176 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade

Transcriptie

1 176 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade In principe kan de arts ook niet gedwongen worden een fout toe te geven aan de politie, de procureur des Konings of aan de onderzoeksrechter. Hij mag zich daarvoor beroepen op zijn algemeen zwijgrecht (art IVBPR 577 en art. 6 EVRM). Sommigen menen ook (onterecht) dat het beroepsgeheim berustend op artikel 458 Strafwetboek hier zou kunnen worden ingeroepen. De belangen van de verzekering en de arts die voor zijn aansprakelijkheid verzekerd is, zijn niet steeds gelijklopend, zeker niet indien de verzekering later van plan is zich via een regresvordering tegen haar verzekerde te keren, wat overigens vaker voorkomt dan men zou denken, of indien de geclaimde schade veel hoger ligt dan het geplafonneerde verzekerde bedrag 578. Wanneer de verzekerde arts de benadeelde heeft vergoed of hem een vergoeding heeft toegezegd, zonder de toestemming van de verzekeraar, kan zulks tegen deze laatste niet worden ingeroepen. Het erkennen van de feiten of het verstrekken van de eerste geldelijke of medische hulp door de verzekerde mag voor de verzekeraar geen reden zijn om zijn dekking te weigeren 579. In de verzekeringsovereenkomst mag immers geen geheel of gedeeltelijk verval van het recht op verzekeringsprestatie bedongen worden, behalve wanneer het gaat over een niet-nakoming van in de overeenkomst opgelegde verplichtingen, en mits er een oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en het schadegeval 580. Volgens artikel 8 van de WLVO is de verzekeraar niet verplicht dekking te geven aan hem die het schadegeval opzettelijk heeft veroorzaakt, maar de verzekeraar dekt wel de schade veroorzaakt door de schuld, zelfs de grove schuld, van de verzekeringsnemer. De verzekeraar kan zich echter van zijn verplichtingen bevrijden voor de gevallen van grove schuld die op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de overeenkomst zijn bepaald. De verzekeraar zal dus zijn dekking weigeren bij een opzettelijke fout, en kan dit ook trachten te doen bij grove schuld, voor zover dit uitdrukkelijk en beperkend in de polis staat. Heel wat polissen voorzien daarom in een hele waslijst van dergelijke mogelijke grove fouten. Bij een lichte schuld kan de BA-verzekeraar geen dekking weigeren aan zijn arts-verzekerde 581. Afdeling 6. Het Fonds voor Medische Ongevallen Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever er alle belang bij had om in te grijpen in deze materie. De oprichting van het Fonds voor Medische Ongevallen 582 ligt in het verlengde van een jarenlange voorbereidende discussie in het parlement Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. 578 P. Van De Sype, Over het leiden en lijden van de verzekeraar - artikel 79 van de wet van 25 juni 1992 in Verzekeringen en gerechtelijke procedures, Kalmthout, Biblo, 1996, p Art. 85 WLVO. 580 Art. 11 WLVO. 581 Bergen 8 september Ondergebracht bij het Riziv sedert de wet van 19 maart T. Vansweevelt, De historiek van de Wet Medische Schadegevallen en alternatieven in H. Bocken (ed.), Nieuwe wettelijke regelingen voor vergoeding van gezondheidsschade, Mechelen, Kluwer, 2008, 77 e.v.

2 Hoofdstuk 6 De medische fout en het medisch ongeval 177 Daarom werd er een alternatieve, vriendschappelijke en extrajudiciaire manier uitgewerkt om de schade na een medisch ongeval te regelen. 1. Wettelijke bepalingen van de wet van 31 maart 2010 (WVSG 584 ) Wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg: Art. 4. Het Fonds vergoedt het slachtoffer of zijn rechthebbenden overeenkomstig het gemeen recht: 1 wanneer de schade is veroorzaakt door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, voor zover de schade voldoet aan een van de in artikel 5 bepaalde voorwaarden inzake ernst; 2 wanneer het Fonds oordeelt of wanneer vaststaat dat de schade is veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener, wiens burgerlijke aansprakelijkheid niet of niet voldoende is gedekt door een verzekeringsovereenkomst; 3 wanneer het Fonds oordeelt dat de schade veroorzaakt door een feit dat aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van de zorgverlener en wanneer deze of zijn verzekeraar de aansprakelijkheid betwist, voor zover de schade voldoet aan een van de in artikel 5 bepaalde voorwaarden inzake ernst; 4 wanneer de verzekeraar die de aansprakelijkheid dekt van de zorgverlener die de schade heeft veroorzaakt een voorstel tot vergoeding doet dat het Fonds kennelijk ontoereikend vindt. Art. 5. De schade is ernstig genoeg indien aan één van de volgende voorwaarden is voldaan: 1 de patiënt is getroffen door een blijvende invaliditeit van 25% of meer; 2 de patiënt is getroffen door een tijdelijke arbeidsongeschiktheid gedurende minstens zes opeenvolgende maanden of zes niet opeenvolgende maanden over een periode van twaalf maanden; 3 de schade verstoort bijzonder zwaar, ook economisch, de levensomstandigheden van de patiënt; 4 de patiënt is overleden. 2. Het Fonds voor Medische Ongevallen Ondanks het feit dat historisch gezien de zorgverlener niet altijd een benijdenswaardige positie innam (zie hoger), genoot hij in de meer recente geschiedenis gedurende lange tijd een haast ongenaakbaar statuut zonder of toch met een zeer beperkte aansprakelijkheid als het misliep. Op die manier was de artspatiëntrelatie een onevenwichtige relatie geworden, een relatie van gezag en macht ten opzichte van diegene die zich noodgedwongen wel moet overleveren aan de wetenschap. 584 Wet Vergoeding Schade Gezondheidszorg.

3 178 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade Vanaf de jaren 1990 was er een kentering in mentaliteit van de bevolking waar te nemen. Het rechtsgevoel van de moderne burger gaat er nu van uit dat de zwaksten niet in de kou mogen blijven staan tegenover de sterksten. De dag van vandaag worden de begrippen fout en schade breder geïnterpreteerd en voor de patiënt is de bewijslast gemakkelijker geworden. De verplichtingen die op de beoefenaars berusten werden wetmatig aangescherpt. Sommigen beweren dat de rechters bezweken zijn voor de slachtofferrol van de patiënt, maar het is toch niet meer dan normaal dat patiënten mondiger werden, meer op hun rechten zijn gaan staan en dat de overheid zich het lot van de slachtoffers is beginnen aantrekken. Terugkoppelend naar de gewijzigde mentaliteit heeft de wetgever er nu voor geopteerd de ergste medische ongevallen te vergoeden op basis van de collectieve solidariteit. Bovendien zijn de aansprakelijkheidsverzekeringen voor de artsen steeds duurder geworden en werd er gevreesd voor Amerikaanse toestanden, met advocaten die zich in de wandelgangen van de hospitalen opstellen om schadeclaims in te dienen. In die geest moet men de wet betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg van 31 maart 2010 begrijpen. Deze opent de mogelijkheid om, op basis van de collectieve solidariteit, een patiënt te vergoeden die het slachtoffer wordt van een medisch ongeval, zelfs als er geen fout gemaakt werd en, als er wel een fout kan worden bewezen, de toegang tot de beroepsaansprakelijkheid van de arts te vergemakkelijken. Het medisch ongeval omvat alle hypotheses waarin er plotseling een onverwachte gebeurtenis optreedt die ernstige lichamelijke schade veroorzaakt door een medisch ingrijpen van zorgverstrekkers of door het nalaten van een noodzakelijke verzorging. In deze WVSG 585 spreekt men van het medisch ongeval zonder foutaansprakelijkheid 586. Een medisch ongeval kan dus zowel foutloos zijn als het gevolg van een foutieve daad. 3. Facultatieve strategie De wetgever heeft voor een tweesporensysteem geopteerd. Een medische fout die schade veroorzaakt kan nog steeds zowel strafrechtelijk aangeklaagd worden als vervolgd worden in gemeen recht. Slachtoffers blijven ook in het nieuwe systeem beide mogelijkheden tot schadevergoeding behouden. Maar ze moeten wel een keuze maken aangezien ze geen twee procedures tegelijk kunnen voeren 587. Hoe ze hun keuze moeten maken, behandelen we verder onder de hoofding vergoedingsstrategie. Persoonlijk staan we er niet voor te springen om alle medische fouten te penaliseren. Dit neemt niet weg dat bij zeer ernstige fouten met bijzonder zware 585 Wet Vergoeding Schade Gezondheidszorg. 586 Ook afgekort als MOZA. 587 Art. 12, 5 wet 31 maart Ze mogen wel van procedure veranderen.

4 Hoofdstuk 6 De medische fout en het medisch ongeval 179 gevolgen toch bij wijze van sociale sanctie een strafrechtelijke vervolging moet mogelijk blijven. Maar artsen zijn echter ook maar mensen en zelfs machines kunnen falen. Hoe moet een slachtoffer reageren? Betreft het een medische fout of een medisch ongeval? Sommige medische behandelingen of ingrepen geven niet het verwachte resultaat, hebben onvoorziene nevenwerkingen, brengen onherstelbare schade teweeg en soms overlijdt de patiënt. Het is niet altijd eenvoudig om uit te maken of het hier gaat over het toeval, het noodlot, over een medische fout of een foutloos ongeval zonder aansprakelijkheid (MOZA). Vanuit het standpunt van het slachtoffer zijn dit eerder theoretische discussies, hij wil vergoed worden. Het slachtoffer kan in eerste instantie een minnelijke schikking betrachten via de bemiddelingsdienst van het ziekenhuis, of rechtstreeks met de zorgverlener zelf. Levert dat geen of onvoldoende resultaat op, dan kan hij zijn dossier overmaken aan het nieuwe Fonds voor Medische Ongevallen, ofwel nog steeds zoals vroeger zelf een rechtszaak aanspannen tegen de vermeende verantwoordelijke schuldige. Men kan zelfs twee procedures na elkaar opstarten, maar men kan wel slechts één keer vergoed worden 588. Een procedure voor het FMO schort wel automatisch de procedure in gemeen recht op, maar een strafrechtelijke procedure blijft wel verder haar eigen weg volgen. Het slachtoffer heeft dus nog steeds de mogelijkheid zelf een rechtszaak aan te spannen via de burgerlijke rechtbank en te trachten een vergoeding te bekomen op basis van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. Diegene die schade berokkent, moet deze immers volgens de burgerlijkeaansprakelijkheidsregels vergoeden. Hierbij moet men kunnen aantonen dat er een fout werd gemaakt, dat er schade is opgetreden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen die fout en de schade. Een lange, ingewikkelde en dure procedure met expertises is dan voor beide partijen onvermijdelijk, in de praktijk zonder veel succes. De patiënt die in ziekenhuisverband schade lijdt, moet allereerst te weten komen wie hij tot schadevergoeding kon aanspreken: de arts (maar welke binnen het medisch team?), de verpleegkundige, een paramedicus of het ziekenhuis? Hij moet ook uitpluizen in welke rechtsverhouding hij tot de arts en het ziekenhuis staat en welke verbintenissen deze partijen onderling hebben afgesloten. De patiënt moet immers ook weten op welke grondslag contractueel of buitencontractueel hij zijn schadevergoedingsvordering moet baseren. De toe te passen aansprakelijkheidsregel is meestal ook niet duidelijk, aangezien deze afhankelijk is van het statuut van de arts. De arts kan immers werkzaam zijn als aangestelde, als werknemer of als zelfstandige. Deze statuten kunnen telkens een invloed hebben op de aansprakelijkheid. Voor de patiënt is het geen eenvoudige taak om op basis van de juiste aansprake lijkheidsregel de juiste persoon aan te spreken. Naast de fout en de schade moet een slachtoffer krachtens het gemene aansprakelijkheidsrecht het bewijs leveren van het oorzakelijk verband tussen beide. In 588 Art. 3, 3 wet 31 maart 2010.

5 180 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade België betekent dit een conditio sine qua non - relatie, en moet men met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aantonen dat de schade zich niet op dezelfde wijze zou hebben voorgedaan zonder de foutieve gedraging. Zoals gezien, is hierbij een hoge graad van waarschijnlijkheid voldoende voor de rechter, zodat hij aan het tegendeel, dat theoretisch mogelijk blijft, niet veel krediet meer schenkt 589. Alle oorzaken van schade worden als gelijkwaardig beschouwd. Veel van de bewijsmoeilijkheden van de patiënten houden verband met de toegenomen complexiteit van de geneeskunde en de verscheiden verantwoordelijkheden in de ziekenhuiscontext. Bovendien kan de gezondheidsschade ten gevolge van een medische tussenkomst te wijten zijn aan een spontaan verslechterd ziektebeeld. De medische wetenschap is geen exacte wetenschap en het therapeutische effect van een behandeling is geen resultaatsverbintenis. Zelfs een zorgvuldig uitgevoerde medische behandeling impliceert soms gekende maar onvermijdbare neveneffecten. Sommige schade is inderdaad louter te wijten aan het (medische) toeval 590, in het Frans l aléa thérapeutique genoemd. Dit alles maakt dat de meeste patiënten er nu de voorkeur aan geven gebruik te maken van de facultatieve mogelijkheid het dossier toe te vertrouwen aan het nieuwe Fonds voor Medische Ongevallen, opgericht om de ongemakken van een gerechtelijke procedure te vermijden. Het Fonds behandelt de dossiers via een soepele procedure die snel en gratis is. De traagheid waarmee soms zeer ernstig verminkte slachtoffers van medische ongevallen geconfronteerd werden om aanspraak te maken op een vergoeding volgens de gerechtelijke weg, wordt hiermee vermeden. Als een patiënt beroep doet op het Fonds heeft hij er nog steeds belang bij zich te laten bijstaan door een eigen bijstandsgeneesheer, want indien men later toch in beroep wil gaan tegen een negatieve beslissing van het FMO, zal men toch al over een zeer goede tegenexpertise van een bijstandsarts moeten beschikken, anders zijn de kansen klein om de zaak nog te winnen voor een rechtbank De verstrekking als oorzaak van het medisch ongeval Het FMO komt enkel tussen als de opgelopen schade haar oorzaak vindt in een verstrekking van gezondheidszorg. Dat is de allereerste vereiste voor toepassing van de nieuwe wetgeving. Artikel 2, 4 definieert deze verstrekking van gezondheidszorg als door een zorgverlener verstrekte dien sten met het oog op het bevorderen, vaststellen, behouden of verbeteren van de gezondheidstoestand van 589 J. Ronse, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, p. 159, nr. 196; M. Van Quickenborne, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid. Een methodologische en positiefrechtelijke analyse, Brussel, Elsevier, 1972, p. 131, nr P. Sargos, L aléa thérapeutique devant le juge judiciaire, JCP 2000, p G. Genicot, Droit médical et biomédical, Brussel, Larcier, 2010, p ; G. Schamps, Le Fonds des accidents médicaux et l indemnisation des dommages résultant des soins de santé, RGAR 2014 nr

6 Hoofdstuk 6 De medische fout en het medisch ongeval 181 de patiënt of om de patiënt bij het sterven te begeleiden. Deze definitie stemt overeen met die van de gezond heidszorg in artikel 2, 2 Wet Patiëntenrechten. Indien het Fonds meent dat de schade geen enkel verband heeft met een ingreep of een behandeling, bijvoorbeeld een val van de patiënt in het ziekenhuis, of indien de schade slechts een normaal gevolg is van de algemene gezondheidstoestand van de patiënt of van zijn ziekte, is er geen tussenkomst. Een verstrekking mag niet verward worden met een tussenkomst van een zorgverstrekker, zodat niet iedere schade opgelopen in het raam van de gezondheidszorg binnen het toepassingsgebied van de WVSG valt. Als er geen verstrek king van gezondheidszorg is geweest, maar bijvoorbeeld enkel een advies werd verleend, is deze primaire voorwaarde niet vervuld en is de WVSG bijgevolg niet van toepassing. Zo zou er geen enkele tussenkomst voorzien zijn bij de geboorte van een abnormaal kind, indien er daarbij geen zorgverstrekking geweest is. Ook in andere twijfelgevallen zal men zich de vraag kunnen stellen of er wel een tussenkomst kan zijn van het FMO, bijvoorbeeld in het geval van een slecht afgelopen rituele circumcisie, zonder therapeutische of diagnostische noodzaak. Is dit wel een zorgverstrekking? Bij het niet verstrekken van gezondheidszorg, bijvoorbeeld als een arts het nalaat een noodzakelijke en medisch geïndiceerde behandeling te verrichten, dikwijls als gevolg van een onjuiste diagnose, zou de schade die hieruit voortvloeit wel degelijk kunnen worden beoordeeld als schade die haar oorzaak vindt in een verstrekking van gezondheidszorg, namelijk het medisch on derzoek, waaruit de onjuiste diagnose werd afgeleid, zodat de primaire voorwaarde voor de toepassing van de WVSG wel degelijk vervuld is. Maar indien bijvoorbeeld een huisarts opgebeld werd met het verzoek op huisbezoek te gaan en deze het niet nodig achtte zich te verplaatsen, is er geen enkele verstrekking geweest en in dit geval zal het FMO zijn tussenkomst weigeren. 5. Het therapeutisch falen is niet gedekt Het foutloos therapeutisch falen, dit wil zeggen een mislukte behandeling, komt niet in aanmerking voor het FMO. Dit wordt door de wet expliciet uitgesloten: Het therapeutisch falen en een verkeerde diagnose zonder fout zijn geen medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. 592 Zo bijvoorbeeld een kankerbehandeling die mislukt, een getransplanteerde nier die afgestoten wordt. Mislukt de therapie omdat ze verkeerd was, en er manifest een fout werd begaan, dan is het beter direct de zorgverlener hiervoor op zijn aansprakelijkheid aan te spreken. Schade die wel in aanmerking komt voor vergoeding door het FMO moet een schadegeval zijn dat verband houdt met een verstrekking van gezondheidszorg 592 Art. 2, 7 WVSG.

7 182 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade en géén aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van een zorgverlener, dat niet voortvloeit uit de toestand van de patiënt en dat voor de patiënt abnormale schade met zich meebrengt. Men heeft het hier dan over het medische noodlot (aléa thérapeutique de therapeutische roulette). Dit wordt ook het foutloze schadegeval genoemd, en dit beoordelen is een van de kerntaken waarvoor het FMO in het leven is geroepen. En zelfs in dat geval zal volgens de wetgever niet alle schade maar enkel de zwaarste vergoed worden. Om van een foutloos ongeval te kunnen spreken, moeten er dus al heel wat voorwaarden vervuld zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als een nieuwe therapie wordt toegepast, waarvan alle consequenties nog niet gekend waren. Het kan ook een therapie betreffen die men wel moest toepassen, wegens de kritieke toestand van de patiënt en als er geen andere keuze was dan zware risico s te nemen. Het kan ook zijn dat de complicaties abnormaal ernstig zijn en buiten proportie met wat men normaal had kunnen verwachten gelet op de gezondheidstoestand van de patiënt en de normale voorziene evolutie. Dit moet geval per geval bekeken worden: zo kan bijvoorbeeld een tetraplegie na een arteriografie als abnormaal beschouwd worden, maar na een riskante hersenoperatie is dit wel een normaal mogelijke verwikkeling, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt 593. Anderzijds kan het doorsnijden van aanpalende organen bij een heelkundige ingreep als een fout beschouwd worden. Het gaat niet meer over het mislukken van een operatie, maar over het aanrichten van meer schade dan er oorspronkelijk was, en dit wordt nu niet meer beschouwd als een foutloze therapeutische mislukking, maar als fout, waarbij de aansprakelijkheid van de zorgverlener geldt. Uit de antwoorden van de minister tijdens de parlementaire besprekingen blijkt verder dat men geen vergoeding zal betalen indien de pathologie van iemand slecht evolueert De schade moet onvoorspelbaar en abnormaal zijn Het is de wet zelf die in artikel 2, 7 (wet 31 maart 2010) voorschrijft wat onder een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid moet worden verstaan: Een ongeval dat verband houdt met een verstrekking van gezondheidszorg dat geen aanleiding geeft tot de aansprakelijkheid van een zorgverlener, dat niet voortvloeit uit de toestand van de patiënt en dat voor de patiënt abnormale schade met zich meebrengt. De schade is abnormaal wanneer ze zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie. Het therapeutisch falen en een verkeerde diagnose zonder fout zijn geen medisch ongeval zonder aansprakelijkheid. 593 Cour administrative d Appel Versailles 12 januari 2006 (zie Verslag C. Burgeon, p

8 Hoofdstuk 6 De medische fout en het medisch ongeval 183 Bij het grote publiek bestaat er ten onrechte de indruk dat slachtoffers van schade als gevolg van gezondheidszorg waarvoor niemand aanspra kelijk is, altijd recht zullen hebben op een integrale vergoeding van de schade voor zover die voldoende ernstig is, maar de wet heeft enkel tot doel de onvoorspelbare en dus abnormale gevolgen te vergoeden en volstrekt niet de schade die het gevolg is van de normale evolutie van de pathologie waaronder de patiënt lijdt. Als voorbeeld van een niet gedekt therapeutisch fa len wordt de afstoting van een nier na een niertransplantatie gegeven. Onvoorzienbare neveneffecten kunnen slechts vergoed worden indien deze niet normaal te verwachten waren 595. In de praktijk gebeurt de beoordeling geval per geval en zolang hierover nog weinig jurisprudentie bestaat, geeft dit aanleiding tot heel wat discussies. De stand van de wetenschap moet worden beoordeeld op het ogenblik van de medische behandeling. Men kan natuurlijk niets beoordelen op grond van een medische wetenschap die toen nog niet bestond. Elke arts moet de juiste medische technieken gebruiken die bekend waren op het ogenblik van de feiten. Processen voor medische fouten kunnen lang aanslepen, en men mag van de arts natuurlijk niet verwachten dat hij rekening moest houden met medische inzichten, die slechts veel later, op het ogenblik van de uitspraak gemeengoed zijn geworden, maar dat nog niet waren op het ogenblik van zijn interventie. Indien de zorgverlener technieken toegepast heeft die sinds geruime tijd in onbruik waren, kan hij natuurlijk wel aansprakelijk gesteld worden wegens een foutieve handeling. Niet alle verzorgingsinstellingen staan op hetzelfde niveau, maar van universitaire ziekenhuizen mag men verwachten dat zij beschikken over de jongste wetenschappelijke kennis, op het hoogste niveau. Wat men met abnormale schade bedoelt, werd in tegenstelling met Frankrijk, wel in de Belgische wet beschreven: De schade is abnormaal wanneer ze zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap, de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie. 596 Abnormale schade is met andere woorden schade die zich toch voorgedaan heeft maar die in de beste centra, beschikkend over de beste technologie, vermeden had kunnen worden. De vereiste van abnormale schade vergt een beoordeling volgens twee criteria. Ten eerste wordt normale schade niet vergoed. In de memorie van toelichting werd de oorspronkelijke bedoeling op een niet mis te begrijpen manier als volgt verwoord: De wet heeft tot doel de onvoorspelbare gevolgen van een verstrekking van gezondheidszorg te vergoeden, zoals bijvoorbeeld de onvoorziene of weinig waarschijnlijke neveneffecten van een behandeling. 595 Het Fonds voor Medische Ongevallen heeft niet de bedoeling zich in de plaats te stellen van de ziekteverzekering. Zo komt iemand die verlamd is na een delicate hersenoperatie niet in aanmerking aangezien dit een klassieke complicatie is. 596 Art. 2, 7 WVSG.

9 184 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade De memorie van toelichting verduidelijkt verder: Indien bij de huidige stand van de kennis de schade vermeden had kunnen worden, zal ze als abnormaal beschouwd moeten worden, aangezien een zorgverlener die naar behoren op de hoogte is van de stand van de wetenschap, de gepaste maatregelen had kunnen nemen om te vermijden dat ze zich zou voordoen. Men noemt dit nu het vermijdbaarheidscriterium. Indien het vermijdbare zich toch voordoet, is dit abnormaal. Een voorbeeld van een medisch ingrijpen met abnormale zware gevolgen is bijvoorbeeld de volgende casus. Een kind ondergaat een hartoperatie wegens congenitale afwijkingen. Er wordt een arteriële canule ingebracht waarna er circulatieproblemen optreden met een embolie als gevolg, waardoor 5 vingers moeten worden geamputeerd. Men kan in een dergelijk geval aanvoeren dat dit een uitzonderlijke en zware complicatie is die voor vergoeding in aanmerking komt. In vele gevallen zal men kunnen stellen dat de vermijdbare schade dan maar vermeden had moeten worden door de zorgverlener, maar dit is niet steeds het geval, aangezien het foutbegrip ingevuld wordt volgens het principe van de bonus medicus die ook slechts een middelenverplichting heeft, geen resultaatsverbintenis. Het tweede criterium om abnormale schade te beoordelen is volgens de wet de toestand van de patiënt. De schade moet iets zijn dat redelijkerwijze onvoorzien, onverwacht en weinig waarschijnlijk is volgens de toestand van de patiënt, d.w.z. in strijd met een normale prognose, het normale verwachtingspatroon 597. Dit alles betekent dat een patiënt ook met deze nieuwe wet voor de meeste schade waarvoor niemand aansprakelijk is, geen vergoeding zal krijgen. Dit is zeker zo voor de schade die het gevolg is van gekende en niet-uitzonderlijke complicaties inherent aan een onderzoek of een behandeling, omdat in dit geval van onvoorspelbaarheid of onvoorzienbaarheid geen sprake is. Om van een uitzonderlijke complicatie te kunnen spreken, moet het al over een verwikkeling gaan met een zeer lage incidentie. Zo zal een algodystrofie in principe niet vergoed worden, en ook geen dropvoet, aangezien deze verwikkeling zich in 2% van de gevallen voordoet, hetgeen als niet zeldzaam moet worden beschouwd. Schade die voortvloeit uit de gezondheidstoestand van de patiënt zelf is dus uitgesloten, aangezien er geen oorzakelijk verband tussen de schade en er geen medisch ongeval is. Het is duidelijk dat het begrip abnormale schade nog herhaaldelijk voor discussies zal zorgen. Enkele voorbeelden van abnormale schade zijn: een arteriografie van de arteria vertebralis met een tetraplegie als gevolg 598, een poliovaccinatie die een kinderverlamming veroorzaakt. Doorligwonden bij een hospitalisatie 597 MvT, Parl.St. Kamer , nr. 2240/001, RvS Fr. 9 april 1993, JCP 1993, nr , noot J. Moreau.

10 Hoofdstuk 6 De medische fout en het medisch ongeval 185 zijn anderzijds dan weer zo frequent dat ze niet als abnormaal mogen worden beschouwd 599. Het is de opdracht van het FMO om in eerste instantie na te gaan of de oorzaak van het medische schadegeval te wijten is aan een medische fout, waarbij de zorgverstrekker zelf aansprakelijk is, ofwel een abnormaal medisch ongeval zonder aansprakelijkheid met tussenkomst van het Fonds zelf. Komt men niet tot een akkoord of is het slachtoffer niet tevreden, dan kan het slachtoffer alsnog naar de rechtbank van eerste aanleg stappen met een dossier dat ondertussen al goed gedocumenteerd is. 7. Het algoritme van de vergoeding Het criterium is dus dat het een gezondheidsschade moet betreffen die vermijdbaar was, die zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap (op het hoogste en beste niveau ervan). De schade kan als vermijdbaar beschouwd worden indien er een andere behandelingstechniek bestaat en men kan aantonen dat het resultaat in casu beter zou geweest zijn had men deze andere behandelingstechniek toegepast. Met andere woorden, er moet kunnen worden aangetoond dat de alternatieve behandelingstechniek met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijk de zich voorgedane complicatie of pejoratieve neveneffecten niet zou hebben gegeven. Bovendien moet de andere bestaande behandelingstechniek een vergelijkbare succesratio hebben. Het bestaan van een andere alternatieve behandelingstechniek kan bijvoorbeeld aangetoond worden, in afnemende bewijskracht, op basis van medische evidence based literatuur, bijvoorbeeld gerandomiseerde gecontroleerde studies. Persoonlijke opinies van bepaalde ervaringsdeskundigen en niet-gepubliceerde opinies van een of andere vakspecialist hebben uiteraard niet dezelfde bewijskracht. Abnormale schade is in feite schade die volgens de algemene risicofactoren onvoorzienbaar was. In de beoordeling hiervan spelen zeker de volgende factoren een rol: de leeftijd van het slachtoffer, zijn constitutie, zijn lichamelijke conditie, de aanwezigheid of afwezigheid van chronische ziekten, het vroeger doorgemaakt hebben van bepaalde ziektes, d.w.z. zijn vooraf bestaande toestand en antecedenten. Bij het beoordelen van een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid (MOZA) kan men best het volgende algoritme volgen en zich achtereenvolgens de volgende vragen stellen: Is de schade opgetreden ten gevolge van een zorgverstrekking, is er een causaal verband? Indien men hierover negatief moet antwoorden betreft het geen MOZA. Indien men positief antwoordt, moet men zich de vraag stellen of de schade het gevolg is van een verkeerde diagnose zonder fout. Is dit wel het geval, dan betreft het ook geen MOZA, maar moet men zich de vraag stellen naar de eventuele 599 Th. Vansweevelt en F. Dewallens, Handboek gezondheidsrecht, vol.i, Antwerpen, Intersentia, 2014, p

11 186 De evaluatie en de vergoeding van lichamelijke schade verantwoordelijkheid van de zorgverstrekker. Pas daarna komt de vraag: Vloeit de schade voort uit de toestand van de patiënt? Antwoordt men daar bevestigend op, dan betreft het alweer geen MOZA, want dit is uitdrukkelijk in de wet uitgesloten. Antwoordt men negatief dan stelt zich een nieuwe vraag: Is de schade een gevolg van een therapeutisch falen? Als deze vraag positief beantwoord wordt, betreft het ook geen MOZA, aangezien het therapeutisch falen door de wetgever uitdrukkelijk werd uitgesloten. Bij een negatief antwoord kunnen zich de volgende 2 situaties voordoen, namelijk dat de schade zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap en de schade zich niet had moeten voordoen rekening houdend met de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie 600. Enkel in deze laatste 2 gevallen betreft het wel een MOZA en komt het slachtoffer voor vergoeding in aanmerking, maar enkel indien de vereiste ernstgraad bereikt is. Figuur 5 Algoritme abnormale schade. Is de schade in verband met een zorgverstrekking? (causaal verband) Geen MOZA + Is de schade en gevolg van een verkeerde diagnose zonder fout? + Geen MOZA Zorgverstrekking Vloeit de schade voort uit de toestand van de patiënt? (oorspronkelijke toestand / ziekte) + Geen MOZA Is de schade een gevolg van een therapeutisch falen? + Geen MOZA Abnormale schade Had de schade zich niet moeten voordoen rekening houdend met de huidige stand van de wetenschap? OF Had de schade zich niet moeten voordoen rekening houdend met de toestand van de patiënt en zijn objectief voorspelbare evolutie? & Geen MOZA + + MOZA Is de ernstgraad bereikt? + Vergoeding Geen vergoeding 600 Rekening houdend met zijn vooraf bestaande ziektes of operaties, zijn geneesmiddelengebruik en zijn levensgewoonten.