Inhoudstafel VERKORT GECITEERDE WET- EN REGELGEVING... XXI TEN GELEIDE... XXIII

Transcriptie

1 Inhoudstafel VERKORT GECITEERDE WET- EN REGELGEVING XXI TEN GELEIDE XXIII DEEL I PRECONTRACTUELE RECHTSBESCHERMING IN- ZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN NAAR EUROPEES EN BEL- GISCH RECHT NA DE RICHTLĲN 2007/66/EG EN DE WET VAN 23 DECEMBER HOOFDSTUK I De precontractuele rechtsbescherming: begrip en belang HOOFDSTUK II Precontractuele rechtsbescherming in België vóór de inwerkingtreding van Richtlĳn 2007/66/EG Een rechtshistorisch overzicht AFDELING I Het EGTA-arrest van de Raad van State van 13 oktober AFDELING II De eenheid in de rechtspraak van de Raad van State hersteld: het Feyfer-Formanova-arrest AFDELING III De standstill-procedure aanbevolen door de omzendbrief van 10 december AFDELING IV De standstill-procedure ingevoerd door de Programmawet van 9 juli AFDELING V Een juridisch intermezzo : de wet van 16 juni AFDELING VI De standstill-procedure gewĳzigd door de Wet houdende diverse bepalingen van 8 juni

2 VIII Inhoudstafel AFDELING VII Inwerkingtreding van de wet van 23 december 2009 Opheffing van de artikelen 21bis, 41sexies en 62bis HOOFDSTUK III Richtlĳn 2007/66/EG tot wĳziging van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen 89/665/EEG en 92/13/EEG AFDELING I De Europese rechtsbeschermingsrichtlĳnen AFDELING II Richtinggevende rechtspraak van het Hof van Justitie A. Het arrest Alcatel-Austria van 28 oktober B. Het arrest Europese Commissie tegen Oostenrĳk van 24 juni AFDELING III Het Impact Assessment Report van de Europese Commissie AFDELING IV Het voorstel van de Europese Commissie tot wĳziging van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen 89/665/EEG en 92/13/EEG AFDELING V De wĳzigende Richtlĳn 2007/66/EG A. Inleiding B. Ratio legis zoals tot uiting gebracht in de consideransen van Richtlĳn 2007/66/EG C. Belangrĳkste nieuwigheden van Richtlĳn 2007/66/EG AFDELING VI Conclusie HOOFDSTUK IV Pre- en postcontractuele rechtsbescherming na de Wet van 23 december AFDELING I Inleiding en ratio legis van de wet van 23 december AFDELING II Algemeen Toepassingsgebied van de wet van 23 december AFDELING III Terminologische nieuwigheden

3 Inhoudstafel IX AFDELING IV Motiveringsplicht aanbestedende overheden A. Identieke voorschriften voor opdrachten die de Europese drempels hebben bereikt als voor de opdrachten die onder deze drempels blĳven B. Gevallen waarin motivering vereist is C. Motivering a posteriori bĳ de onderhandelingsprocedure D. Inhoud van de gemotiveerde beslissing E. Proces-verbaal ten behoeve van de Europese Commissie AFDELING V Informatieverstrekking door de aanbestedende overheid A. Identieke voorschriften voor opdrachten die de Europese drempels hebben bereikt als voor de opdrachten die onder deze drempels blĳven B. Informatieverstrekking inzake de selectiebeslissing bĳ een gunningsprocedures in twee fasen C. Kennisgeving na gunningsbeslissing Voorschriften van toepassing op overheidsopdrachten vanaf euro Voorschriften van toepassing op overheidsopdrachten die de Europese aanbestedingsdrempels hebben bereikt Wĳze van kennisgeving De kennisgeving doet geen contractuele verbintenis ontstaan ten aanzien van de gekozen inschrĳver Opschorting gestanddoeningstermĳn Afzien van gunning en heraanbesteding Gegevens die niet mogen worden meegedeeld en behandeling van vertrouwelĳke informatie

4 X Inhoudstafel AFDELING VI Motiverings- en informatieplicht voor overheidsopdrachten die het bedrag van EUR niet overschrĳden A. Gemotiveerde beslissing B. Schriftelĳke informatieplicht aanbestedende overheid C. Verzoek tot aanvullende informatie D. Afzien van gunning en heraanbesteding E. Uitzondering voor opdrachten die tot stand komen met een aangenomen factuur AFDELING VII Wachttermĳn A. Algemeen B. Welke opdrachten zĳn onderworpen aan de wachttermĳn? Overheidsopdrachten die de Europese drempelbedragen hebben bereikt Te laag geraamde opdrachten Welbepaalde overheidsopdrachten voor aanneming van werken Vrĳwillige toepassing beneden de Europese aanbestedingsdrempels C. Welke opdrachten zĳn niet onderworpen aan de wachttermĳn? Eerste geval: Wanneer een voorafgaande Europese bekendmaking niet verplicht is a) de opdrachten beneden de Europese aanbestedingsdrempels b) de opdrachten gegund middels de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, zelfs wanneer deze de Europese aanbestedingsdrempel hebben bereikt

5 Inhoudstafel XI c) in geval van niet-prioritaire dienstenopdrachten (i.e. diensten categorie B van bĳlage II van de overheidsopdrachtenwet 1993), zelfs wanneer deze de Europese aanbestedingsdrempel hebben bereikt Tweede geval: Wanneer de enige betrokken inschrĳver degene is aan wie de opdracht wordt gegund en er geen betrokken kandidaten zĳn Derde geval: De defensieopdrachten bedoeld in artikel 346, 1, b), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie D. Inachtname wachttermĳn E. Schorsing van de gunningsprocedure zolang de verhaalprocedure loopt F. Schorsing van de uitvoering van de gunningsbeslissing leidt van rechtswege tot schorsing van de uitvoering van de opdracht AFDELING VIII Verhaalprocedures A. Vernietiging B. Schorsing en bevelen van voorlopige maatregelen Aan te wenden procedure Wegvallen van de voorwaarde van het moeilĳk te herstellen ernstig nadeel bĳ schorsingsprocedure voor Raad van State Belangenafweging Bevelen van voorlopige maatregelen Niet toestaan van schorsing versus andere rechten van gelaedeerde deelnemer C. Schadevergoeding Algemeen Forfaitaire schadevergoedingsregeling bĳ aanbesteding

6 XII Inhoudstafel 3. Schadevergoeding voor verlies van een kans bĳ andere gunningswĳzen D. Onverbindendverklaring Ratio legis Toepassingsgebied Voorschriften Uitzonderingen a) Vrĳwillige transparantie ex ante b) Dwingende redenen van algemeen belang c) In geval van een minder zwaarwichtige miskenning van de wachttermĳn Wie kan de onverbindendverklaring vorderen? De aanbestedende instantie en de begunstigde worden betrokken in de procedure tot onverbindendverklaring Gevolgen van de onverbindendverklaring Rechtszekerheid Immuniteit van het gesloten contract E. Alternatieve sancties Toepassingsgebied Soorten sancties Wie kan om alternatieve sancties verzoeken? De aanbestedende instantie en de begunstigde worden betrokken in deze verhaalprocedure F. Verhaaltermĳnen Termĳn tot instellen vordering tot vernietiging

7 Inhoudstafel XIII 2. Termĳn tot instellen vordering tot schorsing Termĳn tot instellen vordering tot schadevergoeding Termĳn tot instellen vordering tot onverbindendverklaring Termĳn tot instellen vordering tot alternatieve sancties G. Verhaalinstanties Verhaalinstanties bevoegd om kennis te nemen van verhaalprocedures met betrekking tot de schorsing en vernietiging van gunningsbeslissingen Verhaalinstanties bevoegd om kennis te nemen van verhaalprocedures met betrekking tot het toekennen van schadevergoeding, onverbindendverklaring en alternatieve sancties Mededelingsplicht verhaalinstantie Verplichting tot waarborgen van vertrouwelĳkheid en het recht op eerbiediging van zakengeheimen H. Tergende en roekeloze verhaalprocedure I. Correctiemechanisme bĳ ernstige schending van het Gemeenschapsrecht AFDELING IX Temporele werking van de Wet van 23 december AFDELING X Besluit DEEL II ARRESTEN GEWEZEN DOOR HET HOF VAN JUSTITIE IN DE PERIODE EN BETREKKING HEBBENDE OP DE RECHTSBESCHERMING INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN - RELEVANTE EXCERPTEN EN ANALYSE HOOFDSTUK I Inleiding

8 XIV Inhoudstafel HOOFDSTUK II Geëxcerpeerde arresten van het Hof van Justitie ( ) [1] Hof van Justitie, arrest van 24 januari 1995, zaak C-359/93, Europese Commissie tegen Nederland [2] Hof van Justitie, arrest van 17 september 1997, zaak C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft [3] Hof van Justitie, arrest van 24 september 1998, zaak C-76/97, Walter Tögel [4] Hof van Justitie, arrest van 24 september 1998, zaak C-111/97, EvoBus Austria [5] Hof van Justitie, arrest van 17 december 1998, zaak C-353/96, Europese Commissie tegen Ierland [6] Hof van Justitie, arrest van 4 februari 1999, zaak C-103/97, Josef Köllensperger [7] Hof van Justitie, arrest van 4 maart 1999, zaak C-258/97, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft (HI) [8] Hof van Justitie, arrest van 19 mei 1999, zaak C-225/97, Europese Commissie tegen Frankrĳk [9] Hof van Justitie, arrest van 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria [10] Hof van Justitie, arrest van 18 juni 2002, zaak C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft (HI) [11] Hof van Justitie, arrest van 12 december 2002, zaak C-470/99, Universale-Bau [12] Hof van Justitie, arrest van 23 januari 2003, zaak C-57/01, Makedoniko Metro [13] Hof van Justitie, arrest van 27 februari 2003, zaak C-327/00, Santex

9 Inhoudstafel XV [13bis] Hof van Justitie, arrest van 10 april 2003, gevoegde zaken C-20/01 en C-28/01, Europese Commissie tegen Duitsland [14] Hof van Justitie, arrest van 15 mei 2003, zaak C-214/00, Europese Commissie tegen Spanje [15] Hof van Justitie, arrest van 19 juni 2003, zaak C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner [16] Hof van Justitie, arrest van 19 juni 2003, zaak C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik (GAT) [17] Hof van Justitie, arrest van 19 juni 2003, zaak C-249/01, Werner Hackermüller [18] Hof van Justitie, arrest van 4 december 2003, zaak C-448/01, EVN en Wienstrom [19] Hof van Justitie, arrest van 12 februari 2004, zaak C-230/02, Grossmann Air Service [20] Hof van Justitie, arrest van 18 maart 2004, zaak C-314/01, Siemens Österreich en ARGE Telekom [21] Hof van Justitie, arrest van 24 juni 2004, zaak C-212/02, Europese Commissie tegen Oostenrĳk [22] Hof van Justitie, arrest van 11 januari 2005, zaak C-26/03, Stadt Halle [23] Hof van Justitie, arrest van 3 maart 2005, gevoegde zaken C-21/03 en C-34/03, Fabricom [24] Hof van Justitie, arrest van 2 juni 2005, zaak C-394/02, Europese Commissie tegen Griekenland [25] Hof van Justitie, arrest van 2 juni 2005, zaak C-15/04, Koppensteiner [26] Hof van Justitie, arrest van 8 september 2005, zaak C-129/04, Espace Trianon en Sofibail [27] Hof van Justitie, arrest van 18 juli 2007, zaak C-503/04, Europese Commissie tegen Duitsland

10 XVI Inhoudstafel [28] Beschikking van het Hof van 4 oktober 2007, zaak C-492/06, Consorzio Elisoccorso San Raffaele [29] Hof van Justitie, arrest van 11 oktober 2007, zaak C-241/06, Lämmerzahl [30] Hof van Justitie, arrest van 14 februari 2008, zaak C-450/06, Varec [31] Hof van Justitie, arrest van 3 april 2008, zaak C-444/06, Europese Commissie tegen Spanje [32] Hof van Justitie, arrest van 28 januari 2010, zaak C-406/08, Uniplex [33] Hof van Justitie, arrest van 28 januari 2010, zaak C-456/08, Europese Commissie tegen Ierland [34] Hof van Justitie, arrest van 6 mei 2010, gevoegde zaken C-145/08 en C-149/08 Club Hotel Loutraki e.a HOOFDSTUK III Analyse van de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake rechtsbescherming overheidsopdrachten Toepassingsgebied ratione materiae van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen Welke beslissingen vallen onder het toepassingsgebied van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen? Toepassingsgebied ratione personae van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen Wie staan de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten ter beschikking? Termĳnen binnen dewelke beroep tegen beslissingen van aanbestedende diensten moeten worden ingediend De rechtsbeschermingsrichtlĳnen versus nationale regelingen die bepalen dat beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten binnen een daartoe gestelde termĳn moet worden ingesteld op straffe van verval van dit recht De procedure via dewelke de Europese Commissie op grond van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen kan optreden tegen een Lid- Staat, indien zĳ meent dat er een duidelĳke en kennelĳke schending van de gemeenschapsrechtelĳke bepalingen op het gebied van de plaatsing van overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden,

11 Inhoudstafel XVII vormt een preventieve maatregel die niet kan derogeren aan of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie uit hoofde van artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Niet-)omzetting van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen in het nationaal recht van de EU-lidstaten Gevolgen Recht van beroep Verplichting van de lidstaten om te voorzien in beroepsprocedures tegen gunningsbeslissingen Principe dat de nationale wetgeving en procedureregels van de EU-lidstaten de doelmatigheid van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen niet mogen compromitteren Beroepsprocedures dienen toegankelĳk te zĳn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bĳ de gunning van een bepaalde overheidsopdracht Begrip Belang bĳ de gunning van een overheidsopdracht Wachttermĳn ( Standstill ) Voor de beroepsprocedure verantwoordelĳke instanties De bĳzondere garantiebepalingen van artikel 2, lid 9, van richtlĳn 89/665 zĳn niet van toepassing wanneer de voor de beroepsprocedure verantwoordelĳke instantie een rechterlĳke instantie is Bevoegdheid van een beroepsinstantie tot het opleggen van een dwangsom Waarborgen door de voor de beroepsprocedures verantwoordelĳke instantie van de vertrouwelĳkheid en het recht op eerbiediging van zakengeheimen met betrekking tot de informatie die is vervat in door de betrokken partĳen aan haar overgelegde dossiers Gevolgen van in strĳd met de overheidsopdrachtenrichtlĳnen gesloten overeenkomsten Arrest van het Hof van Justitie waarin de niet-nakoming wordt vastgesteld Maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof Beëindiging van een overeenkomst Bescherming van de rechtszekerheid en het gewettigd vertrouwen van de medecontractanten Handhaving van de gevolgen van een nietige overeenkomst totdat dringende maatregelen ter voorkoming van verdere schade zĳn getroffen

12 XVIII Inhoudstafel 14. Nationale regeling die de mogelĳkheid ontneemt tot het verkrĳgen van schadevergoeding is in strĳd met het recht op een doeltreffende bescherming in rechte BĲLAGEN BĲLAGE 1 Wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten BĲLAGE 2 Memorie van Toelichting BĲLAGE 3 Verslag van de Commissie van Financiën en Begroting van de Kamer van Volksvertegenwoordigers BĲLAGE 4 Met betrekking tot de rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten relevante bepalingen opgenomen in het koninklĳk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, zoals dit koninklĳk besluit werd gewĳzigd door het koninklĳk besluit van 10 februari BĲLAGE 5 Consideransen van de wĳzigende Richtlĳn 2007/66/EG BĲLAGE 6 Rechtsbeschermingsrichtlĳn Klassieke Sectoren 89/665/EEG BĲLAGE 7 Rechtsbeschermingsrichtlĳn Speciale Sectoren 92/13/EEG BĲLAGE 8 Concordantietabel waarin het verband wordt gelegd tussen de artikelen van de rechtsbeschermingsrichtlĳn 89/665/EEG (Klassieke Sectoren) en deze artikelen zoals gewĳzigd door richtlĳn 2007/66/EG BĲLAGE 9 Concordantietabel waarin het verband wordt gelegd tussen de artikelen van de rechtsbeschermingsrichtlĳn 92/13/EEG (Speciale Sectoren) en deze artikelen zoals gewĳzigd door richtlĳn 2007/66/EG

13 Inhoudstafel XIX BĲLAGE 10 Register van de in dit boek behandelde arresten, gerangschikt volgens de datum van hun uitspraak BĲLAGE 11 Partĳenregister BIBLIOGRAFIE TREFWOORDENREGISTER OVER DE AUTEURS

14

15 Verkort geciteerde wet- en regelgeving Richtlĳn 89/665/EEG Richtlĳn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende coördinatie van de wettelĳke en bestuursrechtelĳke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor het uitvoeren van werken Richtlĳn 92/13/EEG Richtlĳn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelĳke en bestuursrechtelĳke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zĳn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie Richtlĳn 2004/17/EG Richtlĳn 2004/18/EG Richtlĳn 2007/66/EG Richtlĳn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten Richtlĳn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten Richtlĳn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wĳziging van de richtlĳnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten

16 XXII Wet van 24 december 1993 Wet van 15 juni 2006 Wet van 16 juni 2006 Wet van 23 december 2009 Verkort geciteerde wet- en regelgeving Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten Wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten Wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrĳvers en wachttermĳn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten Wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten Koninklĳk besluit van 8 januari 1996 Koninklĳk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken Koninklĳk besluit van 10 januari 1996 Koninklĳk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten Koninklĳk besluit van 18 juni 1996 Koninklĳk besluit van 18 juni 1996 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Gemeenschap van sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten

17 Ten geleide 1. Voorliggend boek werd geschreven naar aanleiding van de inwerkingtreding op 25 februari 2010 van de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek IIbis betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 en heeft tot doel deze belangrĳke aanpassing van het Belgisch rechtsbeschermingsysteem inzake overheidsopdrachten vanuit diverse invalshoeken te belichten en de nodige duiding aan te reiken. Het boek beperkt zich niet tot de behandeling van de innovaties en wĳzigingen doorgevoerd door voormelde wet in de Overheidsopdrachtenwet 1993, maar kadert deze wĳzigingen binnen enerzĳds de voorschriften vervat in de rechtsbeschermingsrichtlĳnen 89/665/EEG en 92/13/EEG zoals deze richtlĳnen werden gewĳzigd door Richtlĳn 2007/66/EG en anderzĳds de richtinggevende gezaghebbende rechtspraak van het Hof van Justitie (denken we maar aan het belanghebbende arrest Alcatel-Austria van 28 oktober 1999 dat fundamenteel was voor de invoering van de wachttermĳn in de rechtsbeschermingsrichtlĳnen en de onderscheiden nationale regelgevingen der lidstaten). Het boek is opgedeeld in twee delen. In een eerste deel wordt een overzicht gegeven van de precontractuele rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten naar Europees en Belgisch recht en vinden na een beknopte rechtshistorische introductie de wet van 23 december 2009 en het nieuwe Boek IIbis van de Overheidsopdrachtenwet 1993 hun behandeling. Met het tweede deel van dit boek hebben de auteurs zich tot doel gesteld de lezer een overzicht aan te reiken van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de periode gewezen op het gebied van de rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten en door welke arresten het toepassingsgebied van de rechtsbeschermingsrichtlĳnen 89/665/EEG en 92/13/EEG wordt verduidelĳkt en een gezaghebbende interpretatie wordt gegeven van de onderscheiden artikelen van deze richtlĳnen. Een analyse van deze rechtspraak, waarbĳ de opgenomen arresten worden geclassificeerd volgens de in deze arresten behandelde rechtspunten, heeft eveneens zĳn plaats in dit tweede boekdeel gevonden. De auteurs hebben bĳ de realisatie van dit werk steeds de noden en behoeften van de rechtspraktizĳn voor ogen gehad en hebben het boek dan ook een zo autonoom en gebruiksvriendelĳk mogelĳk karakter gegeven door het te voorzien van diverse bĳlagen die bĳ de interpretatie van de onderscheiden artikelen en

18 XXIV Ten geleide artikelonderdelen van het Boek IIbis hun belang kunnen hebben. Zo zĳn o.a. in dit boek opgenomen: de Wet van 23 december 2009 (in de Nederlandstalige en Franstalige versie), de Memorie van Toelichting, het advies van de Raad van State (Afdeling Wetgeving), het Verslag van de Commissie voor de Financiën en de Begroting van de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de consideransen van de wĳzigende Richtlĳn 2007/66/EG. Een exhaustieve bibliografie en een uitgebreid trefwoordenregister sluiten het boek af. Brussel, 15 september 2010 C.D.K. P.F. J.B.