Fiscale behandeling van vermogen: een onderzoek naar systemen

Transcriptie

1 Masterthesis Fiscaal Recht Fiscale behandeling van vermogen: een onderzoek naar systemen S.A.J. (Stijn) Bastiaansen ANR:

2 Inhoudsopgave 1. Opzet en algemene verantwoording Onderwerp en verantwoording van het onderwerp Probleemstelling Methodologie Toetsingskader Toetsingsobject 6 2. Fiscaal en juridisch vermogen Inleiding Grondslag Zelfstandigheidsgedachte Leer van het globale evenwicht Gevolgen voor vermogensbehandeling Fiscaal-juridisch en civiel-juridisch vermogen Civiel-juridisch vermogen Kapitaal Geldlening Fiscaal-juridisch vermogen Fiscale mogelijkheden en gevolgen Samenvatting Staatssteun Inleiding Achtergrond en oorsprong Europese wetgeving Bepalingen in het VWEU Artikel 107 VWEU Bekostigd met staatsmiddelen Vervalsing van de mededinging Bepaalde ondernemingen of producties Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer Samenvatting Vermogensbehandelingsmethoden Inleiding Systemen van vermogensbehandeling 32 2

3 4.3. Groepsrentebox Werking van de groepsrentebox Fiscale implicaties groepsrentebox Notionele interestaftrek Werking van de notionele interestaftrek Vaststelling van het risicokapitaal Aandelenparticipaties Niet in België belastbare inkomens uit activa Anti-misbruik Onbelaste meerwaarden Verdere aspecten notionele interestaftrek Gevolgen notionele interestaftrek Comprehensive Business Income Tax Werking van CBIT Fiscale gevolgen CBIT Alternatief: CCCTB? Samenvatting Toetsing artikel 107 VWEU Toetsing van systemen Groepsrentebox Notionele interestaftrek CBIT Alternatief: CCCTB Samenvatting Conclusie 63 Bronnenlijst 66 - Literatuurlijst - Jurisprudentielijst - Kamerstukken - Rapporten, verslagen en overigen 3

4 Hoofdstuk 1 Opzet en algemene verantwoording 1.1 Onderwerp en verantwoording van het onderwerp Reeds lange tijd bestaat binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting een verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen, waardoor in bepaalde situaties een aantrekkelijk vestigingsklimaat wordt gecreëerd. Een van de laatste pogingen 1 tot het stimuleren van het Nederlandse vestigingsklimaat is het opperen tot het invoeren van een groepsrentebox. Bij invoering van een dergelijke regeling, wordt rente betaald aan groepsmaatschappijen tegen een laag tarief belast en aftrekbaar. Deze regeling, en andere maatregelen die in het verleden zijn genomen, hebben al veel stof doen opwaaien in de literatuur en daarbij in de collegebanken. Daaruit blijkt dat het niet eenvoudig is om tot een eenduidig antwoord te komen op welke wijze het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen verkleind kan worden zonder dat hier negatieve gevolgen van ondervonden worden. Niet alleen werpen de effecten van de groepsrentebox zelf vragen op, maar ook vanuit het Europese recht worden beperkingen opgelegd. Hierbij kan gedacht worden aan beperkingen die de non-discriminatiebepalingen, die door het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna VWEU) worden voorgeschreven, met zich meebrengen bij het implementeren van nieuwe wetgeving. Hieraan moeten echter ook zeker de bepalingen omtrent verboden staatssteun worden toegevoegd, waarop in dit onderzoek de nadruk gelegd zal worden. De voorgestelde groepsrentebox zou mogelijkerwijs verboden staatssteun verlenen aan ondernemingen die hier gebruik van zouden maken. Hierbij is opvallend dat in de literatuur en in de beschikkingen van de Europese Commissie over deze regeling zeer uiteenlopend wordt geoordeeld. Ook in de ons omringende landen worstelt men met dit probleem, en van de aldaar gebruikte methoden kan men zich ook afvragen in hoeverre deze daadwerkelijk een oplossing bieden voor het verschil van vermogensbehandeling. Daarbij heeft de Nederlandse Studiecommissie belastingstelsel in haar rapport gepleit voor regimes van vermogensbehandeling die vergelijkbaar zijn met de in het buitenland geldende regelgeving 2. Vanuit dit perspectief is het dus zowel interessant als relevant om nader te bestuderen in hoeverre deze regelingen ook daadwerkelijk ingevoerd kunnen en vooral mogen worden, met daarbij de Europese wet- en regelgeving omtrent staatssteun in het achterhoofd. 1 Zie MvT, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, blz. 6 2 Studiecommissie Belastingstelsel o.l.v. S. van Weeghel, rapport Continuïteit en vernieuwing: een visie op het belastingstelsel, p. 86 e.v. 4

5 In de onlangs gepubliceerde Fiscale Agenda 3 wordt door de staatssecretaris summier ingegaan op de eerder voorgestelde opties van een groepsrentebox en een vermogensaftrek, waarbij duidelijk wordt dat in deze kabinetsperiode geen aanpassingen aan de onevenwichtigheden in de behandeling van eigen en vreemd vermogen worden gedaan. Dit omwille van de onzekerheid die dit veroorzaakt bij belastingplichtigen. Al met al houdt dit dus in dat niets gedaan wordt aan de huidige ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Naar mijn mening is dit echter een besluit dat de onzekerheid niet wegneemt, maar slechts kan uitstellen. Het is dan ook nodig om te kijken naar oplossingen die minder op de voorgrond zijn getreden in Nederland, maar vanuit fiscaal juridisch perspectief wellicht een antwoord zijn op de vraag inzake deze problematiek. Dit zou bijvoorbeeld een gemeenschappelijke Europese grondslag voor een vennootschapswinstbelasting of wellicht een ondernemingswinstbelasting kunnen zijn. 1.2 Probleemstelling Om bovenstaande overwegingen te concretiseren zodat dit als basis voor een onderzoek kan dienen, wordt uitgegaan van de volgende probleemstelling: Welke maatregelen zijn wenselijk bij het verkleinen van het verschil in vermogensbehandeling, en in hoeverre kunnen en moeten die maatregelen die dienen om het verschil in de behandeling van eigen en vreemd vermogen te verkleinen vanuit Europeesrechtelijk perspectief worden gezien als staatssteun? Hierbij kunnen de volgende deelvragen worden onderscheiden: - Wat is het fiscaalrechtelijke verschil in vermogensbehandeling in Nederland, en waar komt dit uit voort? - Op welke manier dragen verschillende systemen, meer specifiek; een groepsrentebox, notionele interestaftrek en Comprehensive Business Income Tax, die vermogen op verschillende wijzen behandelen bij aan het verkleinen van het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen? - Wat is ongeoorloofde dan wel verboden staatssteun vanuit EU perspectief? - In hoeverre kan en moet een groepsrentebox als verboden staatssteun worden gekwalificeerd vanuit het oogpunt van het Europese recht? - In hoeverre kunnen en moeten alternatieve regelingen als verboden staatssteun worden gekwalificeerd vanuit het oogpunt van het Europese recht? 3 De Fiscale agenda is onder meer gepubliceerd in V-N 2011/ , blz

6 - Welke regeling realiseert zijn doel van verkleining van het vermogensverschil conform de Europese regelgeving omtrent staatssteun, en is deze regeling aan te bevelen binnen het systeem van de Nederlandse vennootschapsbelasting? 1.3 Methodologie Toetsingskader Om de wijze waarop vermogen behandeld wordt te toetsen, zal allereerst gekeken worden naar hoe momenteel vermogen binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt behandeld. Tevens wordt hierbij kort aandacht besteed aan de (mogelijke) grondslagen van een vennootschapsbelasting, en welke gevolgen dit heeft voor de wijze waarop vermogen binnen een dergelijke belasting dient te worden behandeld. Met behulp van deze grondslagen wordt getoetst of en in hoeverre een bepaald systeem van vermogensbehandeling is in te passen binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting. De toetsing of sprake is van verboden staatssteun zal geschieden aan de hand van de relevante Europese wet- en regelgeving. Deze is gecodificeerd in de artikelen 107 en 108 VWEU (de oude artikelen 87 en 88 EG). Daarnaast zullen tevens de beschikkingen van de Europese Commissie alsmede de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie die zien op maatregelen die het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen trachten te verkleinen alsmede op de voornoemde staatssteunbepalingen van belang zijn. Omwille van de beperkte omvang van dit onderzoek, is gekozen om het toetsingskader te beperken tot Europees recht. Overige relevante rechtsgebieden 4 zouden het onderwerp te breed maken, en de voornoemde omvang van dit onderzoek overstijgen Toetsingsobject Het toetsingsobject omvat verschillende maatregelen die onder andere in de literatuur de laatste tijd de revue zijn gepasseerd als voorstellen om het verschil in vermogensbehandeling te verkleinen. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar de in Nederland geopperde maatregelen, zoals de optionele en de verplichte variant van de groepsrentebox, waar voor beide een beschikking van de Europese Commissie is afgegeven, maar ook naar vergelijkbare regelingen die in het buitenland worden toegepast of die zijn geopperd in de literatuur. Hierbij kan gedacht worden aan een regeling vergelijkbaar met de Comprehensive Business Income Tax en een notionele renteaftrek. 4 Bijvoorbeeld de richtlijnen en modelverdragen van de OESO alsmede regelgeving van de World Trade Organisation) 6

7 Aan de hand van de geldende regelgeving, beschikkingen van de Europese Commissie, jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de gezichtpunten van de literatuur zal een studie gemaakt worden naar de werking en compatibiliteit van de voornoemde verschillende regelingen die het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen trachten te verkleinen. Op deze wijze wordt onderzocht welke regeling het fiscaal-juridische behandelingsverschil verkleint, en in hoeverre invoering van een dergelijke regeling aan te raden is met inachtneming van de Europese wet- en regelgeving omtrent staatssteun. Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat de voornoemde regelingen niet de enige mogelijke oplossingen zijn voor het probleem van de ongelijke behandeling. 7

8 Hoofdstuk 2 Fiscaal en juridisch vermogen 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik ingaan op het algemene kader van de wijze van vermogensbehandeling binnen het Nederlandse stelsel, en wat daarbij de potentiële problemen zijn die hierbij kunnen ontstaan. Hierbij zal allereerst in paragraaf 2.2 worden ingegaan op de achtergrond van de verschillende behandeling alsmede de fiscale en juridische kwalificaties van eigen en vreemd vermogen. Daarna zal in paragraaf 2.3 een deel van de problemen die hierdoor op fiscaal gebied ontstaan worden behandeld. Tot slot zal dit hoofdstuk in paragraaf 2.4 kort samengevat worden. 2.2 Grondslag In deze paragraaf zal de reden voor het verschil in vermogensbehandeling aan de orde komen, alsmede de fiscaal-juridische en civiel-juridische kwalificaties. Om dit verschil te verklaren, kan onder andere gekeken worden naar de geschiedenis van de vennootschapsbelasting in Nederland, en op welke rechtsgronden deze belasting is ingevoerd. Indien we nader naar deze rechtsgronden gaan kijken, dan zijn er verschillende gronden aan te voeren waarop de vennootschapsbelasting gebaseerd zou kunnen zijn. Omdat het echter niet binnen de reikwijdte van dit onderzoek valt om de volledige achtergrond van de vennootschapsbelasting na te gaan alsmede alle mogelijke gronden die kunnen worden aangedragen voor een vennootschapsbelasting die al dan niet toepasbaar zijn zullen slechts een klein aantal relevante gronden worden behandeld. In deze paragraaf zal ik slechts ingaan op rechtsgronden die tevens ook een rol spelen bij de wijze waarop vermogen wordt behandeld Zelfstandigheidsgedachte De zelfstandigheidsgedachte houdt in dat een vennootschap gezien moet worden als een zelfstandig belastingsubject. Deze zelfstandigheid wordt aan de vennootschap toegekend omdat de vennootschap voor zichzelf bestaat: ze doet er alles aan om zichzelf in stand te houden en om te groeien zonder dat de aandeelhouders van de vennootschap hier direct invloed op hebben 5. Indien deze zelfstandigheid wordt aangenomen, is het logisch dat de vennootschap ook zelfstandig belastingplichtig zou moeten zijn. Indien de vennootschap dan ook besluit om winst uit 5 Zie J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p. 12 8

9 te keren aan haar aandeelhouders, dan moet dit dividend dan wel een forfaitair dividend aftrekbaar zijn van de winst omdat dit gezien kan worden als kosten voor de vennootschap: ze moet haar vermogen afstaan aan personen die niet met haar vereenzelvigd kunnen worden. Of ook daadwerkelijk uitgegaan kan worden van een zelfstandige vennootschap die als zodanig belastingplichtig dient te zijn voor de vennootschapsbelasting is echter de vraag. Zo is bijvoorbeeld Van Kempen van mening dat het vennootschappelijk belang niet snel los is te koppelen van het aandeelhoudersbelang 6. Ten aanzien van de zelfstandigheidsgedachte moet dus worden stilgestaan bij het volgende. In de praktijk is deze gedachte van zelfstandigheid namelijk niet altijd in overeenstemming met de werkelijke gang van zaken. Het onderscheid dat gemaakt moet worden is een onderscheid tussen de vennootschap met één of slechts een beperkt aantal aandeelhouders en de grote, vaak beursgenoteerde, vennootschappen met zeer grote aantallen aandeelhouders. In de situatie van een vennootschap met een kleine groep aandeelhouders is het vaak zo dat de aandeelhouders tevens zeer nauw betrokken zijn bij de vennootschap. Er kan dus eigenlijk nauwelijks gesproken worden over echte zelfstandigheid van de vennootschap. Met betrekking tot de grote vennootschappen is echter wel sprake van een grote mate van zelfstandigheid, omdat daar de aandeelhouders geen directe invloed uitoefenen op de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap. Zoals Van Kempen dus ook aangeeft, moet vaak uit de materiële werkelijkheid blijken of sprake is van een zelfstandige vennootschap 7 De zelfstandigheidsgedachte kan dus zeker niet worden beschouwd als een grondslag om de heffing van vennootschapsbelasting op te baseren die zonder kritiek is. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen grote ondernemingen, waarbij de meerderheid van de aandeelhouders ver verwijderd staat van de dagelijkse gang van zaken, en waarbij de vennootschap dus ook zeker als zelfstandig opereert, en de kleinere vennootschappen met een selecte groep aandeelhouders die vaak nauw verbonden zijn met de onderneming. Bij een klassiek stelsel van heffing van vennootschapsbelasting wordt aangesloten bij deze zelfstandigheidsgedachte 8, waarbij geen rekening gehouden wordt met de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder. Gesteld kan dus worden dat in Nederland ook een klassiek stelsel van heffing van vennootschapsbelasting geldt, behalve voor de 6 M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1999, p. 80/81 7 M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen (samenvatting dissertatie), TFO 1999/172 8 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p. 3 9

10 aanmerkelijkbelanghouder 9. Een kenmerk van dit klassieke stelsel is immers dat allereerst apart belasting geheven wordt over de inkomsten van de vennootschap, en vervolgens wordt bij de aandeelhouders apart een belasting geheven over de uitgekeerde winsten. In de huidige Nederlandse situatie is dit van toepassing op de niet-aanmerkelijkbelanghouder alsmede de aandeelhouder die de aandelen tot een onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 rekent Leer van het globale evenwicht De leer van het globale evenwicht is een begrip dat voor het eerst door Grapperhaus is gebezigd 11. Deze leer houdt in dat de Nederlandse vennootschapsbelasting er moet zijn om te zorgen dat ondernemers fiscaal gelijk behandeld worden, zodat de keuze voor de rechtsvorm van de onderneming fiscaal neutraal uitpakt 12. De praktijk blijkt echter weerbarstiger: onder andere door de verschillende tariefstellingen in combinatie met de wijze waarop vennootschapsbelastingplichtige lichamen kiezen om hun winsten uit te keren, kan men niet spreken van een globaal evenwicht. Er is namelijk wel degelijk een verschil in (top)tarief voor de winsten van een ondernemer in de inkomstenbelasting en de winsten van een ondernemer die opereert via een vennootschap. Vanuit deze optiek ben ik het dan ook eens met Van Strien, die concludeert dat niet tot een globaal evenwicht kan worden geconcludeerd, maar slechts tot een globaal omslagpunt Gevolgen voor vermogensbehandeling De gedachte achter een vennootschapsbelasting is ook bepalend voor de wijze waarop en het object waarover deze belasting wordt geheven. Het klassieke stelsel in Nederland, dat is gebaseerd op de zelfstandigheidsgedachte, zou in beginsel moeten toestaan dat een vergoeding op eigen vermogen aftrekbaar is van de fiscale winst, evenals de vergoeding voor vreemd vermogen. Dit is echter niet het geval. De vennootschap wordt dus niet volledig als zelfstandig beschouwd, omdat dan wel de vergoeding op verstrekt eigen vermogen aftrekbaar zou zijn. Hier is dus te zien dat hoewel sterk bij de zelfstandigheidsgedachte wordt aangesloten, deze toch niet volledig valt te rijmen met de huidige opzet van de Wet op de vennootschapsbelasting J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV, Dissertatie UvT, Fed, Amsterdam J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p Zie ook J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Kluwer, Deventer 2009, p. 20 e.v. 10

11 Door deze wijze van heffen worden uitgekeerde winsten twee maal belast, namelijk allereerst door de vennootschapsbelasting en later door de inkomstenbelasting. Zoals Van Strien ook aangeeft is deze dubbele heffing kenmerkend voor het klassieke stelsel 15. Het is dus opmerkelijk dat op grond van de artikelen 9 en 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de vergoedingen voor eigen en vreemd vermogen anders behandeld worden aangezien deze wet sterk op de zelfstandigheidsgedachte is gebaseerd. De achtergrond hiervoor is dat ook aangesloten wordt bij de leer van het globale evenwicht: indien geen vennootschapsbelasting zou bestaan, leidt dit tot een vlucht van ondernemers naar deze rechtsvorm(en) omdat hiermee de belasting langere of kortere tijd kan worden uitgesteld. De vennootschapsbelasting heeft dan ook een aanvullende functie op de inkomstenbelasting 16, namelijk zorgen dat geen groot verschil in belastingheffing ontstaat door het ondernemen in een verschillende rechtsvorm. Dat hier ook kritiek op bestaat, is in onderdeel reeds kort aan de orde geweest. De reden dat het onderscheid tussen het eigen en het vreemd vermogen wordt gemaakt is te vinden in het feit dat voor de winstbepaling in de vennootschapsbelasting wordt aangesloten bij het totaalwinstbegrip(zie art. 8 Vpb jo. art. 3.8 IB). Dit totaalwinstbegrip leidt ertoe dat een onderscheid gemaakt dient te worden tussen een kapitaalsfeer en een winstsfeer 17. De achtergrond hiervan is dat de totale winst hetgeen is dat uit de onderneming wordt verkregen. Indien het lichaam dus voordelen dan wel nadelen behaalt die zijn te herleiden tot de relatie met haar aandeelhouder, die ook inderdaad in de rol van aandeelhouder handelt, vallen deze buiten de winstbepaling 18. Op grond van deze systematiek komt een vergoeding op verstrekt kapitaal door een aandeelhouder als zodanig niet in aftrek op de fiscale winst van een VPB-lichaam. Hierbij valt echter niet één rechtsgrond aan te wijzen als de rechtvaardiging voor de invoering van de vennootschapsbelasting. Vleggeert merkt hierbij op dat ten tijde van de behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in het parlement nooit een discussie is gevoerd omtrent deze rechtsgronden 19, wat wellicht typerend is. Van der Geld is hierin nog stelliger, en concludeert dat er geen overtuigende grondslagen zijn voor een zelfstandige vennootschapsbelasting die los van de inkomstenbelasting van de aandeelhouder geheven 15 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p N.H. de Vries e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, studenteneditie , Kluwer, Deventer 2008, p J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Kluwer, Deventer 2009, p

12 wordt 20. Ook Vleggeert concludeert dat geen eenduidige rechtsgrondslag voor de vennootschapsbelasting valt te destilleren 21. Omwille van het afbakenen van het toetsingskader wordt voor dit onderzoek aangenomen dat de grondslagen van de Nederlandse vennootschapsbelasting de zelfstandigheidsgedachte in combinatie met de leer van het globale evenwicht zijn. Zoals Van der Geld aangeeft zijn deze grondslagen de redenen die de huidige vennootschapsbelasting rechtvaardigen 22. Naar mijn mening zijn deze redenen die de heffing van vennootschapsbelasting rechtvaardigen te vinden in de voornoemde zelfstandigheidsgedachte in combinatie met de leer van het globale evenwicht. Veel vennootschappen die een onderneming drijven worden in het maatschappelijke verkeer niet vereenzelvigd met de achterliggende aandeelhouder(s). Maatschappelijk gezien zijn vennootschappen dan ook als zelfstandig te beschouwen. Het voert mijn inziens echter te ver om de relatie met de aandeelhouder-natuurlijk persoon van een dergelijke vennootschap geheel niet in aanmerking te nemen. Derhalve is de leer van het globale evenwicht benodigd. Indien slechts van de vennootschap zou worden geheven, zonder dat rekening wordt gehouden met de belastingheffing van de achterliggende aandeelhouders, zou de keuze voor een bepaalde rechtsvorm te sterk worden beïnvloed door de fiscaliteit. 2.3 Fiscaal-juridisch en civiel-juridisch vermogen De grondslag van het verschil tussen eigen en vreemd vermogen binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting kan gevonden worden in het winstbegrip binnen deze vennootschapsbelasting, zoals dat is vastgelegd in art. 8 Vpb. Normaliter wordt de winst volgens dit principe bepaald, echter hier zijn in art. 9 en 10 Vpb enkele uitzonderingen op geformuleerd. Een aftrekbeperking die men bijvoorbeeld in art. 10 lid 1 sub a Vpb tegenkomt, is de nietaftrekbaarheid van uitdelingen van winst van de vennootschap. Een dergelijke uitsluiting is in beginsel echter niet voorhanden voor de vergoedingen die men uitkeert op vreemd vermogen. Vergoedingen op verstrekt eigen vermogen zijn dus niet aftrekbaar van de winst, terwijl vergoedingen die verstrekt worden op vreemd vermogen in beginsel wel aftrekbaar zijn. Hierdoor wordt het voor vennootschappen aantrekkelijk om met vreemd vermogen te financieren. Om echter een duidelijk beeld te krijgen van wat onder kapitaal en vreemd vermogen moet worden verstaan, is het van belang om de civiel-juridische alsmede de fiscaal-juridische definities van 20 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Kluwer, Deventer 2009, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p

13 deze begrippen nader te bekijken en te vergelijken. Daarnaast is het ook van belang om na te gaan wat de reden is voor het verschil in deze fiscaal-juridische en civiel-juridische behandeling Civiel-juridisch vermogen In het civiele recht wordt een onderscheid gemaakt tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. In deze paragraaf zal hierop worden ingegaan Kapitaal Civiel-juridisch wordt een onderscheid gemaakt tussen het (geplaatste) kapitaal en de reserves 23. Dit kapitaal bestaat uit hetgeen door de aandeelhouders bijeen is gebracht als vermogensverstrekking. Het maximumbedrag van dit kapitaal is in de statuten vastgelegd en opgedeeld in aandelen op grond van art. 2:79 lid 1 BW(voor de naamloze vennootschap) en art. 2:190 BW(voor de besloten vennootschap). Het is echter wel mogelijk dat de aandeelhouders meer vermogen storten dan dat zij op grond van de nominale waarde van de aandelen verschuldigd zijn. Deze extra storting draagt de naam agio, en wordt als zodanig ook verwerkt op de balans van de vennootschap. Een wezenlijk kenmerk van het kapitaal is dat dit in beginsel niet terugbetaald hoeft te worden aan de verstrekker van het kapitaal, zijnde de aandeelhouders. De vennootschap mag tijdens haar bestaan namelijk slechts uitkeringen doen aan haar aandeelhouders voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte (en opgevraagde deel) van het kapitaal vermeerderd met wettelijke of statutaire reserves. 24 Dit is slechts anders indien de vennootschap wordt ontbonden en een batig saldo resteert na voldoening van alle schuldeisers. 25 Het vennootschappelijk kapitaal van de nv/bv 26 vervult civielrechtelijk drie functies 27. Allereerst is het kapitaal een middel om het doel van de vennootschap te bereiken. Ten tweede dient het kapitaal om de onderlinge rechten van de aandeelhouders vast te stellen. Deze aandeelhoudersrechten zijn onder andere het stemrecht op de aandelen 28, het recht om een 23 Zie art. 2:364 lid 4 BW jo. art. 2:373 lid 1 en 2 BW 24 Zie art. 2:105 lid 2 BW en art. 2:216 lid 2 BW 25 Zie art. 2:23b lid 1 BW 26 In dit onderzoek wordt geen aandacht besteed aan de diverse andere vormen van kapitaalvennootschappen zoals de open commanditaire vennootschap of de coöperatie. 27 N.H. de Vries e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, studenteneditie 2007/2008, Kluwer, Deventer 2008, onderdeel B.b 28 Artikel 2:118 BW respectievelijk artikel 2:228 BW 13

14 algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen 29, het recht op dividend 30 en het recht op uitkering van een evenredig deel van het overblijvende vermogen na ontbinding en vereffening van de nv/bv 31. Ten derde heeft het kapitaal ook de functie van een garantiekapitaal voor derden. Dit houdt ook in dat het kapitaal dat door aandeelhouders wordt gestort ook risico draagt. Het is immers denkbaar dat crediteuren van de vennootschap hun vorderingen innen ten laste van het gestorte kapitaal. Het kapitaal is dus risicodragend en achtergesteld ten opzichte van schuldeisers Geldlening Tevens kent men civiel-juridisch vreemd vermogen. Deze wijze van financieren is geregeld in titel 14 van boek 7A van het Burgerlijk Wetboek. Aan deze vorm van geldverstrekken zitten echter andere rechten verbonden dan door middel van kapitaal. Civielrechtelijk gezien is sprake van een geldlening indien partijen zich verbinden tot enerzijds het verstrekken van een geldsom, en anderzijds het terugbetalen van dezelfde geldsom 32, al dan niet tegen vergoeding. De overeenkomst tot geldlening heeft als voornaamste kenmerk dat koopkracht wordt gecreëerd door uit het vermogen van de geldverstrekker direct een geldsom naar het vermogen van de geldnemer over te hevelen 33. De voornaamste rechten die een schuldeiser heeft, zijn allereerst het opeisen van het uitgeleende bedrag 34. Een lening wordt opeisbaar op het bij de leningovereenkomst bepaalde moment. Indien hieromtrent niets is bepaald, en dus sprake is van een direct opeisbare lening, is het mogelijk dat de rechter de schuldenaar uitstel van betaling geeft indien de omstandigheden hiertoe nopen 35. Verder is de uitlener gerechtigd tot het terugontvangen van het gehele bedrag 36, alsmede een vergoeding op het uitgeleende bedrag indien hij deze heeft bedongen Artikel 2:110 BW respectievelijk artikel 2:220 BW alsmede artikel 2:112 BW respectievelijk artikel 2:222 BW 30 Artikel 2:105 BW respectievelijk artikel 2:216 BW 31 Artikel 2:23b BW 32 Artikel 7A:1791 BW 33 Asser-Hartkamp 5-IV, nr Artikel 7A:1796 BW 35 Artikel 7A:1797 BW 36 Artikel 7A:1800 BW 37 Artikel 7A:1804 BW 14

15 Indien dit wordt vergeleken met de rechten van een aandeelhouder, komen de volgende verschillen naar voren. De aandeelhouder is in feite eigenaar van een deel van de onderneming daar hij aandelen ontvangt in ruil voor het gestorte kapitaal, terwijl de uitlener zelf eigenaar blijft van het geldbedrag. Daarnaast kan de uitlener een vergoeding bedingen over de uitgeleende geldsom, terwijl dit bij de aandeelhouder afhankelijk is van het behaalde resultaat door de onderneming. Tot slot kan de uitlener op het moment dat een lening opeisbaar is zijn geld terugeisen van de schuldenaar. De aandeelhouder daarentegen kan zijn gestorte kapitaal niet terug opeisen. Zoals bovenstaande constatering aangeeft, is het zeer van belang om de aandeelhouder van de verstrekker van vreemd vermogen te onderscheiden in het civiele recht, daar de beide personen zeer verschillende rechten en verplichtingen hebben Fiscaal-juridisch vermogen In beginsel volgt de fiscaliteit de civiel-juridische vorm van een geldlening 38. Fiscaal-juridisch kan een vermogensverstrekking toch als vreemd vermogen dan wel eigen vermogen worden gekwalificeerd, ook al is dit het tegenovergestelde van de civiel-juridische vorm. Deze verschillende kwalificatie is afhankelijk van de volgende factoren 39 : - de mate waarin en de wijze waarop de vermogensverstrekkers meedelen in eventuele winsten en verliezen - looptijd van de vermogensverstrekking - de afhankelijkheid van de vergoeding van de winst - de zeggenschap in de vennootschap In de praktijk zijn naar aanleiding van deze criteria allerlei mengvormen ontstaan, waardoor de Hoge Raad verder heeft geconcretiseerd hoe men een bepaalde vermogensverstrekking moet kwalificeren. Dit is gebeurd in een aantal arresten waaruit enkele regels vallen te herleiden waarmee men kan beoordelen hoe een bepaalde vermogensverstrekking valt aan te merken. Deze uitleg van de rechterlijke macht aangaande diverse vermogensverstrekkingen kan gebruikt worden als handvat om te bepalen of sprake is van eigen of vreemd vermogen. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan men voor de fiscale kwalificatie van vermogen de volgende criteria aanleggen. In beginsel wordt de civiel-juridische vorm van een geldverstrekking 38 Zie o.a. HR BNB 1988/217, r.o Zie J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2007, p. 16 alsmede J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p

16 gevolgd, tenzij de leer van schijn en wezen kan worden toegepast, er sprake is van een zogenaamde bodemloze put 40 of indien wordt voldaan aan alle achtereenvolgende criteria 41 : 1. achterstelling ten opzichte van alle concurrente schuldeisers; 2. de looptijd is 50 jaar of langer; 3. de vergoeding is nagenoeg geheel winstafhankelijk. De leer van schijn en wezen houdt in dat indien duidelijk is dat partijen in werkelijkheid iets anders voorstond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst dan wat is vastgelegd, afgeweken kan worden van de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking. Daarnaast kan men ook van deze civielrechtelijke vorm afwijken indien vanaf het begin af aan, oftewel ten tijde van de kapitaalverstrekking, duidelijk moet zijn voor de geldverstrekker dat het geld niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald 42. Tevens moet van de civielrechtelijke geldverstrekking worden afgeweken indien een vennootschap in zekere mate deelheeft in de schuldenaar. In feite wordt het arrest BNB 1988/217 op deze wijze verder geconcretiseerd. Om het in zekere mate deelhebben vast te kunnen stellen, moet voldaan worden aan drie voorwaarden 43 : 1. de vergoeding voor de geldverstrekking moet winstafhankelijk zijn; 2. de geldverstrekker is achtergesteld op alle concurrente schuldeisers; 3. de geldverstrekking is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de ontvangende partij. Op basis van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei kan hier tevens de categorie van de onzakelijke lening aan worden toegevoegd. Deze onzakelijke lening is kort gezegd een geldverstrekking die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden wordt aangegaan tussen een vennootschap en haar aandeelhouder. Bij deze geldverstrekking wordt door de geldverstrekkende vennootschap een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde behoudens bijzondere omstandigheden niet zou hebben genomen. Er kan dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Een eventueel verlies op deze geldlening kan in zoverre niet in mindering op de winst van de geldverstrekkende vennootschap worden gebracht 45. In de zogenaamde 25 november-arresten heeft de Hoge Raad nader 40 Zie BNB 1988/217, r.o. 4.2 t/m BNB 1998/208, r.o. 3.3 alsmede BNB 2006/82, r.o. 3.1 t/m BNB 1988/217, r.o. 4.2 t/m BNB 1998/208, r.o BNB 2008/ BNB 2008/191, r.o

17 uitspraak gedaan over hoe met de onzakelijke lening moet worden omgegaan 46. Deze categorie zal hier echter verder niet behandeld worden, daar deze minder relevant is voor het onderwerp van dit onderzoek. 2.4 Fiscale mogelijkheden en gevolgen Een voornaam punt naar aanleiding van de hierboven geschetste verschillende behandeling is de vraag waar deze verschillende behandeling toe leidt. Met name is van belang om te bezien of hier inderdaad ook nadelige aspecten aan zijn verbonden. Een belangrijk aspect aangaande het verschil in behandeling is het feit dat belastingplichtigen en hun adviseurs hun uiterste best doen om de belastingdruk op resultaten te verminderen. Deze drang naar het betalen van zo min mogelijk belasting leidt tot het gebruiken van verschillende belastingjurisdicties met als doel om een zo laag mogelijke belastingdruk te realiseren. In beginsel is dit een logisch gevolg van de huidige economische werkelijkheid van het kapitalisme, waarbij de belastingen als een extra kostenpost worden gezien en waarbij in de woorden van Van der Geld concurrentie te allen tijde wordt beschouwd als iets goeds 47. Een groot deel van s werelds nationale overheden werkt op deze wijze ook mee aan het verlagen van belastingdruk door onder andere het concurreren op belastingtarieven alsmede het invoeren van bepaalde voordelige belastingregimes 48. Een gevolg van de hierboven beschreven omstandigheden is onder andere dat dit bepaalde gedragingen van belastingplichtigen in de hand werkt om hun activiteiten op een zodanige manier in te richten dat zo min mogelijk belasting verschuldigd is. Binnen de Europese Unie is het toegestaan dat een onderneming haar activiteiten onder een bepaalde jurisdictie vestigt met het oog op de lagere belastingtarieven die daar gelden, zolang een onderdeel van de onderneming ook maar daadwerkelijk in die jurisdictie is gevestigd en aldaar economische activiteiten uitoefent 49. Het is dus geen bezwaar om op basis van fiscale beweegredenen de activiteiten van een onderneming te structureren. Zoals echter is geformuleerd in het arrest Cadbury Schweppes, is het niet toegestaan om door middel van volstrekt kunstmatige constructies de belasting te ontwijken. 46 Zie VN 2011/62.14, V-N 2011/63.10, VN 2011/ J.A.G. van der Geld, Continuïteit en vernieuwing en de vennootschapsbelasting, TFO 2011/24 48 Zie voor een verder historisch perspectief: J.A.G. van der Geld, Continuïteit en vernieuwing en de vennootschapsbelasting, TFO 2011/24 49 Zaak C-196/04, Cadbury Schweppes 17

18 Met betrekking tot kapitaal is het zeer eenvoudig om deze productiefactor elders te alloceren indien dit meer voordeel oplevert. Er is tegenwoordig (in de meeste gevallen) immers geen sprake van een verplaatsing van tastbare activa, maar slechts van het overschrijven van gelden van de ene naar de andere elektronische rekening. Zoals hierboven verder duidelijk is geworden, kan daarnaast zelfs de vorm van een geldverstrekking eenvoudig worden aangepast, simpelweg door de voorwaarden van een geldverstrekking te wijzigen. Op deze manier is het dus mogelijk dat men niet alleen gebruik maakt van lagere tarieven, maar zelfs een zogenaamde single dan wel double dip structuur creëert. Deze structuren zorgen er bijvoorbeeld voor dat de opbrengsten van een bepaalde geldverstrekking in de ene staat kwalificeren als een vrijgestelde bate, en in de andere staat wordt behandeld als een aftrekbare last. Het gebruik maken van een verschillende kwalificatie van twee verschillende staten van een bepaalde vermogensverstrekking leidt zo tot een heffingsvacuüm. Daarbij is ook een omgekeerde situatie mogelijk, waarbij sprake is van een belaste bate in de ene staat en een onbelaste kostenpost in de andere staat, en dus van dubbele belastingheffing. Een voorbeeld van een dergelijke structuur is de situatie waarin een geldverstrekking in de staat van de dochter en tevens schuldenaar aangemerkt wordt als vreemd vermogen, waarvan de rente aftrekbaar is van het resultaat, terwijl de staat van de moeder en geldverstrekker het vermogen aanmerkt als eigen vermogen, waarbij de ontvangen dividenden in intracommunautaire verhoudingen niet belast worden op grond van de binnen de Europese Unie geldende Moeder-Dochterrichtlijn Tevens geldt in Nederland een belastingvrijstelling voor dividenden ontvangen van zowel binnen als buiten de Europese Unie gevestigde deelnemingen 52, waardoor de mogelijkheden van het opzetten van een double dip structuur niet tot Europa beperkt blijven. Uiteraard zijn voor een double dip situatie ook andere voorbeelden te formuleren. De verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen binnen de Nederlandse en buitenlandse vennootschapsbelasting kan belastingplichtigen aanzetten tot het opzetten van zuiver kunstmatig constructies dan wel constructies die met name gericht zijn op het ontwijken dan wel ontgaan van belastingheffing. Als reactie hierop zijn in Nederland diverse antimisbruikbepalingen ingevoerd die moeten zorgen dat belastingplichtigen niet of ten minste in beperktere mate de mogelijkheid hebben om door middel van speciale constructies en structuren het te betalen bedrag aan belasting te verminderen. Bij deze anti-misbruikwetgeving kan men binnen de huidige Nederlandse vennootschapsbelasting denken aan artikel 10 lid 1 sub d Wet Vpb, artikel 10a Wet Vpb en artikel 50 Richtlijn 90/435/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG 51 Zie ook A. Cools, Belgische notionele interestaftrek: een stand van zaken, WFR 2009/ Artikel 13 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting

19 10b Wet Vpb. Daarnaast is de zogenaamde thin-capwetgeving ingevoerd in artikel 10d Wet Vpb naar aanleiding van het Bosal-arrest 53, waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een nationale bepaling die voorziet in een aftrekbeperking van kosten die verband houden met in een andere lidstaat gevestigde deelneming niet is toegestaan. De wetgever heeft als reactie op de uitspraak in het Bosal-arrest onder meer artikel 10d Wet Vpb ingevoerd, uit angst dat deze uitspraak zou leiden tot een grote toeloop van houdstermaatschappijen welke zich voor een groot deel zouden financieren met vreemd vermogen waarvan de kosten aftrekbaar zouden zijn in Nederland, waarbij de opbrengsten van houdstermaatschappij grotendeels niet belast zouden kunnen worden omdat deze opbrengsten grotendeels bestaan uit resultaten uit deelnemingen, welke door Nederland worden vrijgesteld door middel van de deelnemingsvrijstelling 54. Bovenstaande problematiek en de naar aanleiding daarvan ingevoerde wetgeving zouden echter nooit nodig zijn geweest indien het verstrekken van vermogen vanuit fiscaal oogpunt neutraal zou worden behandeld. Momenteel is het namelijk fiscaal aantrekkelijker om een vennootschap met vreemd vermogen te financieren. Indien echter de kosten van eigen en vreemd vermogen gelijk behandeld worden, zal de financieringsbeslissing niet meer beïnvloed worden door de fiscaliteit. Hierbij moet uiteraard de kanttekening worden gemaakt dat indien Nederland een gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen tot stand brengt, een verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen in het buitenland nog steeds tot verstoringen kan leiden door middel van onder andere de eerder genoemde double dip. Dit doet echter niet af aan het feit dat de verschillende behandeling van eigen en vreemd vermogen tot problemen leidt, en het dus nodig is dat hier iets aan gebeurt. 2.5 Samenvatting In deze paragraaf is duidelijk geworden dat zowel civiel-juridisch als fiscaal-juridisch een onderscheid gemaakt wordt tussen eigen en vreemd vermogen. Civiel-juridisch komt dit verschil voort uit het feit dat de verstrekker van eigen vermogen aan de ene kant en de verstrekker van vreemd vermogen aan de andere kant verschillende rechten hebben. Fiscaal-juridisch komt dit verschil voort uit het in Nederland aanwezige klassieke stelsel 55, waar echter een inbreuk op wordt gemaakt door diverse wet- en regelgeving die het niet mogelijk maakt om dividenden aftrekbaar te maken van het fiscale resultaat, en tevens in uiteenlopende situaties de rente beperkt. In de fiscaliteit wordt in beginsel de civiel-juridische vorm van een geldverstrekking gevolgd. Hier kan echter van worden afgeweken indien het in feite de wens van partijen is geweest om iets 53 Zaak C-186/01, Bosal Holding BV en Staatssecretaris van Financiën 54 Artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting Voor zover geen sprake is van een aanmerkelijk belanghouder. 19

20 anders te doen dan wat schriftelijk is vastgelegd, oftewel de zogenaamde leer van schijn en wezen. Verder kan ook van de civiel-juridische vorm worden afgeweken indien bij het verstrekken van de financiering duidelijk is dat het geld niet of niet ten volle wordt terugontvangen en tevens indien men voldoet aan de criteria van een deelnemerschapslening. De wet- en regelgeving op het gebied van renteaftrekbeperkingen is deels ontstaan door het voornoemde fiscale verschil in behandeling en de mogelijkheden tot arbitrage die daardoor worden gecreëerd. Omdat de vergoeding op eigen vermogen niet aftrekbaar is en de vergoeding op vreemd vermogen wel, gebruiken belastingplichtigen dit om hun te betalen bedrag aan belasting zo ver mogelijk te verlagen. De wetgever, die dit onwenselijk acht, reageert hierop door regelgeving in te voeren welke het gedrag van belastingplichtigen tegengaat dan wel sanctioneert. Omdat deze regelgeving alleen wordt ingevoerd om mazen in de wet te repareren, kan niet gesproken worden van een structurele oplossing maar slechts van een uitdijend net van gecompliceerde wetten en regels waarin men snel het overzicht kwijtraakt. Een structurele oplossing daarentegen zou voorzien in wetgeving welke overzichtelijk, helder en volledig is. 20

21 Hoofdstuk 3 Staatssteun 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal het theoretische kader van de Europeesrechtelijke bepalingen omtrent staatssteun worden behandeld. Allereerst zal in paragraaf 3.2 worden ingegaan op de achtergrond van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. Daarna zullen in paragraaf 3.3 de betreffende artikelen in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie worden behandeld in het licht van beschikkingen van de Europese Commissie en jurisprudentie van het Hof van Justitie in dit verband. Tot slot zal het hoofdstuk worden samengevat in paragraaf Achtergrond en oorsprong De vrijheden die het VWEU met zich meebrengt 56, leiden er toe dat steeds meer bestaande grenzen tussen de lidstaten van de Europese Unie verdwijnen. Dit betreft niet alleen de landsgrenzen, maar ook andersoortige grenzen die belemmeringen met zich meebrengen voor het vrije verkeer. Deze vrijheden zijn een uitwerking van de doelstellingen die de lidstaten zich hebben gesteld bij het afsluiten van dit verdrag, en welke ook terugkomen in de preambule van het VWEU. Uit deze tekst valt op te maken dat de non-discriminatiebepalingen in het VWEU zijn opgenomen om te waarborgen dat in de Lidstaten de economische en sociale vooruitgang verzekerd is. Tevens zijn deze vrijheden opgenomen om de eenheid van de diverse volkeren te verbeteren door een nivellering van economische welvaart in de diverse gebieden binnen de Europese Unie alsmede de toegang tot onderwijs te bevorderen. Tot slot heeft het verdrag tot doel om bij te dragen aan de opheffing van barrières in het internationale handelsverkeer door middel van een gemeenschappelijke handelspolitiek, en tegelijkertijd de relaties met de overzeese naties te verbeteren. 57 Om bovenstaande doelen te bereiken, erkennen de Lidstaten dan ook dat, zoals dit valt te lezen in de preambule 58, de belemmeringen die de voornoemde doelen tegenwerken, dienen te worden opgeheven zodat de groei is gewaarborgd, het evenwicht in het handelsverkeer wordt gegarandeerd en de eerlijkheid in de mededinging kan worden verzekerd. Ten gevolge van deze voornoemde non-discriminatiebepalingen, wordt het steeds gemakkelijker om bepaalde activiteiten over te brengen van de ene lidstaat naar de andere, vaak met de 56 Zoals de vrijheden die zijn vastgelegd in art. 28 VWEU, art. 49 VWEU, art. 56 VWEU en art. 63 VWEU 57 Preambule bij het VWEU 58 Preambule bij het VWEU 21

22 achterliggende gedachte dat de jurisdictie waar de activiteiten naar worden verplaatst meer of extra voordelen biedt ten opzichte van de jurisdictie waar de activiteiten reeds gevestigd zijn. Om deze vlucht van activiteiten tegen te gaan, trachten lidstaten om hun wet- en regelgeving op een andere wijze in te richten dan wel aan te passen om deze activiteiten, die anders zouden verdwijnen, te kunnen behouden. In feite leiden de geldende vrijheden in de Europese Unie dus tot concurrentie tussen lidstaten. De moverende redenen om bepaalde activiteiten binnen de landsgrenzen te houden, zijn vaak vanuit economisch perspectief ingegeven. In beginsel hoeft deze competitie tussen landen ook niet schadelijk te zijn: op deze wijze blijven de nationale overheden alert op de noodzaak en efficiëntie van hun regelgeving, alsmede de inrichting van hun infrastructuur en publieke dienstverlening 59. Indien echter deze competitie doorslaat ten faveure van het behoud van speciale vormen van activiteiten, of sterker nog met het doel om dergelijke activiteiten vanuit andere lidstaten binnen de eigen landsgrenzen te halen door middel van speciale, begunstigende fiscale regimes die afwijken van het normale systeem, dan kan sprake zijn van ongewenste concurrentie op het terrein van de belastingheffing. Deze concurrentie is ongewenst, omdat op deze wijze geen sprake is van het creëren van economische activiteiten, maar dat sprake is van verschillende landen die economische activiteiten bij elkaar proberen weg te trekken. Dit is niet in lijn met de doelstellingen van de Europese Unie, omdat de doelstellingen van de Europese Unie juist zien op het tot stand brengen van een interne markt en het doen groeien van economische activiteiten 60. Terra en Wattel zijn van mening dat concurrentie op het terrein van belastingheffing contraproductief gaat werken op het moment dat de regelgeving die uit hoofde van deze concurrentie in het leven is geroepen niet langer economische activiteiten creëert, maar louter economische activiteiten uit andere lidstaten wegtrekt. 61 Van der Geld voert hierbij nog als argument aan dat fiscale concurrentie leidt tot een rat race to the bottom, hetgeen leidt tot een extra belasting op economische activiteiten die niet mobiel zijn, zoals arbeid, tegenover een lagere belasting op activiteiten die een stuk vluchtiger zijn, zoals kapitaal. 62 Verder zijn er ook argumenten die pleiten voor concurrentie op het gebied van de fiscaliteit. 63 Zoals voornoemd, houdt dit de overheid scherp met betrekking tot de wet- en regelgeving die zij 59 B.J. M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Student edition, Kluwer, Deventer 2008, p Preambule bij het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) alsmede artikel 3 lid 3 VEU 61 Zie B.J. M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Student edition, Kluwer, Deventer 2008, p Zie J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2009, p Zie B.J. M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Student edition, Kluwer, Deventer 2008, p

23 vaststelt. Ook zorgt dit voor aanvaardbare tarieven van belastingheffing 64 binnen de Europese Unie. Een verdergaande denkrichting is dat indien het belastingbeleid binnen Europa supranationaal dan wel door middel van internationaal overleg zou worden vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat binnen de Europese Unie prijs- of tariefsafspraken worden gemaakt op het terrein van de vennootschapsbelasting 65. Dergelijke afspraken zijn in feite ook een verstoring van de interne markt, vergelijkbaar met het vormen van een kartel. Een dergelijke kartelvorming, namelijk door het maken van vaste prijs- dan wel tariefsafspraken, is ook niet toegestaan onder de diverse nationale en internationale wet- en regelgeving. 66 Al is een dergelijke theorie wellicht vergezocht, het is iets wat ook niet geheel ondenkbaar is en volledig uit te sluiten valt 67. Vandaar ook dat in het VWEU bepalingen zijn opgenomen die het verstrekken van bepaalde vormen van staatssteun verbieden. Deze regels zijn vastgelegd in de artikelen 107 en 108 van het VWEU. Deze artikelen zullen hierna aan bod komen. In het VWEU is daarnaast tevens een bepaling 68 opgenomen die ziet op de behandeling van dispariteiten in wetgeving van verschillende Lidstaten die de mededinging op de interne markt vervalst. Derhalve is dit artikel mogelijkerwijs relevant inzake de diverse wetgeving omtrent de behandeling van eigen en vreemd vermogen, aangezien de verschillende wetgeving van de Lidstaten op dit gebied potentieel tot verstoringen van de mededingingsvoorwaarden van de interne markt leidt. Omdat dit artikel echter praktische toepasbaarheid ontbeert, wordt dit verder buiten beschouwing gelaten. 3.3 Europese wetgeving Bepalingen in het VWEU De basis van de Europese regelgeving rondom staatssteun is te vinden in de artikelen 107 en 108 VWEU. In artikel 107 lid 1 VWEU staat omschreven welke steunmaatregelen niet verenigbaar zijn met de interne markt. In het tweede en derde lid van dit artikel wordt omschreven welke steunmaatregelen wel verenigbaar zijn met de interne markt, ook al zouden zij op grond van het eerste lid als verboden kwalificeren. Artikel 108 VWEU beschrijft de formele procedures omtrent het kwalificeren van wet- en regelgeving van de lidstaten als staatssteun. Uit het eerste lid blijkt dat sprake is van een 64 Al kan natuurlijk getwist worden over wat aanvaardbaar is 65 Zie B.J. M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Student edition, Kluwer, Deventer 2008, p In Nederland onder de Mededingingswet, indien dit gekoppeld wordt aan het VWEU zou bepleit kunnen worden dat dit in strijd is met de interne markt. 67 Zie in dit kader B.J. M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Student edition, Kluwer, Deventer 2008, p. 111, waarin melding wordt gemaakt van deze vergaande theorie. 68 Artikel 116 VWEU 23