNB 2001/216 speelt hier niet. 31. Besluit van 27 april 1999, nr. DB99/146M, BNB 1999/266. Zie ook de column van W. Bruins Slot (De Ja dààg-hypotheek, WFR 2007/775). Met Bruins Slot kan worden geconcludeerd dat de Belastingdienst zich op niet altijd consequente wijze rekkelijk, dan wel principieel, op lijkt te stellen. 32. In dit verband kan ook nog worden verwezen naar art. 25, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 1964 terzake van de rente begrepen in de aflossing van schuldvorderingen. Dit artikel is gebaseerd op art. 31, eerste lid, ten vijfde van het Besluit Inkomstenbelasting In de Toelichting op de Leidraad bij het Besluit Inkomstenbelasting 1941 werd met betrekking tot rente die in de aflossing is begrepen al bepaald dat voorzover een schuldenaar geleidelijk in termijnen aflost, zonder dat hiervoor een rentevergoeding wordt overeen gekomen, voor fiscale doeleinden toch een rente zal moeten worden onderkend in de aflossingen. Aflossingen behooren voor den schuldeischer uiteraard niet tot zijn inkomen, noch zijn zij voor den debiteur aftrekbaar, behalve voor zoover in de aflossingen interest begrepen is. Dit laatste moet geacht worden het geval te zijn, indien de tegenpraestatie van den schuldeischer (of zijn rechtsvoorganger) er op berekend was, dat de schuldenaar geleidelijk zou aflossen, zonder wegens deze geleidelijkheid afzonderlijk te berekenen interest verschuldigd te zijn. In zulk een geval zal in de aflossingen interest begrepen zijn, welke belastbaar, onderscheidenlijk aftrekbaar, is. Resolutie van den Secretaris-generaal van het Departement van Financiën d.d. 29 augustus 1941, no Comptroller of the Currency, Administrator of National Banks, Interpretative Letter # 867, November In het Verenigd Koninkrijk speelde de discussie over de kwalificatie van een winstopslag niet, aangezien daar geen hypotheekrenteaftrek (meer) bestaat. 34. Hof Leeuwarden 23 september 1974, BNB 1975/ De kosten van de bank maken onderdeel uit van de Winstopslag en vallen daarom ook buiten de heffing van de overdrachtsbelasting. 36. De winstopslag is dus geen tegenprestatie in de zin van art. 9 lid 1 WBR, zo ook B.C.M. Waaijer, Omzet- of overdrachtbelasting over rente?, De Notarisklerk 1988, nr. 1240, p Anders: R.P. Kranenborg in De HÇlal hypotheek, Synoniem voor imperfectie?, Vakblad Financiële Planning, maart 2008, p Zie Part 4, UK Finance Act 2003, zie acts/acts2003/ukpga_ _en_6, hierin wordt bevestigd dat geen dubbele Stamp Duty Land Tax zal worden geheven. In 2006 is in het VK de werking van deze bepaling verder uitgebreid naar andere Islamitische financieringen, Part 8, UK Finance Act 2006, zie Commissioner of Taxation and Finance State of New York in reactie op een Petition van HSBC Mortgage Corporation (USA), waarin wordt bevestigd dat geen Real Estate Transfer Tax zal worden geheven met betrekking tot MurÇbahafinancieringen, TSB-A-02(4)R, July 26, 2002, Petition No. M010821A. 39. Veelal wordt toegestaan dat de huurder de verhuurder voor de kosten hiervan vergoed. Zie bijvoorbeeld Thomas, Cox & Kraty, Structuring Islamic Finance Transactions, p Dit mag niet in de vorm van een overeenkomst worden gegoten. De eenzijdige rechtshandeling is een wat onderbelicht onderwerp in de meeste jurisdicties, inclusief Nederland, schrijvers gaan er echter vanuit dat, zoals in veel andere jurisdicties, dat een belofte binnen de commerciële sfeer (eventueel na aanvaarding daarvan) een juridische verbondenheid schept. 41. Thomas, Cox & Kraty, Structuring Islamic Finance Transactions, p Dit kan worden geconstrueerd als het opbouwen van een potje waarmee uiteindelijk (een deel van) de koopprijs wordt voldaan, vergelijkbaar met de methoden die bij een conventionele woningfinanciering worden toegepast om de maximale hypotheekrenteaftrek te behouden en alsnog zekerheid te bieden aan de financier voor terugbetaling of als vooruitbetalingen op de koopprijs. 43. Wel moet van te voren vaststaan op welke basis dit zal plaatsvinden. 44. Zie bijvoorbeeld The Islamic Finance Qualification, p. 78. en Usmani, in het onderdeel van zijn boek over House financing on the basis of diminishing MushÇrakah waarin de preferentie wordt geuit om dit op basis van marktwaarde te doen maar ook wordt aanvaard dat een andere prijs wordt overeengekomen. 45. Sommige geleerden menen overigens dat de marktprijs op het moment van uitoefening van de koopoptie dient te worden gehanteerd.

13 46. Alhoewel bij een IjÇra wa Iqtina, vanwege het eenzijdige karakter van de belofte, partijen strikt genomen niet overeenkomen dat de koopprijs in termijnen wordt betaald, lijkt het toch aannemelijk dat een dergelijke constructie binnen het bereik van art. 1 lid 2 TWH zal kunnen vallen. 47. Het blijft verbazen dat een tijdelijke wet uit begin jaren 70, waarvan het al jaren algemeen wordt aanvaard dat die zijn doel totaal voorbij schiet en sowieso niet meer van deze tijd is, nog steeds ongewijzigd van kracht is. Deze TWH belemmert het aanbieden van bepaalde alternatieve financieringsvormen die elders alledaags zijn (zoals ook de financial lease). Zie verder hierover bijvoorbeeld P.L.M. Maas, Huurkoop onroerende zaken, WPNR (1995) 6189, p. 503 t/m Zie Rapport van de Commissie Huurkoop Onroerend Goed, Staatsuitgeverij, s Gravenhage mei 1974, pp Zie onder meer: Groeiend Eigendom, Juridische problemen rond een nieuw fenomeen op de huizenmarkt, Mike Jansen, Onno Klinken, AA 40 (1991) 1 pp Zie art. 2:29 sub c Regeling Solvabiliteitseisen voor het kredietrisico. 51. Naar onze mening is de belofte die aan de bank wordt gedaan de woning bij een opeisinggebeurtenis tegen de vooraf vastgestelde waarde te kopen van de bank dusdanig dwingend, dat waardemutaties van de woning de Koper grotendeels aangaan, zie ook onze eerdere analyse terzake. Wij delen de mening van Kranenborg dat sprake is van gemankeerd eigendom dus niet, zie R.P. Kranenborg, Islamitisch bankieren en de zgn. eigenwoningregeling van art.3111 Wet IB. Dualiteit of Perspectief? WFR 2007/1265, p Besluit van 27 januari 2006, nr. CPP2005/2574M, VN 2006/11.11, BNB 2006/160, paragraaf Zie ook: D.A. Aalbregtse en K.L.B. Cornelisse, Tussenvormen van koop en huur van woningen fiscaal bezien, WFR 1993/500, p. 2, wel geven zij terecht aan dat art. 11 lid 3 van de TWH (voor zover van toepassing) een gedeeltelijke beperking van het economisch risico van koper inhoudt. 54. Besluit Minister van Financiën 13 november 2006, nr. CPP2006/412M, BNB 2007/23 (V-N 2006/60.10, p ). 55. Zie ook F.A. Israël, Wettelijke Belemmeringen bij het sluiten van een fiscaal vriendelijke HÇlal hypotheek, WFR 2006/1142. Anders R.P. Kranenborg, Islamitisch bankieren en de zgn. eigenwoningregeling van art Wet IB. Dualiteit of Perspectief? WFR 2007/1265 en in de HÇlal Hypotheek. Synoniem voor Imperfectie?, Vakblad Financiële Planning, maart Kranenborg lijkt te stellen dat, op basis van een eigen interpretatie van het Islamitische recht, vanuit Islamitisch perspectief geen sprake is van rente en daarmee voor Nederlandse fiscale doeleinden ook geen sprake kan zijn van rente. Deze lezing zou betekenen dat de interpretatie van het Nederlandse fiscale recht afhankelijk wordt gemaakt van het Islamitische recht, hetgeen ons niet als juist voorkomt. 56. Zie echter wel de beperkingen die worden opgelegd door het Besluit van 27 januari 2006, nr. CPP2005/2574M, BNB 2006/160. Overigens heeft de Hoge Raad voor de toepassing van goedkoopmansgebruik al eens geoordeeld dat een erfpachtstructuur zodanig overeen kan komen met een geïndexeerde geldlening, dat de structuur ook fiscaal als zodanig moet worden behandeld, zie Hoge Raad 10 april 1996, BNB 1996/ Comptroller of the Currency, Administrator of National Banks, Interpretative Letter # 806, December Nader Verslag, Kamerstukken II, 1994/95, , nr. 5, p. 23 en Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1994/95, ,, nr. 3,p Hier is overigens geen sprake van koophuur in de zin van VN 2004/18.19 Hof Amsterdam, MK V, 22 mei 2003, nr. 01/ Art. 9 lid 4 WBR. 60. Op een vraag vanuit de Eerste Kamer naar de ratio van de bepaling heeft de staatssecretaris nog de volgende toelichting verstrekt. Indien sprake is geweest van splitsing, waarbij ter zake van de verkrijging van de economische eigendom is geheven, en die splitsing weer wordt opgeheven doordat macht en belang in één hand samenkomen, acht ik opnieuw een heffing over de totale waarde van de onroerende zaak te ver gaan. Ik vind het evenwel niet voldoende te volstaan met slechts heffing over de eerste verkrijging; op die wijze zou alsnog een aanzienlijk voordeel kunnen worden behaald door de beoogde verkrijging van de volledige eigendom in twee in de tijd gespreide stappen te bewerkstelligen. Daarom wordt over de latere verkrijging wel geheven, maar wordt volstaan met heffing over een eventuele waardestijging. Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 1995/96, , nr. 20B, V-N 1995, blz. 4158, punt Dit zou middels een goedkeurend besluit kunnen of door toepassing van de hardheidsclausule ex art. 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen. 62. Voor nadere voorwaarden zie: Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 mei 2005, nr. CPP2005/370M, VN2005/ Dit systeem is medio 1990 in Zoetermeer op experimentele basis geïntroduceerd. Voor verdere literatuur, zie onder andere: Groeiend Eigendom, Juridische problemen rond een nieuw fenomeen op de huizenmarkt, Mike Jansen, Onno Klinken, AA 40 (1991) 1 pp en Groeiend eigendom in theorie en praktijk, WPNR nr. 6060, 12 september 1992, p , en D.A. Albregtse, Tussen koop en huur van woningen, een eindstand?, WFR 1999/ Onder Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions Shari a standards , section 5, Diminishing MushÇraka, p. 214, dient gedeeld te worden in de onderliggende waarde ontwikkeling van het huis en dient derhalve de marktwaarde te worden gehanteerd. 65. Groeiend Eigendom, Juridische problemen rond een nieuw fenomeen op de huizenmarkt, Mike Jansen, Onno Klinken, AA 40 (1991) 1 pp Besluit Staatsecretaris van Financiën van 27 januari 2006, nr. CPP2005/ 2547M, BNB 2006/160, VN 2006/ Id. Financiële Planning en de Eigen Woning, p Dit in tegenstelling tot de groeiend eigendom structuur waar de koper 50% van het economisch eigendom verkrijgt middels een lening van een woningcorporatie, zie onder meer D.A. Aalbregtse en K.L.B. Cornelisse, Tussenvormen van koop en huur van woningen fiscaal bezien, WFR 1993/500, p Zoals ook geconstateerd in de DNB Studie, p. 26.

14