Wet werk en Zekerheid

Transcriptie

1 Wet werk en Zekerheid door mr A.A. (Alwin) Dooijeweerd Per 1 januari 2015 zijn en per 1 juli 2015 worden de nodige wijzigingen doorgevoerd in het arbeidsrecht. Wat betreft flexibiliteit van arbeidsrelaties zijn de nodige wijzigingen reeds per 1 januari 2015 doorgevoerd. Herziening van arbeidsrecht, voornamelijk ontslagrecht, wordt ingevoerd per 1 juli Per 1 januari 2015 zijn de belangrijkste wijzigingen: 1. Proeftijd; 2. Concurrentiebeding; 3. Aanzegtermijn; 4. Loondoorbetalingsverplichting; Eerst per 1 juli 2015, doch wel belangrijk om nu alvast rekening mee te houden, de zogenoemde ketenregeling. Volgens de memorie van toelichting is het doel van de Wet werk en zekerheid enerzijds voorkomen dat mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op basis van flexibele contracten en anderzijds het ontslagstelsel te herzien. De verschillende ontslagroutes die we altijd hebben gekend maken het ontslagrecht complex. Tot nu toe was er altijd de keuze om voor welke zaak dan ook ofwel ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV ofwel ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen bij de kantonrechter. Dat moest anders en vandaar dat nu de Wet werk en zekerheid dwingend voorschrijft in welke gevallen welke ontslagroute moet worden gevolgd, echter, nog steeds zijn er twee routes, namelijk het UWV of de kantonrechter, doch de wet schrijft nu voor in welke gevallen men bij welke route moet zijn. Ontslagkosten werden voor werkgevers te hoog geacht, de procedures in sommige gevallen te lang en de huidige ontslagvergoedingen werden als onvoldoende productief gezien voor het vinden van nieuw werk. De vraag is even of dat met de Wet werk en zekerheid nu allemaal opgelost wordt. De beëindigingsvergoeding, zoals we die altijd hebben gekend op basis van de zogenoemde kantonrechtersformule, wordt vervangen door de zogenoemde transitievergoeding. De wijze van berekening is zeker veranderd. Ook is het maximum van de transitievergoeding die moet worden betaald beperkt tot ,00, althans een jaarsalaris. De hoogte van de vergoeding zoals die kan worden toegekend is derhalve behoorlijk beperkt. Aan de andere kant is als uitgangspunt genomen dat een transitievergoeding bij beëindiging van het dienstverband nagenoeg altijd moet worden betaald. Daar waar er nu nog mogelijkheden bestonden om per geval de vergoeding ofwel nihil tot laag te laten uitkomen ofwel deze soms buitenproportioneel hoog op te doen kloppen, wordt de te betalen vergoeding wel lager, doch zal deze verspreid worden over meer werknemers. Of dat uiteindelijk dan een besparing van kosten met zich brengt is tegen deze achtergrond de vraag, nog daargelaten dat de gevallen waarin werknemers buitensporig hoge ontbindingsvergoedingen worden toegekend in de praktijk niet veel voorkomen. In het merendeel van de gevallen komt het in onderling overleg tot beëindiging van het dienstverband. Een gang van zaken die ook na deze wetswijziging wat mij betreft nog steeds tussen werkgevers en werknemers de voorkeur zal genieten. Daarbij komt dat ontslaggronden en ontslagroutes limitatief worden voor- Pagina 1

2 geschreven. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie wordt ingesteld. Minder lange procedures? Ik vrees van niet. Proeftijd De bepalingen omtrent de proeftijd zijn veranderd. Nu is het zo dat bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor minder dan 2 jaar maximaal 1 maand proeftijd kan worden afgesproken. Wordt een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd voor meer dan 2 jaar gesloten, dan is een proeftijd van maximaal 2 maanden toegestaan. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt een proeftijd van maximaal 2 maanden toegestaan. Met de wetswijziging kan er geen proeftijd meer worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste 6 maanden. Een proeftijd is derhalve alleen nog maar toegestaan bij een overeenkomst voor bepaalde tijd van meer dan 6 maanden. Indien het einde van de overeenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. Indien een overeenkomst voor bepaalde tijd van langer dan 6 maanden maar korter dan 2 jaar wordt aangegaan, kan 1 maand proeftijd worden overeengekomen; bij overeenkomsten voor bepaalde tijd van 2 jaar of langer kan een maximale proeftijd worden afgesproken van 2 maanden. Afwijkingen bij cao zijn beperkt mogelijk. Tegen deze achtergrond zij nog verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 26 juli Daarin speelt het volgende. Partijen hadden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 jaar gesloten met een proeftijd van 1 maand. Kort voor het einde van de proeftijd heeft de werkgever aangegeven geen goed beeld te kunnen krijgen van de werknemer en dat zij overweegt de arbeidsovereenkomst voor het einde van de proeftijd op te zeggen. Dat zal zij evenwel niet doen indien de werknemer akkoord gaat met omzetting van de arbeidsovereenkomst van één voor de duur van een jaar in één voor de duur van 6 maanden. De werknemer gaat daarmee akkoord. Na het verstrijken van de termijn van 6 maanden stelt de werknemer evenwel dat, nu werkgever niet meer wil verlengen, de nieuwe arbeidsovereenkomst de kennelijke strekking had om de proeftijd te verlengen, zodat deze nietig is. Doorbetaling van loon wordt gevorderd. Het Hof geeft aan dat het partijen in beginsel vrij staat om bedingen in de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Dat geldt ook voor de termijn waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan. Het Hof zegt dus dat er geen sprake is van een verboden verlenging van de proeftijd en niet is gebleken van ontoelaatbare druk van de werkgever om de werknemer te bewegen akkoord te gaan met de wijziging van de termijn. De vordering tot doorbetaling van loon van de werknemer wordt dus afgewezen. Enerzijds is het natuurlijk zo dat de werkgever de vrijheid had om tijdens de proeftijd de overeenkomst gewoon op te zeggen en dan zou de werknemer dus niets hebben gehad. Nu heeft de werkgever aangekondigd te zullen opzeggen, doch nog wel bereid te zijn de arbeidsduur te wijzigen, namelijk te verkorten. Anderzijds kan gesteld worden dat doordien wel eenzijdig arbeidsvoorwaarden, namelijk de duur van de arbeidsovereenkomst, worden gewijzigd. De werknemer heeft immers weinig keus. Voor het Hof staat evenwel de contractsvrijheid kennelijk voorop. Een proeftijdbeding bij een opvolgend werkgever is nietig indien de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist en Pagina 2

3 bovendien tussen de nieuwe en oude werkgever zodanige banden bestaan dat kennis over vaardigheden van die werknemer van de oude werkgever kunnen worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Ook indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap na faillissement kan daarvan sprake zijn. Voor de proeftijd is inwerkingtredingsdatum 1 januari Concurrentiebeding Tot nu toe was het zo dat het concurrentiebeding schriftelijk moest worden overeengekomen bij een meerderjarige werknemer en dat dit mogelijk was in een tijdelijk en in een vast contract. Na de wetswijziging kan een concurrentiebeding alleen in contracten voor onbepaalde tijd worden opgenomen. Indien het in tijdelijke contracten wordt opgenomen, kan het alleen vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en bovendien moet dat belang dan in het beding zelf worden gemotiveerd. Ontbreekt die motivering, dan is het beding nietig. Voor nieuwe contracten heeft dit onmiddellijke werking. Bedingen in bestaande contracten worden geëerbiedigd. Dit vraagt natuurlijk om procedures indien bij een contract voor bepaalde tijd een dergelijk beding wordt opgenomen en daarin wordt gemotiveerd waarom er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Iedere werkgever zal immers zelf ervan overtuigd zijn dat er bij haar sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De vraag is of en wanneer daarvan sprake is. Een en ander zal expliciet moeten worden toegespitst op bedrijf en functie. Inwerkingtredingsdatum zal zijn 1 januari N.B. boetebeding Voor wat betreft een in de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding nog het volgende. In principe laat de mogelijkheid een boete op te leggen onverlet het recht op schadevergoeding op grond van de wet. Echter de werkgever mag ter zake van eenzelfde feit niet een contractuele boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen. Er zal dus moeten worden gekozen voor een zorgvuldige formulering van de arbeidsovereenkomst. Indien een boetebeding wordt opgenomen met daarnaast de opmerking zulks onverminderd het recht van werkgever om daarnaast volledige schadevergoeding te vorderen, dan is dat beding nietig. Het beding zal anders moeten worden geformuleerd, namelijk dat de werkgever bevoegd is een boete op te leggen of in plaats daarvan volledige schadevergoeding te vorderen. Uit het beding moet dus duidelijk de keuze blijken. Aanzegplicht Van belang is rekening te houden met een belangrijke wijziging in het kader van eindigen van overeenkomsten voor bepaalde tijd. Tot nu toe eindigden tijdelijke contracten automatisch na het verstrijken van de looptijd. Op vrijdagavond kon de werknemer in beginsel worden gezegd dat hij op maandag niet meer hoefde te komen omdat het dienstverband die dag zou eindigen. Zou dat niet gebeuren, dan werd het contract stilzwijgend voortgezet voor dezelfde duur, onder dezelfde voorwaarden, doch maximaal een jaar. Vanaf 1 januari 2015 is het evenwel zo dat de werkgever de werknemer schriftelijk, uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt, moet informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. In- Pagina 3

4 dien hij wil voortzetten moet hij bovendien informeren over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Dat is alleen niet zo indien bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld of de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan 6 maanden. Wordt de verplichting niet nagekomen, dan is werkgever aan werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan 1 maandloon. De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op vroegere voorwaarden te zijn voortgezet indien de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet en de werkgever de aanzegverplichting niet is nagekomen of de arbeidsovereenkomst door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet. Als er dus niet wordt aangezegd en er gewoon wordt voortgezet, dan is er dus inmiddels een extra vergoeding verschuldigd. Van belang is erop te letten dat deze aanzegplicht geldt vanaf 1 januari 2015, ook voor bestaande arbeidsovereenkomsten die eindigen na 31 januari Het is dus van belang om in kaart te brengen welke contracten voor bepaalde tijd eindigen om te voldoen aan de aanzegplicht en dat ook te agenderen. Volgens memorie van toelichting is het toegestaan om in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat na het verstrijken van de bepaalde tijd de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet. De vraag is of hiermede de betreffende bepaling niet wordt uitgehold. De bedoeling was natuurlijk om de werknemers wat meer zekerheid te geven om niet een dag tevoren te horen te krijgen dat ze een dag later niet hoeven terug te komen. Indien evenwel in de arbeidsovereenkomst deze bepaling al wordt opgenomen, dan is het probleem hiermee dus nog niet opgelost. Als overigens de werkgever te laat is met aanzeggen, dan is hij een pro rato vergoeding verschuldigd. De bevoegdheid om een vergoeding te verzoeken vanwege het schenden van de aanzegplicht vervalt binnen 2 maanden na het moment waarop de tijdelijke arbeidsovereenkomst waarop de aanzegtermijn betrekking had is geëindigd. Het is van essentieel belang om rondom 1 juni 2015 te beoordelen welke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd nog verleend kunnen worden, waarbij ook goed gedacht moet worden aan het tijdig voldoen aan de aanzegplicht. Ketenregeling De wetgever heeft onnodig gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten willen verminderen. Vandaar dat de zogenoemde ketenregeling is versoberd. Voorheen was het in de zogenoemde ketenregeling (artikel 7:668a BW) zo dat indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden hebben opgevolgd en een de periode van 3 jaar, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd geldt. En ten tweede: indien meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Men kon derhalve drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afsluiten met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden ertussen, doch zou men binnen een tussenpoos van 3 maanden een vierde Pagina 4

5 sluiten, dan wordt deze vierde arbeidsovereenkomst geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Vanaf 1 juli 2015 verandert dat. Alsdan komt te gelden dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Voorheen was het derhalve 3 jaar; dat is teruggebracht naar 2 jaar, terwijl de tussenpozen zijn verhoogd van 3 maanden naar 6 maanden. Ten tweede geldt dat, indien meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste 6 maanden, de laatste geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Van belang is er rekening mee te houden dat deze nieuwe regeling geldt voor tijdelijke contracten die op of na 1 juli 2015 worden gesloten. Dat is dus niet hetzelfde als ingaan. Voor op 1 juli 2015 nog lopende tijdelijke contracten geldt de oude ketenregeling. De nieuwe ketenregeling geldt ook voor de tussenpoos die voorafgaat aan een nieuw contract dat na 1 juli 2015 wordt gesloten, maar niet voor eerdere tussenpozen. Indien dus een tweede contract in de keten zou aflopen op 1 mei 2015 en een derde contract zou ingaan op 15 augustus 2015, dan zou normaliter gezegd worden dat er meer dan 3 maanden tussen zit, maar omdat de nieuwe ketenregeling een termijn van 6 maanden bepaalt is de keten dus niet doorbroken. De ketenregeling kent een aantal uitzonderingen, namelijk: 1. Uitloop langjarig arbeidscontract; 2. Langere keten op grond van cao; 3. Bestuurders van rechtspersonen; 4. Langere keten wegens afronding opleiding; 5. Bbl-opleiding; 6. Werkende scholieren; 7. Speciale sectoren, zoals profvoetbal. Deze uitzonderingen worden bepaald in artikel 7:668a BW. Het is dus van belang om in het personeelsbeleid aandacht te geven aan opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bovendien moeten de standaardbepalingen in arbeidsovereenkomsten die naar aanleiding hiervan zijn geformuleerd worden aangepast. Wijzigingen vanaf 1 juli Scholingsplicht Dan het aspect van scholingsplicht. Tot op heden was er geen wettelijke algemene verplichting om te zorgen voor educatie van personeel. Uiteraard spelen om-, heren bijscholing en opleiding wel een rol indien er sprake is van een ontslag na een langdurige ziekte, indien er sprake is van disfunctioneren, waarbij de vraag wordt Pagina 5

6 gesteld heeft werkgever nu voldoende gedaan om de werknemer te laten verbeteren? en indien gesproken wordt over kennelijk onredelijk ontslag. Toegevoegd wordt artikel 7:611a BW, waarin is bepaald dat de werkgever de werknemer in staat stelt scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen. Dat betekent dus dat geen ontslag mogelijk zal zijn indien het disfunctioneren gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing. Dossieropbouw in dat verband wordt derhalve (nog meer) van essentieel belang. Beëindiging dienstverband Artikel 7:669 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt niet in de rede indien er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder redelijke grond voor die opzegging worden onder andere bedoeld: a. Het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van werkzaamheden of het over een periode van ten minste 26 weken noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische problemen; b. Ziekte of gebrek, waardoor werknemer niet in staat is bedongen arbeid te verrichten, zulks na ommekomst van een periode van 2 jaar en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; c. Het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebrek met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits dat niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; d. Door ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van bedongen arbeid anders dan door ziekte of gebrek mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing of voor arbeidsomstandigheden; e. Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; f. Weigeren om bedongen arbeid te verrichten wegens ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; g. Een verstoorde arbeidsverhouding; h. Andere omstandigheden. Pagina 6

7 In ieder geval blijkt dat scholingsplicht, voldoende zorg voor arbeidsomstandigheden, concrete aandacht voor aangepaste vorm van bedongen arbeid en dossiervorming in dat verband van essentieel belang te worden. Dat was natuurlijk al zo, maar een en ander is nu echt limitatief in de wet opgenomen. Conclusie is derhalve dat investeren in opleiding, gezondheid, welzijn en arbeidsomstandigheden loont. Verwacht wordt natuurlijk veel discussie bij disfunctioneren. Is daadwerkelijk aan deze scholingsplicht voldaan? Aan werkgevers de tip om op te schrijven en vast te leggen welke inspanningen worden verricht op het gebied van scholing in de meest brede zin van het woord. Er kan een opleidingsplan met initiatieven van werknemer worden opgesteld: wat wil de werknemer, met welk doel, zodat ook gedocumenteerd wordt vastgelegd wat de werknemer zelf heeft gevraagd en waaraan gevolg is gegeven. Het risico wordt namelijk bij de werkgever neergelegd. Instemming / beëindigingsovereenkomst Als uitgangspunt wordt genomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Dat is de hoofdregel. Opzegging kan dus pas nadat de werknemer met het voornemen heeft ingestemd. Na opzegging heeft de werknemer bovendien nog 14 dagen tijd om de instemming te heroverwegen. Dat de werknemer die mogelijkheid heeft moet ook in de opzegging worden vermeld. Dat betekent dus dat zowel de instemming van de werknemer als het sluiten van een beëindigingsovereenkomst, wat ook nog steeds kan, door de werknemer binnen 2 weken kan worden herroepen. Als een werknemer heeft ingestemd, dient de werkgever werknemer binnen 2 dagen over de bedenktijd in te lichten. Als er sprake is van een beëindigingsovereenkomst moet de bedenktijd in de overeenkomst worden vermeld. Wordt dat verzuimd, dan wordt de bedenktijd verlengd naar 3 weken. Overigens is van belang dat indien werknemer een keer de gegeven instemming of opzegging heeft herroepen, dat niet nog een keer kan doen indien opnieuw wordt ingestemd met de voorgenomen opzegging binnen 6 maanden. Na instemming is een werknemer dus niet verwijtbaar werkloos als het maar aan de overige gronden voldoet. Inmiddels is in artikel 7:670b BW ook het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wettelijk opgenomen. Voorheen had het geen wettelijke grondslag. Vorenstaande is natuurlijk anders bij opzegging tijdens een proeftijd of bij opzegging wegens dringende reden, dus het ontslag op staande voet. UWV kantonrechter Indien er evenwel geen beëindigingsovereenkomst is dan wel geen instemming van werknemer, dan moet de werkgever ofwel naar het UWV ofwel naar de kantonrechter. De werkgever moet naar het UWV voor de onder a en b in artikel 7:669 BW genoemde gronden, namelijk kort gezegd bedrijfseconomische problemen en arbeidsongeschiktheid. Is er sprake van de onder c t/m h in artikel 7:669 BW genoemde gronden, dan moet de werkgever naar de kantonrechter, namelijk daar waar het gaat om frequent verzuim, disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten, weigeren arbeid te verrichten, verstoorde arbeidsverhouding, andere dan hiervoor genoemde omstandigheden. Pagina 7

8 Bedrijfseconomische problemen Artikel 7:671a BW geeft bepalingen voor de UWV-procedure. Toestemming om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen wordt vanwege bedrijfseconomische problemen alleen verleend indien de werkgever: 1. De arbeidsrelaties heeft beëindigd met degenen die niet voor onbepaalde tijd in dienst zijn; 2. De arbeidsrelaties heeft beëindigd met personen die op grond van een oproepcontract op te vervallen arbeidsplaatsen werkzaam zijn; 3. De overeenkomsten met inleners heeft beëindigd die op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn. Toestemming voor opzegging is gedurende 4 weken na dagtekening van de beslissing geldig. Uitgangspunt is nog steeds het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Frequent ziekte verzuim Zoals al eerder aangegeven is frequent ziekteverzuim in principe ook een redelijke grond, doch daar worden wel strenge eisen aan verbonden. Het moet leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering en moet geen gevolg zijn van onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden. Bovendien moet geen aanmerkelijke verbetering te verwachten zijn binnen 26 weken, ook niet in aangepaste vorm. Deskundigenbericht in dat verband is verplicht. Men loopt risico dat bij gebreke daarvan geen ontbinding wordt uitgesproken. Disfunctioneren Ook voor disfunctioneren is het noodzakelijk een perfect disfunctioneringsdossier te hebben. Problemen moeten worden benoemd, de gelegenheid voor verbetering, het tijdspad, de herplaatsing moet zijn onderzocht. Disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg voor scholing of arbeidsomstandigheden. Ontoelaatbaar gedrag Daar waar gesproken wordt over verwijtbaar handelen / nalaten van een werknemer moet voortduren van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet de werkgever meer worden gevergd. Bovendien moet het ontoelaatbaar gedrag kenbaar zijn. Geadviseerd wordt om te werken met een gedragscode. Deze moet gangbaar zijn en niet buitensporig. Bovendien is ook bij deze grond van opzegging ten eerste noodzakelijk dat de werknemer schriftelijk wordt gemaand tot nakoming van verplichtingen of dat om die reden betaling van loon heeft gestaakt. Ook moet de werkgever beschikken over een deskundigenverklaring. Overig Men komt ook bij de kantonrechter terecht als er geen mogelijkheid is van een tussentijdse opzegmogelijkheid bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dus ook voor de onder a en b genoemde gronden. Ook kan ontbinding op die onder a en b genoemde gronden worden verzocht indien toestemming van het UWV is geweigerd. Mocht worden opgezegd zonder instemming van de werknemer, dus ook voor geval er discussie ontstaat of er wel of geen ontslag op staande voet is, dus een dringende reden voor het ontslag, dan moet de werknemer naar de kantonrechter en een Pagina 8

9 verzoekschrift indienen om het ontslag ongedaan te maken. Een buitengerechtelijke vernietiging per brief volstaat dus niet meer. Werknemer kan dan de kantonrechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen. De vervaltermijn is kort, namelijk 2 maanden na einde dienstverband. Na ontslag na toestemming van het UWV kan een werknemer de rechter vragen de arbeidsrelatie te herstellen of om een billijke vergoeding toe te kennen. Inmiddels zijn hoger beroep en cassatie toegestaan, iets dat voorheen niet mogelijk was. Ik vraag mij af waarom de wetgever heeft gedacht dat dit een en ander zou doen versnellen. Dit betekent namelijk dat indien ontslag op staande voet wordt gegeven en dat door de kantonrechter wordt vernietigd, de werkgever hoger beroep én cassatie kan instellen en vice versa. Na een lange looptijd kan er dan ineens een andere werkelijkheid komen. Voor oproepkrachten geldt een loondoorbetalingsplicht als een oproepkracht wordt opgeroepen maar het werk toch niet door kan gaan, bijvoorbeeld vanwege slecht weer. Dat kan worden uitgesloten voor de eerste 6 maanden in een arbeidsovereenkomst, daarna alleen bij cao als de functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Transitievergoeding De werknemer heeft recht op transitievergoeding vanaf 1 juli 2015 indien: - de arbeidsrelatie ten minste 24 maanden heeft geduurd én het contract door de werkgever is opgezegd dan wel - het contract op verzoek van de werkgever door de kantonrechter is ontbonden dan wel - het contract automatisch eindigt en niet is voortgezet - er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer dan wel - er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, ten gevolge waarvan de werknemer het contract opzegt of laat ontbinden of het contract automatisch eindigt en op initiatief van de werknemer niet is voortgezet. Die vergoeding hoeft niet te worden betaald voor werknemers jonger dan 18 jaar die minder dan 12 uur per week werken, bij beëindiging vanwege AOW- of andere pensioengerechtigde leeftijd of indien beëindiging plaatsvindt vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en tot slot bij beëindiging met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst. De hoogte van de transitievergoeding wordt berekend als volgt: - 1/6 maandsalaris per 6 volle maanden diensttijd over de eerste 10 jaar. Voor de periode daarna: - 1/4 maandsalaris per 6 volle maanden diensttijd. Een en ander is gemaximeerd op ,00 bruto of op een jaarsalaris als dat hoger is dan ,00 bruto. Tot 1 januari 2020 zitten er nog wat uitzonderingen aan, namelijk voor werknemers 50+ en langer dan 10 jaar in dienst. Dan geldt voor de dienstjaren vanaf het 50 ste levensjaar dat per 6 volle maanden diensttijd een half maandsalaris wordt betaald. Pagina 9

10 Voor kleinere werkgevers (minder dan 25 werknemers) geldt die overgangsregeling voor oudere werknemers niet. Bovendien tellen dienstjaren vóór 1 mei 2013 niet mee in geval van ontslag wegens financieel slechte situatie. Outplacement- en scholingskosten mogen in de transitievergoeding worden verrekend. De transitievergoeding wordt niet betaald bij surseance van betaling of bij een faillissement. Een vergoeding aan de werknemer naast transitievergoeding bij ernstig verwijt van de werkgever kan, maar dat is echt in zeer uitzonderlijke situaties. Indien er sprake is van duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als strijdig met goed werkgeverschap is dat mogelijk. Het is aan de rechter om de hoogte van zo n billijke vergoeding te bepalen. De hoogte staat naar haar aard in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor zowel de transitievergoeding als de vergoeding van het niet in acht nemen van de aanzegtermijn heeft de Minister in het Besluit loonbegrip, vergoeding, aanzegtermijn en transitievergoeding aangegeven wat onder loon moet worden volstaan. Ten aanzien van de aanzegtermijn wordt onder loon verstaan het bruto uurloon, vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Is dat wisselend, dan wordt het loon berekend over het gemiddelde in de 12 maanden voorafgaand aan het einde van het contract of zo veel minder als dat het contract heeft geduurd. Andere looncomponenten worden daarin niet meegenomen. Het loonbegrip voor de transitievergoeding is uitgebreider dan dat voor de aanzegtermijn. Meegenomen worden namelijk ook 1/12 van het vakantiegeld en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen 12 maanden recht op zou hebben bij voortzetting van het contract en 1/12 deel van de overeengekomen vaste looncomponenten, bijvoorbeeld ploegentoeslag of overwerkvergoeding. Daarnaast wordt daarin nog meegenomen 1/36 deel van de overeengekomen variabele looncomponent in de 3 kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin het contract eindigt, zoals bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen. Bij een arbeidsovereenkomst korter dan 12 maanden bij opvolgend werkgeverschap dan wel 36 maanden vindt de berekening naar rato plaats. Veel gehoord probleem, ook bij de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland, is dat kantonrechters veel minder mogelijkheden hebben. De ruimte voor kantonrechters om zelf een oordeel te vellen wordt beperkt. Bovendien is niet duidelijk bij wie de werkgever echt moet zijn wanneer hij bij een reorganisatie voorrang wil geven aan werknemers die minder goed functioneren. Het zogenoemde VAAN-symposium is afgerond door een elektronische stemming door 650 aanwezige werknemers- en werkgeversadvocaten. 96% van de advocaten was van mening dat de eerste doelstelling, namelijk dejuridisering zonder verlies van kwaliteit, niet werd gehaald. 88% meende dat de tweede doelstelling evenmin werd gehaald, namelijk het introduceren van een systeem dat juridisch deugdelijk is. Pagina 10