De arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde en de Wet werk en zekerheid

Transcriptie

1 Mr. D.J.B. de Wolff 1 Praktijk De arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde en de Wet werk en zekerheid De strekking van het ontslagrecht kan tot nietigheid leiden van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Nu de Wwz het ontslagrecht fundamenteel heeft gewijzigd, wordt onderzocht wat daarvan het effect is op de rechtsgeldigheid van ontbindende voorwaarden. De herplaatsingsplicht en de wijzigingen in de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kunnen betekenis hebben voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde. Een uitzendbeding in een payrollovereenkomst staat haaks op de verbetering van de ontslagbescherming van de payrollwerknemer. Hoe snel een werknemer in actie moet komen als de werkgever zich op een nietige ontbindende voorwaarde beroept, is geen uitgemaakte zaak. In deze bijdrage wordt de arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde onderzocht in relatie tot de wijzigingen in het arbeidsrecht door de Wet werk en zekerheid ( W w z). 1. H y b r i d e ove r e en kom s t De arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde heeft zowel met de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als met die voor onbepaalde tijd gelijkenis. Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan eindigt de overeenkomst zonder dat opzegging nodig is. Daarmee lijkt deze figuur op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die na het verstrijken van de afgesproken periode (kalendermatig bepaalde tijd) of de afgesproken werkzaamheden (betrekkelijk bepaalde tijd) eveneens eindigt zonder dat opzegging nodig is. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is het echter niet zeker of de gebeurtenis ooit zal plaatsvinden die het rechtsgevolg van de voorwaarde teweegbrengt. Vindt deze niet plaats, dan duurt de arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde voor onbepaalde tijd, dat wil zeggen totdat deze ooit op een andere manier tot een einde komt, bijvoorbeeld door opzegging. 2. Arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde of arbeidsovereenkomst voor (betrekkelijk) bepaalde tijd De wet geeft geen duidelijke definitie van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Art. 7:667 lid 1 BW bepaalt slechts dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als er sprake is van een tijd die bij de overeenkomst is aangegeven en die is verstreken. Dat er niet een 1 Diana de Wolff is advocaat in Utrecht. exact tijdvak hoeft te zijn aangegeven wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, volgt uit bijvoorbeeld art. 7:652 lid 6 en uit art. 7:668 lid 2 BW, waarin sprake is van een einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dat niet op een kalenderdatum is gesteld. Daarmee wordt gedoeld op wat wel een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd heet. Dat een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde steeds als een arbeidsovereenkomst voor (betrekkelijk) bepaalde tijd moet worden gezien, nu er voorwaardelijk een bepaalde duur is gedefinieerd, zou ik niet willen stellen. Als de bedoeling van partijen kennelijk is geweest een overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan, maar daarbij de afspraak te maken dat deze eventueel als gevolg van een toekomstige onzekere gebeurtenis eindigt, zou juist de onbepaaldheid van de duur de doorslag kunnen geven in het definiëren van de arbeidsovereenkomst. 2 Het is daarbij niet altijd probleemloos vast te stellen of een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde is gesloten of voor (betrekkelijk) bepaalde tijd. 3 Een gekozen eindmoment, bijvoorbeeld het herstel van een waar te nemen collega, kan aanvankelijk zeker lijken, maar naderhand onzeker blijken. De benaming van de overeenkomst kan een indicatie van de bedoelingen van partijen zijn, maar als deze niet met de feitelijke werkelijkheid strookt, zal die aanduiding niet per se doorslaggevend zijn. 3. De (on)toelaatbaarheid van de ontbindende voorwaarde in wet en rechtspraak Op grond van art. 7:691 lid 2 BW mag een uitzendovereenkomst een schriftelijk beding bevatten op grond waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling aan de inlener op diens verzoek ten einde komt. In wezen is hiermee een ontbindende voorwaarde gelegitimeerd. Dit zogenoemde uitzendbeding verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken voor de (uitzend)werkgever heeft gewerkt. Bij cao mag bepaald worden dat het uitzendbeding gedurende maximaal 78 gewerkte weken geldt. Art. 7:677 lid 7 en 8 BW bepaalt dat een beding op grond waarvan een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk treden, een geregistreerd partnerschap aangaan, de zwangerschap of de bevalling van de werknemer nietig is. 2 Idem A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2015 p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p Afl. 3 - maart 2017

2 Praktijk DE ARBEIDSOVEREENKOMST ONDER ONTBINDENDE VOORWAARDE EN DE WET WERK EN ZEKERHEID De Hoge Raad heeft de arbeidsovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde in beginsel toelaatbaar geacht, zij het bij uitzondering. 4 In het arrest Mungra 5 oordeelde de Hoge Raad dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk onverenigbaar behoeft te zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. De Hoge Raad overwoog in de eerste plaats dat de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel doel miste door het intreden van de ontbindende voorwaarde. De voorwaarde betrof namelijk de beëindiging door het ziekenhuis van de toelatingsovereenkomst van een arts in dienst van een maatschap die in dat ziekenhuis praktijk voerde. Voor het welslagen van een beroep op de ontbindende voorwaarde geldt, aldus een tweede overweging van de Hoge Raad, de eis dat de vervulling ervan niet door de werkgever in de hand mag zijn gewerkt. Ten derde mag een ontbindende voorwaarde redelijkerwijs niet met het stelsel van het ontslagrecht onverenigbaar zijn. Van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van de regels van ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. 6 Of de arbeidsovereenkomst steeds vrijwel geheel doel moet missen door het intreden van een ontbindende voorwaarde, wil deze voorwaarde rechtsgeldig zijn, staat niet vast. 7 Voor de twee andere vereisten geldt dat in ieder geval wel: de werkgever mag het intreden van de voorwaarde niet kunnen beïnvloeden en de voorwaarde mag niet zodanig zijn geformuleerd dat deze redelijkerwijs niet verenigbaar is met het stelsel van het ontslagrecht. Bij met name dat laatste aspect zal de vraag of de overeenkomst door het intreden van de voorwaarde vrijwel geheel doel mist, wel van groot belang zijn. 8 Voorbeelden van in de lagere rechtspraak rechtsgeldig bevonden ontbindende voorwaarden zijn het staken van een opleiding in het geval van een leer-arbeidsovereenkomst, 9 het niet behalen van een diploma vakopleiding 10 of een taaltoets Nederlands, 11 de intrekking van het pgb waarmee een patiënt een zorgverlener betaalt, 12 de intrekking van een Schipholpas 13 en het eindigen van de dekking van de zogenoemde no-riskpolis Ziektewet Vergelijking met de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd Wil een arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd van rechtswege eindigen, dan is vereist dat het eindmoment objectief bepaalbaar is en geen nadere afweging of verklaring door een van de partijen vergt. 15 I n a r b eid s overeenkomsten voor bijvoorbeeld de duur van een seizoen kan zo n nadere afweging aan een einde van rechtswege in de weg staan, omdat de werkzaamheden feitelijk niet op één en dezelfde dag eindigen, maar langzamerhand afnemen. Een voorbeeld is de zaak waarin de duur was bepaald op het einde van het teeltseizoen. Volgens de kantonrechter stopte dat seizoen wanneer de planten geen tomaten meer produceren. Het Hof Leeuwarden nam echter aan dat de laatste tomatenpluk gewoonlijk later ligt en dat er vervolgens nog diverse (opruim)werkzaamheden worden uitgevoerd die horen bij het teeltseizoen. De einddatum was met gebruik van de term einde teeltseizoen onvoldoende objectief bepaalbaar. 16 In een andere zaak kwam Hof Amsterdam tot een vergelijkbaar oordeel over de clausule dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als een (musical)productie stopt De Wwz en de ontbindende voorwaarde Zoals gezegd volgt uit het Mungra-arrest overwogen dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van het ontslagrecht tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Uit nadien gewezen arresten blijkt dat ontbindende voorwaarden die specifieke ontslagrechtelijke bescherming zouden kunnen uithollen de toets der kritiek niet doorstaan. Als voorbeeld is te noemen de ontbindende voorwaarde dat het bedrijf van de werkgever wordt verkocht, welke voorwaarde strijdig werd bevonden met de bescherming tegen ontslag van werknemers in geval van overgang van onderneming. 18 Met de Wwz is het wettelijke stelsel van het ontslagrecht essentieel gewijzigd. Hierna ga ik in op enkele Wwz-bepalingen en hun mogelijke betekenis voor de (toelaatbaarheid van een) ontbindende voorwaarde in het licht van de door de Hoge Raad gestelde eis dat een ontbindende voorwaarde niet in strijd mag komen met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht. 4 HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM). 5 HR 6 maart 1992, JAR 1992/10. 6 HR 1 februari 2002, JAR 2002/45 (Monte/Bank van de Nederlandse Antillen). 7 HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM). Zie ook C.J. Frikkee, Eens in de tien jaar honoreert Hoge Raad beroep op ontbindende voorwaarde, TRA 2013/6. 8 Aldus naar ik meen ook M. van der Veen, De ontbindende voorwaarde een nieuw perspectief?, ArbeidsRecht 2013/56 en de conclusie van A.G. Timmermans bij HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM). 9 Hof Amsterdam 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: Ktr. Haarlem 24 oktober 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO Hof Amsterdam 15 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015: Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6871. In deze zaak liet het hof uitdrukkelijk de bijzondere arbeidsverhouding tussen de patiënt, pgb-houder, als werkgever en de zorgverlener als werknemer meewegen. 13 Hof Amsterdam 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014: Ktr. Maastricht 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015: Herplaatsingsplicht Op grond van art. 7:669 lid 1 BW geldt dat de werkgever bij een voorgenomen ontslag voor de vraag staat of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet na scholing, mogelijk is, tenzij herplaatsing niet in de rede ligt of indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hoe verhoudt zich deze bepaling tot de eis dat de ontbindende voorwaarde redelijkerwijs 15 Zie W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer: Deventer 2015, p. 19 en daar vermelde rechtspraak. 16 Hof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU Hof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017: HR 24 mei 1996, JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen). Zie ook HR 13 februari 1998, JAR 1998/72 (Port de Plaisance). Afl. 3 - maart

3 DE ARBEIDSOVEREENKOMST ONDER ONTBINDENDE VOORWAARDE EN DE WET WERK EN ZEKERHEID Praktijk niet in strijd mag komen met het stelsel van dwingendrechtelijk ontslagrecht? De bepaling is van dwingend recht en kan niet op voorhand worden uitgesloten. Het wettelijke stelsel schrijft dus voor dat wordt onderzocht of de arbeidsrelatie op een iets andere leest kan worden geschoeid als de overeengekomen arbeid niet meer kan worden verricht. Bij het opnemen van een ontbindende voorwaarde wordt deze bescherming in feite wel weggecontracteerd. De ontbindende voorwaarde kan aldus in strijd komen met het wettelijke stelsel van ontslagbescherming, namelijk als er na het intreden van de voorwaarde mogelijkheden bestaan om ander passend werk aan te bieden c.q. te verrichten. Neem de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt zodra de werknemer een bepaalde opleiding afbreekt of niet succesvol afrondt. Ligt herplaatsing in zo n geval in de rede? Dat zal afhangen van de diversiteit aan vacatures binnen het bedrijf of groep waartoe het bedrijf behoort, maar is niet zonder meer uitgesloten Ketenregeling Denkbaar is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naast een tijdsbepaling een ontbindende voorwaarde bevat. Daarmee zou de dwingendrechtelijke bescherming van art. 7:668a BW, de ketenregeling, kunnen worden ontweken. Zo zou een werkgever bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar of langer kunnen aanbieden onder de ontbindende voorwaarde dat op enig moment tijdens die looptijd een bepaalde (loonkosten)subsidie niet wordt gecontinueerd of een bepaald examen niet wordt behaald. Dat vormt een flexibeler constructie dan de situatie waarin eerst een arbeidsovereenkomst geldt tot het moment waarop de ontbindende voorwaarde doelt en vervolgens een tweede contract waarmee de maximumduur van 24 maanden als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW wordt overschreden. Met de Wwz heeft de wetgever niet af willen doen aan de mogelijkheid om één langjarige tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan. 19 Tegelijkertijd beoogt de Wwz de positie van flexwerkers te versterken, het oneigenlijke gebruik van het flexrecht tegen te gaan en te voorkomen dat werknemers langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op basis van flexibele contracten. Waar de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering daartoe noopt, bijvoorbeeld bij projectmatige financiering, heeft de Wwz het aan de cao-partijen overgelaten om binnen grenzen maatwerk in cao s te leveren ( art. 7:668a lid 8 BW). 20 Is een arbeidsovereenkomst uitsluitend of overwegend aangegaan omwille van educatie van de werknemer, dan kunnen cao-partijen de ketenregeling geheel of gedeeltelijk niet van toepassing verklaren ( art. 7:668a lid 9 BW). Een arbeidsovereenkomst voor bijvoorbeeld drie jaar, die tussentijds een of meer keren kan eindigen als zich een bepaalde onzekere gebeurtenis voordoet, zoals het niet-verlengen van een (loonkosten)subsidie of het niet behalen van een diploma, staat met dit stelsel op gespannen voet Bescherming van de werknemer voor bepaalde tijd in de Wwz Indien bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst al vaststaat dat na afzienbare tijd duidelijk zal zijn of een bepaalde ontbindende voorwaarde intreedt (bijvoorbeeld omdat de werknemer nog een bepaald diploma dient te behalen), zou de arbeidsovereenkomst kunnen worden beschouwd als voor die afzienbare tijd aangegaan met een voorwaardelijke toezegging tot voortzetting. Zouden we op die manier naar de afspraken kijken, dan zou dat betekenis hebben voor het al dan niet van toepassing zijn van de aanzegplicht van art. 7:668 lid 1 BW, de (on)mogelijkheid een proeftijd te bedingen in een arbeidsovereenkomst voor zes maanden of korter ( art. 7:652 lid 4 BW), de regel dat het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig is, tenzij schriftelijk is gemotiveerd dat dit noodzakelijk is op grond van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen ( art. 7:653 lid 2 BW) en de bescherming van de werknemer in het geval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen schriftelijk beding van tussentijdse opzegging kent (art. 7:667 lid 3, 7:677 lid 4, 7:671b lid 9 en 7:671c lid 3 BW). Er laten zich ontbindende voorwaarden denken met het intreden waarvan beslist rekening moet worden gehouden en ook voorwaarden waarvan het moment van intreden al op voorhand kalendermatig bepaalbaar is. Met het toenemen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de tijdelijke werknemer is het ook in zoverre van belang op te passen met ontbindende voorwaarden die in feite meer het karakter van een tijdsbepaling hebben Transitievergoeding Voor het recht op de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW is de typering van een contract als een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde niet relevant. Heeft een overeenkomst tot het moment van eindigen minimaal 24 maanden geduurd, dan heeft de werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding als de overeenkomst op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet. Is het de werkgever die zich op de ontbindende voorwaarde beroept, dan kan gesteld worden dat de overeenkomst op diens initiatief niet wordt voortgezet. Op grond van art. 7:673 lid 7 sub c BW is de werkgever evenwel geen transitievergoeding verschuldigd indien het niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Met name in gevallen waarin de ontbindende voorwaarde het nietverkrijgen of het verlies van een bevoegdheid betreft, zou daarvan sprake kunnen zijn. Is bijvoorbeeld het verlies van een Schipholpas als ontbindende voorwaarde bepaald en wordt de werknemer op enig moment wegens een ernstig verwijtbaar misdrijf de toegang tot Schiphol ontzegd, dan zou sprake kunnen zijn van de uitzondering van art. 7:673 lid 7 sub c BW. 19 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p Afl. 3 - maart 2017

4 Praktijk DE ARBEIDSOVEREENKOMST ONDER ONTBINDENDE VOORWAARDE EN DE WET WERK EN ZEKERHEID 5. 5 P a y r o l l i n g Paragraaf 7 van de Ontslagregeling beoogt de positie van payrollwerknemers te versterken door, kort gezegd, te bepalen dat aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever wordt bepaald of zich een grond voor opzegging voordoet bij deze werknemers. Payrollwerknemers worden bij verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische redenen betrokken in de ontslagvolgorde bij de opdrachtgever en kunnen zich in voorkomende gevallen op de wederindiensttredingsvoorwaarde beroepen jegens de opdrachtgever. Payrollwerknemers hebben derhalve weliswaar een arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever, maar de materiële arbeidsverhouding met diens opdrachtgever prevaleert bij ontslag. In het arrest Care4Care/StiPP 21 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 7:690 BW niet eist dat de op basis van een uitzendovereenkomst te verrichten arbeid tijdelijk is en evenmin dat de werkgever een zogenoemde allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. Ook payrollovereenkomsten kunnen derhalve onder de reikwijdte van art. 7:690 BW vallen. De wetgever heeft bovendien, aldus de Hoge Raad, in art. 7:691 BW aan het begrip uitzendovereenkomst geen andere betekenis willen geven dan in art. 7:690 BW. Onder de regels van art. 7:691 BW valt het hiervoor als ontbindende voorwaarde genoemde uitzendbeding. Bij cao kan dan ook voor payrollsituaties worden bepaald dat gedurende maximaal 78 weken het uitzendbeding kan gelden. Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW bij payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, is het volgens de Hoge Raad in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Voorts zou de rechter de regels van art. 7:691 BW zo uit kunnen leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld. Een beroep op het uitzendbeding omdat de opdrachtgever van een payrollbedrijf de opdracht beëindigt, lijkt mij in strijd te zijn met het stelsel van ontslagrecht, dat nu juist de payrollwerknemer de bescherming tegen ontslag wil bieden die hij zou hebben gehad indien hij een arbeidsovereenkomst zou hebben met de opdrachtgever. In zo n geval leidt de toepassing van de regels van art. 7:691 BW dan ook tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de regelgever bij de Ontslagregeling voor ogen heeft gestaan Termijnen Voor het eventueel in rechte opeisen van de transitievergoeding geldt de termijn van art. 7:686a lid 4 sub b BW: drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door het intreden van de ontbindende voorwaarde is geëindigd. De werknemer dient daartoe op grond van art. 7:686a lid 2 BW een verzoekschrift in. Lastiger is het antwoord op de vraag hoe lang de werknemer loon kan vorderen als de 21 HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (Care4Care/StiPP). werkgever zich op een in de ogen van de werknemer nietige ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Geldt de algemene verjaringstermijn van vijf jaar ( art. 3:307 lid 1 BW) of moet een beroep op een niet-rechtsgeldige ontbindende voorwaarde gezien worden als een opzegging, waarbij op grond van art. 7:686 lid 4 sub a BW een korte vervaltermijn van twee maanden geldt? Ik meen dat de werknemer zich binnen vijf jaar op de nietigheid van de ontbindende voorwaarde kan beroepen en, vooralsnog bij dagvaarding, loon kan vorderen uiteraard mits de werknemer zich expliciet beschikbaar heeft gesteld om de overeengekomen arbeid te blijven verrichten. De loonvordering vloeit immers niet voort uit een vernietigbare opzegging als bedoeld in afdeling 9 van Titel 7.10 BW, waarvoor de uitzonderlijk korte vervaltermijn geldt. Dat zal anders zijn als het intreden van de ontbindende voorwaarde de werkgever tot een rechtshandeling brengt die duidelijk het karakter van een opzegging heeft, bijvoorbeeld omdat de werkgever expliciet het woord opzegging gebruikt en de wettelijke opzegtermijn in acht neemt. 22 (Disclaimer: als advocaat van de werknemer zou ik voor alle zekerheid hoe dan ook binnen twee maanden een verzoekschrift bij de kantonrechter indienen als dat n o g z o u k u n n en). 6. Te r ove r we g i n g De herplaatsingsplicht van art. 7:669 lid 1 BW is met de Wwz zodanig stevig en algemeen in de wet verankerd dat deze ook betekenis kan toekomen bij de vraag of een bepaalde ontbindende voorwaarde daadwerkelijk tot een einde van de arbeidsovereenkomst leidt. Verdedigbaar is dat de herplaatsingsplicht aan het beoogde rechtsgevolg van de ontbindende voorwaarde in de weg staat, omdat de ontbindende voorwaarde er in wezen op neerkomt dat een dwingendrechtelijke bepaling, art. 7:669 lid 1 BW, omzeild wordt. Dit pleit ervoor om de vraag of de arbeidsovereenkomst door het intreden van de ontbindende voorwaarde doelloos of inhoudsloos is geworden (weer) meer betekenis te geven bij het beoordelen van de rechtsgeldigheid van de voorwaarde. Mede gelet op de verbeteringen die de Wwz voor de bescherming van de werknemer voor bepaalde tijd heeft gebracht, is het van belang scherp te onderscheiden tussen een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde, waarvan het einde afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, en de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor de duur van een project of de afwezigheid van een andere werknemer, waarvan het einde afhankelijk is van een toekomstige zekere gebeurtenis. In de praktijk kan het voor discussie vatbaar zijn of een gebeurtenis in de toekomst al dan niet met zekerheid zal plaatsvinden. 22 Het vraagstuk roept associaties op met het rechtsgevolg van een onterecht beroep op het einde van rechtswege van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Moet dit als een opzegging in de zin van art. 7:681 BW worden gezien? Zie hierover de noot van Stamoulis en De Vos bij HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3305, JAR 2016/13 en de annotatie van A.R. Houweling, Twee rauwelijke opzeggingen uit de Grillroom van Ramses, AR-Updates 2015/1132. Afl. 3 - maart

5 DE ARBEIDSOVEREENKOMST ONDER ONTBINDENDE VOORWAARDE EN DE WET WERK EN ZEKERHEID Praktijk Een (langjarige) tijdelijke arbeidsovereenkomst waarin een ontbindende voorwaarde is opgenomen kan op gespannen voet staan met het doel van de ketenregeling, art. 7:668a BW, en met het systeem van die bepaling. Een uitzendbeding in een payrollovereenkomst lijkt een nietige ontbindende voorwaarde, nu dit de door de wetgever nagestreefde verbeterde ontslagbescherming van payrollwerknemers doorkruist. Aannemelijk is dat voor rechtsvorderingen gebaseerd op de nietigheid van een ontbindende voorwaarde in beginsel de a l g em en e ver ja r i n g s t er m ijn va n v ijf ja a r g eldt. 14 Afl. 3 - maart 2017