Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten

Transcriptie

1 Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten Vrijdag 7 december 2012 Johan GEERTS Advocaat GD&A Advocaten 1

2 2 1. Rechtsbescherming bij overheidsopdrachten: wettelijk kader 2. Motiverings- en informatieverplichting / wachttermijn 3. Verhaalprocedures 4. Actualia 1. Het einde van de Feyfer Formanova- rechtspraak. Het lot van een onwettig gesloten opdracht na schorsing/ vernietiging van de gunningsbeslissing? 2. Verschillen tussen de burgerlijke kortgedingrechter en de UDN-procedure voor de Raad van State 3. Diligentieplicht inschrijver bij een onwettig bestek ( tempering Labonormrechtspraak)

3 De rechtsbeschermingswet van 23 december

4 4 Europese wetgeving Klassiek sectoren: richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 Nutssectoren: richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren 89/665/EEG van 21 december 1989 Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren 92/13/EEG van 25 februari 1992 Belgische wetgeving (klassieke sectoren) Federale basiswet: overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 Gunning: A.R.O.-KB van 8 januari 1996 Uitvoering: A.R.U.-KB van 29 sepetember bijlage: AAV

5 bron: FOD Kanselarij van de Eerste Minister 5

6 6 Rechtsbeschermingswet van 23 december 2009 (en Uitvoerings-KB van 10 februari 2010 (B.S ): invoeging nieuw boek IIbis (artikelen 65/1 tot 65/34) Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten Omzetting van RL 2007/66/EG van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

7 7 Omzendbrief van 10 december 2003 Programmawet van 9 juli 2004 tot invoering van artikel 21 bis in de wet van 1993: verplichte standstill van minstens 10d Wet van 8 juni uitvoerings-kb van 31 juli 2008 diverse wijzigingen mbt standstill: aanpassingen artikel 21bis, 41 sexies en 62bis wet 1993 Inwerkingtreding rechtsbeschermingswet 2009: opdrachten aangekondigd sinds 25 februari 2010

8 8 Uitbreiden mogelijkheden van preventieve rechtsbescherming/ herstel in natura Rechtszekerheid: beperking van de mogelijkheden tot onverbindendverklaring/ schorsing / vernietiging van de gesloten opdracht in uitvoering: kan enkel bij schending van de wachttermijn Bevestiging van het duale rechtssysteem

9 9 Efficiënte en doelmatige besteding van de overheidsmiddelen rationeel gebruik van de overheidsmiddelen Gunning aan: Goedkoopste regelmatige inschrijver (aanbesteding) de meest voordelige regelmatige inschrijver (offerteaanvraag) Vrije mededinging en eerlijke concurrentie Gelijke behandeling, geen bevoordeling Transparantie: zowel bij de gunning als bij uitvoering van de opdracht Eengemaakte Europese markt : deelname vanuit andere EUlidstaten vereenvoudigen Forfaitaire grondslag vaste prijs

10 Gunning van de opdracht (artikel 65/1, 10 ) = de beslissing van de AO om de gekozen inschrijver aan te wijzen = gunningsbeslissing (vb. schepencollege, raad van bestuur) Sluiting van de opdracht (artikel 65/1, 11 ) = totstandkoming van de contractuele band tussen de AO en de begunstigde middels betekening aan de begunstigde vd uitdrukkelijke goedkeuring van zijn offerte (= toewijzing van de opdracht)

11 Rechtsbescherming overheidsopdrachten 11

12 Toepassingsgebied informatie- en motiveringsverplichtingen Ruimste toepassingsgebied: nagenoeg alle opdrachten (behalve onder euro): Opdrachten boven de Europese drempels (art. 65/3) Opdrachten onder de Europese drempels, boven euro (65/29) Verplichte redactie van een gemotiveerde beslissing (65/4) Ingeval van gebruik van de onderhandelingsprocedure selectiebeslissing Gunningsbeslissing Stopzetting en eventueel heraanbesteding (twee afzonderlijke beslissingen)

13 Inhoud gemotiveerde beslissing (art. 65/5) Naam/adres AO - voorwerp van de opdracht - goed te keuren opdrachtbedrag Namen van kandidaten/inschrijvers Namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten/inschrijvers + motieven in feite en in rechte mbt hun niet-selectie Namen van de inschrijvers die een onregelmatige offerte hebben ingediend + motieven in feite en in rechte voor hun onregelmatige offerte Namen van de gekozen inschrijver en van de inschrijvers wiens regelmatige offerte niet werd gekozen + motieven in feite en rechte, waaronder kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte (= beschrijvend!) Ingeval van stopzetting/heraanbesteding: juridische en feitelijke motieven van AO om procedure stop te zetten en eventueel te heraanbesteden

14 Inhoud gemotiveerde beslissing: recente rechtspraak Patere legem quam ipse fecisti: pas de beoordelingstechiek toe als omschreven in het bestek: niet meer en niet minder; Onderscheid tussen subgunningscriteria en beoordelingscriteria Woordelijke motivering! Een loutere puntentoekenning is niet voldoende motivering door verwijzing kan, MAAR: document naar waar wordt verwezen moet worden bijgevoegd; Het document naar waar wordt verwezen moet worden bijgetreden; Inhoud gemotiveerde beslissing: Praktijk Kennisgeving van gunningsbeslissing + integraal gunningsverslag (dat wordt bijgetreden) Totaalprijzen dienen vermeld, de prijszetting per post (in meetstaat of inventaris) mag niet worden vermeld.

15 Mededelen van informatie aan kandidaten (ingeval van een aparte selectiefase en afzonderlijke selectiebeslissing) (art. 65/7) Onmiddellijk na nemen vd gemotiveerde selectiebeslissing (dus op einde van eerste fase) moeten de motieven van niet-selectie worden medegedeeld aan iedere niet-geselecteerde kandidaat (opm.: het is aan te raden om ook de geselecteerde kandidaten in te lichten over hun selectie) Twee gevallen kunnen zich dienaangaande voordoen: Indien alle kandidaten worden geselecteerd die voldoen aan de minimumeisen: enkel mededeling van een uittreksel vd selectiebeslissing aan de niet-geselecteerden; Indien rangschikking en beperking vh aantal kandidaten door vergelijking vd kandidaturen: mededeling van alle elementen én motieven op basis waarvan de doorselectie is geschied; Opmerking: er is geen wachttermijn voorgeschreven, maar dit is wel aan te raden

16 Aan niet-geselecteerde inschrijvers (ingeval van procedure met één fase) en aan inschrijvers met onregelmatige offerte: enkel mededeling van een uittreksel vd gunningsbeslissing (meer bepaald: toelichten van hun individuele situatie) Aan niet-gekozen inschrijvers én aan gekozen inschrijver: integrale mededeling van de gunningsbeslissing

17 Opgelet: vertrouwelijkheid/beroepsgeheim versus openbaarheid/transparantie bepaalde offertegegevens genieten bijzondere bescherming ( zakengeheimen artikel 65/10 en 65/29) DUS: offertes + bepaalde offertegegevens mogen niet openbaar worden gemaakt, tenzij met uitdrukkelijke toestemming vd betrokkene. Het vertrouwelijk karakter van sommige stukken van het administratief dossier die verband houden met het zakengeheim stelt op geen enkele wijze de verwerende partij vrij van haar verplichting om het gehele administratieve dossier voor te leggen aan de beroepsinstantie (HvJ, C- 450/06, 14 februari 2008)

18 Wijze van kennisgeving van de gemotiveerde gunningsbeslissing Tegelijk per fax of (of een andere elektronisch middel), alsook dezelfde dag per aangetekend schrijven. Inhoud van de kennisgeving van de gemotiveerde gunningsbeslissing (Belgische opdrachten) Beroepsmogelijkheden schorsing en vernietiging: Verhaalinstantie (Raad van State of burgerlijke rechter), verhaaltermijn (15 of 60 dagen) Optioneel: facultatieve toepassing van de stand still

19 Inhoud van de kennisgeving van de gemotiveerde gunningsbeslissing Europese opdrachten (toepassing van de wachttermijn) (art. 65/5): Beroepsmogelijkheden: verhaalinstantie en verhaaltermijn De aanbeveling om de aanbestedende instantie op de hoogte te stellen (middels een elektronisch middel) indien een beroep tot schorsing wordt ingesteld; Toepassing en exacte duur van de wachttermijn (15 dagen); Mededeling dat de kennisgeving niet de sluiting van de opdracht inhoudt

20 Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde? (art. 65/8 2) Er ontstaat nog GEEN contractuele band met begunstigde inschrijver (opgelet: dit moet AO duidelijk vermelden in brief aan begunstigde!) De gestanddoeningstermijn wordt geschorst in hoofde van de begunstigde (eventueel tot dag van de uitspraak ivm schorsingsberoep) maximale schorsing = 45d na kennisgeving gunningsbeslissing Toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing

21 Boek II-bis niet van toepassing Wat dan wel? K.B. van 10 februari 2010 > art. 25, 51, 80 ARO-K.B.. Belangrijkste verschil: motieven van niet selectie, wering, niet kiezen moeten niet automatisch worden meegezonden. Binnen 30kd na verzendingsdatum: opvragen van motieven mededeling door AO binnen 15kd vanaf ontvangst vh verzoek Advies: niets belet de AO om vrijwillig de algemene regeling toe te passen, door beslissing meteen mee te sturen.

22 De motiverings- en informatieverplichting is NIET van toepassing voor opdrachten die tot stand komen middels aangenomen factuur (5.500 euro >> nieuwe wet: euro).

23 Opdrachten geraamd boven de Europese drempels Dus voor 2012/2013: hoger dan W: euro en L/D: euro Te laag geraamde opdrachten oorspronkelijke raming excl BTW is lager dan de Europese drempels (dus opdracht werd niet Europees gepubliceerd), maar goedgekeurd offertebedrag excl BTW blijkt 20% hoger dan Europese drempels Bepaalde opdrachten voor aanneming van werken voor werken die verplicht zijn onderworpen aan een Belgische bekendmaking en waarvan het goedgekeurd bedrag weliswaar lager ligt dan de Europese drempel, maar dat een bedrag ten belope van de helft van de bedoelde drempel bereikt. Dus voor 2012/2013: hoger dan W: Vrijwillige toepassing van de stand still

24 Ratio legis: preventieve rechtsbescherming => waarborgen mogelijkheid tot herstel in natura: Afgewezen inschrijver kan vordering tot schorsing indienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank); Wachttermijn bedraagt minstens 15kd; Aanvang van de termijn = eerste dag is dag na verzendingsdatum vd gunningsbeslissing (via fax/mail); Afgewezen inschrijver kan vordering tot schorsing indienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank)

25 Ingeval er een vordering tot schorsing wordt ingediend tijdens de wachttermijn: AO mag contract niet afsluiten tijdens tot einde van de procedure Schorsing van de gunningsbeslissing is van rechtswege schorsing van de uitvoering (art. 65/13): Einde van Feyfer Formanova: De uitvoering wordt nu weldegelijk geschorst in eenzelfde uitspraak (desgev. zonder dat begunstigde in zake is). Dwangmiddelen bij verdere uitvoering: bestendiging van stopzetting of verbod van aanvang vorderen voor de kortgedingrechter; Bij schorsingsberoep voor burgerlijke rechter: opleggen van een dwangsom vorderen; sancties schending wachttermijn vordering tot onverbindendverklaring (65/17-65/21) Alternatieve sancties (art. 65/22) Inkorten van de looptijd van de opdracht, OF; Boete opleggen aan AO, te storten aan de Schatkist (maximaal 15% van gegunde opdrachtbedrag) schadevergoeding!

26 Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde ingeval van een BELGISCHE OPDRACHT? De contractuele band met de begunstigde inschrijver kan reeds op dat ogenblik tot stand komen => ook duidelijk vermelden in brief aan begunstigde! Aldus geen toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing (tenzij te laag geraamde opdrachten en bepaalde opdrachten voor aanneming werken)

27 MAAR: AO heeft wel mogelijkheid tot vrijwillige toepassing van een wachttermijn = aan te raden om problemen achteraf te vermijden! WANT: ook bij Belgische opdrachten behoudt afgewezen inschrijver het recht om een vordering tot schorsing in te dienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank) rechter kan aldus schorsing van een gunningsbeslissing bevelen, ondanks het feit dat het contract reeds gesloten is QUID??

28 Gunningsbeslissing Betekening van beslissing aan gekozen en niet gekozen inschrijvers Wachttermijn 15 dagen Sluiting van de opdracht Verbod op sluiting van de opdracht Schorsing gestanddoeningstermijn Beroepstermijn schorsingsberoep

29 Rechtsbescherming overheidsopdrachten 29

30 Vordering tot nietigverklaring (65/14) Vordering tot schorsing (65/15) Vordering tot schadevergoeding (65/16) Voorlopige maatregelen (65/15) Onverbindendverklaring (art. 65/17) (enkele Europese opdrachten) Alternatieve sancties (art. 65/22) (enkele Europese opdrachten) Verhaalinstanties (65/24) Raad van State (UDN-procedure/ vernietigingsprocedure) bvb.: Vlaamse/ federale overheid, gemeente, OCMW, Burgerlijke rechter (kortgedingrechter/ REA): bvb.: nv DBFM Scholen van Morgen, nv AQUAFIN, afgevaardigd bouwheer, private onderwijsinstelling, privaat ziekenhuis, Onderscheid: begrip administratieve overheid (cass. Gimvindus 14 februari 1997; RvS nr , 19 oktober 2010, nv SERU)

31 Preventieve rechtsbescherming: SCHORSING Willig beroep Eventueel klacht bij toezichthoudende overheid; UDN-procedure bij Raad van State of kortgedingprocedure bij burgerlijke rechtbank met oog op schorsing van de onwettige (gunnings)beslissing (15 kd); Curatieve rechtsbescherming: Annulatieprocedure bij Raad van State of gewone procedure bij burgerlijke rechtbank met oog op vernietiging van de onwettige (gunnings)beslissing (60 kd); Schadevergoeding bij burgerlijke rechtbank; In beide gevallen kan de rechter voorlopige maatregelen bevelen

32 Vordering tot schadevergoeding (artikel 65/16 en 65/31) Burgerlijke rechter; Alle personen (ook onwettig gekozen inschrijver!) die benadeeld zijn door een onwettige beslissing vd AO; Fout (eventueel annulatiearrest van RvS) + schade + Causaal verband; Binnen 5 jaar vanaf de bekendmaking, de kennisgeving of de kennisneming van de rechtshandeling;

33 Vordering tot onverbindendverklaring van het contract/opdracht (artikelen 65/17 tot 65/21) Toepassing: Europese opdrachten Wanneer de opdracht werd gesloten zonder voorafgaande Europese bekendmaking Wanneer de opdracht werd gesloten met schending van de wachttermijn of ingeval van niet afwachten door AO van uitspraak mbt vordering tot schorsing; Bij burgerlijke rechter zetelend zoals in kort geding; AO en begunstigde moeten betrokken zijn in deze procedure; Rechter kan alle contractuele verbintenissen met terugwerkende kracht vernietigen of kan draagwijdte vd nietigverklaring beperken tot de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd. In dit laatste geval zal de in gebreke zijnde aanbestedende instantie wel worden geconfronteerd met boetes;

34 Alternatieve sancties (artikel 65/22) ipv onverbindendverklaring van de opdracht Toepassing: Europese opdrachten Indien geen onverbindendverklaring van de opdracht wordt uitgesproken omwille van dwingende redenen van algemeen belang (dus opdracht blijft verbindend tussen partijen) Bij minder zwaarwichtige miskenning wachttermijn Burgerlijke rechter zetelend zoals in kort geding Inkorten van de looptijd van de opdracht, OF Boete opleggen aan AO, te storten aan de Schatkist (maximaal 15% van gegunde opdrachtbedrag) schadevergoeding!

35 Tergende en roekeloze verhaalprocedure (artikel 65/27) Voorkomen van misbruiken Passende schadevergoeding te betalen aan AO / begunstigde Totale bedrag = maximaal 5 % van het gegunde opdrachtbedrag excl BTW (eventueel te verhogen middels KB)

36 Verhaalprocedures moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid worden ingesteld binnen navolgende termijnen, vanaf: Bekendmaking; Kennisgeving; Kennisneming van rechtshandeling; schorsing: 15 dagen Nietigverklaring: 60 dagen (geldt voor Raad van State én burgerlijke rechter) Schadevergoeding: 5 jaar (opgelet: geen schorsing/ stuiting tijdens procedure in nietigverklaring voor de Raad van State) Onverbindendverklaring: 30 dagen Alternatieve sancties: 6 maanden Opgelet: Om de schorsing te behouden moet altijd binnen 60 dagen ook de procedure in nietigverklaring worden ingeleid!

37 procedure Verhaalinstantie (art. 65/24) termijn Belgische opdrachten Nietigverklaring Administratieve overheid: Raad van State Geen admin. overheid: burgerlijke rechter 60 kd JA Administratieve overheid: JA Schorsing Raad van State (UDNprocedure) 15 kd Bevoegde rechtbank Geen (art. admin. 65/24) overheid: Vordering tot nietigverklaring burgerlijke rechter (65/14) en Vordering tot schorsing (65/15) (kortgeding) schadevergoeding Administratieve overheid => Raad van Stat Burgerlijke rechter (rechtbank van eerste aanleg of Koophandel) 5 jaar JA Onverbindendverklaring en alternatieve sancties Burgerlijke rechter (zoals in kortgeding) -30 kd -6 ma NVT!

38 Schorsingsprocedures RvS en kortgeding = standaardprocedure => geen bewijs van hoogdringendheid of MTHEN De wachttermijn geldt slechts één aanleg! => bij beroep tegen afwijzing schorsing mag de opdracht worden gesloten (65/11) Belangenafweging (art. 65/15, tweede lid): indien de continuïteit van de openbare dienst in het gedrang komt. Vertrouwelijke stukken (art. 65/26) Verplichting van verhaalinstantie om AO in te lichten (art. 65/25) Mogelijkheid van de gekozen inschrijver om tussen te komen in de procedure: AO dient te informeren

39 Verhoogde rechtsbescherming van benadeelde kandidaten of inschrijvers; Uitbreiding van motiverings- en informatieplicht Uitbreiding van toepassing wachttermijn naar (bepaalde) opdrachten die de Europese drempels niet bereiken Sanctie van de onverbindendverklaring en alternatieve sancties

40 Rechtsbescherming overheidsopdrachten 40

41 41 Probleemstelling: Belgische opdrachten zijn niet onderworpen aan de stand still. Wat is het lot van de gesloten opdracht/ overeenkomst wanneer nadien de onwettigheid van de gunningsbeslissing vast komt te staan? Einde van de Feyfer Formanova rechtspraak Raad van State nr , 15 juni 2000, Feyfer formanova De niet gekozen inschrijver beschikt niet over het vereiste moeilijk te herstellen ernstig nadeel indien de opdracht al is gesloten => De Raad wijst een schorsingsvordering af Nieuwe rechtspraak in toepassing van de rechtsbeschermingswet : O.a. RvSnr , 1 december 2011, Sport Infrabouw; RvSnr , 25 februari 2011, nv Labo Van Vooren; RvS nr , 28 oktober 2010, SIGGIS Belgische opdrachten niet onderworpen aan stand still MTHEN moet niet meer worden aangetoond Ook wanneer de opdracht al is gesloten kan de gunningsbeslissing nog worden geschorst!

42 42 Overeenkomst op grond van een onwettige gunningsbeslissing - absolute nietigheid? Voor de rechtsbeschermingswet: absolute nietigheid wegens ongeoorloofde oorzaak (art BW) Na de rechtsbeschermingswet: Artikel 65/21 en 65/30: onaantastbaarheid gesloten overeenkomst. Een gesloten overeenkomst kan niet meer worden geschorst of onverbindend verklaard! (Bij Europese opdrachten kan onverbindendverklaring enkel indien opdracht gesloten met schending van de stand still) MAAR: Vordering tot schorsing / verbod van uitvoering/ van de overeenkomst voor de burgerlijke rechter toch nog mogelijk? Zorgvuldigheidsplicht? Gezag van gewijsde arrest Raad van State?

43 43 Conclusie: gesloten overeenkomst lijkt niet onaantastbaar => niet zomaar verder werken Intrekken van de gunningsbeslissing => twee mogelijkheden Gunning aan dezelfde inschrijver: overeenkomst behouden Gunning aan een andere inschrijver: verbreking van de overeenkomst Verbreking van de overeenkomst? => artikel 1794 B.W.: schadevergoeding voor winstderving

44 44 Het Labonorm-arrest van de Raad van State van 2 december 2005 Bevestiging theorie complexe administratieve rechtshandeling Onwettigheid van het bestek/ enige andere voorbeslissing kan nog worden bestreden bij het aanvechten van de gunningsbeslissing Tempering Labonorm-rechtspraak Raad van State nr dd. 29 mei 2012: dilligentieplicht inschrijver (art. 98 ARO-K.B.) => verplichting tijdige melding De aanbestedende overheid doet er goed aan deze meldingsplicht uitdrukkelijk in het bestek op te nemen, wil zij discussies aangaande de wettigheid van de bestekbepalingen reeds bij voorbaat uitsluiten. Alleen dán immers zal een beroep op de theorie van de complexe administratieve verrichting, door een kandidaataannemer die zijn bezwaren niet tijdig kenbaar maakte, als een onzorgvuldigheid worden aanzien.

45 45 Grondwettelijk Hof nr. 164/2011 dd. 20 oktober 2011: De verschillende verhaalinstanties leiden NIET tot een verschil in behandeling

46 Rechtsbescherming overheidsopdrachten 46

47 47 VOOR BESTUREN: Vrijwillige stand still toepassen voor Belgische opdrachten (art. 65/30) Niet gekozen inschrijvers hebben de kans om preventieve rechtsbescherming te laten spelen: vordering tot schorsing binnen 15 dagen Vermijden schadevergoeding Werk me met de schorsingsprocedure! Reageer tijdig op bezwaren en vragen Bezorg tijdig informatie/ administratief dossier VOOR INSCHRIJVERS: stel steeds een schorsingsvordering in Meldt asap bezwaren met verzoek de opdracht niet te sluiten.

48 MET DANK VOOR UW AANDACHT Antwerpsesteenweg B-2800 MECHELEN GD&A-nieuwsbrief overheidsopdrachten: inschrijven per 48