Boot Haeser Walraven advocaten

Transcriptie

1 Schadebeoordelingscommissie Hoorzitting: 2 juli 2010 om uur Aantekeningen mr. W.J. Haeser namens De raad van de Gemeente Emmen (hierna: "de Raad") inzake het verzoek om de vergoeding van planschade ex artikel 49 WRO van De Zuid-Oosthal B.V. (hierna: "De Giraf) Geachte Voorzitter, geachte commissieleden, 1 Inleiding 1.1 Er is geen aanleiding om De Giraf enige vergoeding op basis van artikel 49 WRO (oud) toe te kennen als gevolg van het vrijstellingsbesluit van 29 juli Geen enkele schadepost die vandaag op de agenda staat komt voor vergoeding in aanmerking. Ik licht dit per agendapunt toe. 2 Isolatiekosten Al in de bestaande situatie beperkte exploitatiemogelijkheden 2.1 Voordat sprake was van het vrijstellingsbesluit respectievelijk de woningbouw aan het Beatrixpark kon De Giraf al niet aan de geluidsvoorschriften van haar Hinderwetvergunning voldoen. Ik verwijs naar het akoestisch onderzoek van DGMR van 19 oktober In dit onderzoek is de geluidbelasting van de tennishal en de 1

2 Hondsrugzaal gemeten op de al bestaande woningen. Het betreft dus de woningen aan de Beatrixstraat, Kerkhoflaan en Emmalaan. 2.2 Voor de tennishal bedroeg de geluidbelasting op de bestaande woningen 58 db(a). Dat is een overschrijding van 28 db(a). Later is deze geluidsoverschrijding zelfs naar boven bijgesteld tot 32 db(a), omdat de al bestaande hoogbouw aan de Beatrixtsraat een geluidversterkend effect heeft. Ik wijs op de aanvullende notitie van DGMR d.d. 6 februari De geluidbelasting van de Hondsrugzaal op de bestaande woningen was 55 db(a). Dat maakt een overschrijding van 25 db(a). 2.3 Gezien de aanzienlijke geluidsoverschrijding heeft DGMR in haar opvolgend rapport van 14 april 2009 een uitgebreid pakket aan isolerende maatregelen beschreven die vereist waren om al in de bestaande situatie aan de geluidsvoorschriften te kunnen voldoen. In haar rapport van 29 mei 2009 komt DGMR tot de conclusie dat de isolerende maatregelen aan de tennishal dermate ingrijpend zijn, dat feitelijke sprake is van een algehele nieuwbouw. 2.4 De rapporten van DGMR tonen aan dat De Giraf al in de bestaande situatie een geluidsoverschrijding van 32 d(ba) moest overbruggen, om aan de geluidsvoorschriften te voldoen. Het college van burgemeester en wethouders heeft bij besluit van 24 juni 1991 De Giraf ook een dwangsom opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van de geluidsvoorschriften. De Giraf was dus al in de bestaande situatie, voor het vrijstellingsbesluit, beperkt in haar mogelijkheden om (muziek)evenementen te organiseren. Geen vergoedingsplicht voor aanvullende isolerende maatregelen 2.5 In het akoestisch onderzoek van 6 februari 2008 heeft DGMR de geluidbelasting van de tennishal en de Hondsrugzaal gemeten op de nieuwe woningen aan het Beatrixpark. De geluidbelasting van de tennishal bedroeg 70 db(a). Dat brengt met zich een overschrijding van 40 db(a). De geluidbelasting van de Hondsrugzaal bedroeg 62 db(a), wat een overschrijding van 32 db(a) meebrengt. 2.6 De komst van de nieuwe woningen aan het Beatrixpark hebben de geluidsruimte van De Giraf dus met 8 respectievelijk 7 db(a) verkleind. Voor zover de isolatiekosten al voor vergoeding in aanmerking komen, kan dat alleen betrekking hebben op deze extra 7-8 db(a) geluidbelasting. Aan de vergoeding van deze extra isolatiekosten wordt echter niet toegekomen. Een redelijk handelend ondernemer zou namelijk nooit dergelijke investeringen hebben gedaan. Deze investeringen zouden economisch onrendabel zijn. Ik licht dit toe.

3 2.7 Hoewel in 1995 nog vijf muziekevenementen in de Giraf zijn gehouden is vanaf dat moment een teruggang te zien in het aantal muziekevenementen dat in De Giraf werd georganiseerd. In 1996 vinden nog twee muziekevenementen plaats ("Sixties Nacht" en "Mega Dance Party"). In 1997 worden drie muziekevenementen georganiseerd (Rene Froger, Guus Meeuwis en de Sixties Nacht). 2.8 Ook in het rapport van de Bedrijfsmilieudienst Drenthe van 10 december 1998 komt naar voren dat het aantal muziekevenementen terugliep. Daarbij is relevant dat De Giraf is gestopt met het organiseren van popconcerten, nu dit economisch niet rendabel meer was. Citaat uit het rapport: "De Giraf is gestopt met het organiseren van deze concerten (met uitzondering van de sixties). Dit omdat er, naast de geluidsoverlast, niet genoeg publieke belangstelling bestaat om deze evenementen rendabel te draaien. Hooguit bands die voor eigen (financieel) risico willen spelen zouden nog een optreden kunnen verzorgen. Dit heeft zich echter tot nu toe niet voorgedaan". 2.9 Een redelijk handelend ondernemer zou geen kostbare investeringen hebben verricht om een teruglopend (klein) aantal muziekevenementen te kunnen blijven organiseren. Ook de Bedrijfsmilieudienst Drenthe komt in haar rapport tot de conclusie dat isolerende maatregelen aan de tennishal financieel niet haalbaar zijn. De Bedrijfsmilieudienst stelt daarom ook voor om gebruik te maken van de zogenaamde "12 dagen-regeling" in de destijds geldende AMvB Horeca. Deze regeling maakte het mogelijk om 12 maal per jaar ontheffing te krijgen van de geldende geluidsvoorschriften. Hiervan heeft De Giraf ook feitelijk gebruik gemaakt Kort en goed: een redelijk handelend ondernemer had geen isolerende maatregelen getroffen. Dit was afgezet tegen het aantal muziekevenementen gewoonweg een te kostbare, onrendabele investering. De extra isolatiekosten kunnen daarom niet in het kader van planschade worden vergoed De door De Giraf ingebrachte second opinion van Witteveen+Bos d.d. 3 juni 2010 mist dan ook relevantie. Witteveen+Bos heeft in dit rapport de meerkosten van de isolatiekosten berekend als gevolg van de nieuwe woningen aan het Beatrixpark. Deze meerkosten, noch de initiële kosten zouden door een redelijk handelend ondernemer zijn gemaakt.

4 Beperking exploitatie is gevolg van milieuvergunning De vermeende beperking in de bedrijfsvoering van De Giraf is een direct gevolg van de geluidsvoorschriften uit haar milieuvergunning van 19 mei In deze milieuvergunning waren beperkende geluidsvoorschriften opgenomen, 2.13 Van belang is dat de milieuvergunning circa 10 maanden na het in werking treden van het vrijstellingsbesluit is verleend. Tegen de milieuvergunning zijn geen rechtsmiddelen aangewend. De onmogelijkheid om evenementen te organiseren komt dus niet voort uit het vrijstellingsbesluit, maar uit de beperkende geluidsvoorschriften in de milieuvergunning. Ook vanuit dat opzicht rust op de Raad geen vergoedingsplicht. Verhouding isolatiekosten - gederfde winst 2.14 Voor zover al zou worden toegekomen aan de vergoeding van de isolatiekosten, dan wenst de Raad wel te benadrukken dat de vergoeding van de isolatiekosten nooit de daadwerkelijke gederfde winst te boven kan gaan Als De Giraf al nadelige gevolgen heeft ondervonden van het vrijstellingsbesluit, dan zijn de nadelige gevolgen gelegen in het niet meer kunnen organiseren van optredens en evenementen. De planschade betreft dan dus de inkomstenderving van De Giraf, liever gezegd de winstderving Dat alsdan isolerende maatregelen worden getroffen is een begrijpelijke vervolgstap. Door het treffen van isolerende maatregelen kunnen de optredens en evenementen onverkort doorgaan, zodat de planschade kan worden voorkomen. Het maakt echter nog niet dat de isolatiekosten op zichzelf kunnen worden aangemerkt als planschade. Deze kosten zijn immers niet gemaakt: de isolerende maatregelen zijn en zullen niet worden getroffen De Raad heeft in het kader van een minnelijke regeling de mogelijkheden verkend om de vereiste isolerende maatregelen te vergoeden. Dat is echter niet vanzelfsprekend. De Raad had er ook voor kunnen kiezen om de gederfde winst aan De Giraf te vergoeden. Coulancehalve is evenwel voor de meer structurele oplossing gekozen, te weten het - zo mogelijk - vergoeden van de isolerende voorzieningen De daadwerkelijke winstderving van de Giraf als gevolg van het vrijstellingsbesluit is en blijft echter leidend bij de begroting van de planschade. Daarop wordt hierna ingegaan. De Giraf heeft geen inzicht kunnen verschaffen in haar omzet- c.q. winstcijfers. Dat betekent echter niet, zoals De Giraf lijkt te suggereren, dat dan maar de isolatiekosten als begrotingsmaatstaf moeten worden gehanteerd.

5 3 Exploitatie/inkomensderving Afwezigheid financiële gegevens voor risico van De Giraf 3.1 Voor zover daar al sprake van is, is de inkomensderving de schade die is toe te rekenen aan het vrijstellingsbesluit. Het is dus van groot belang om duidelijkheid te krijgen over de financiële gegevens. De Giraf heeft al eerder gemeld dat zij niet meer beschikt over de financiële gegevens die omzet- en winstcijfers inzichtelijk maken. Deze omstandigheid komt voor eigen rekening en risico van De Giraf. De Raad verwijst naar AbRS 8 september 2004 (nr /1) waaruit blijkt dat het aan de aanvrager is om aan te tonen welke omzet is behaald: "Appellante heeft voorts, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat er een causaal verband is tussen de geclaimde schade en de verkeersbesluiten. De Afdeling stelt in dit verband vast dat appellante haar stellingen met betrekking tot het causaal verband tussen de verkeersbesluiten en de gestelde schade niet met bewijsstukken heeft onderbouwd, zoals omtrent de door haar gestelde voorbereidende werkzaamheden en de beweerdelijk daarmee gepaard gaande omleidingen in Ook heeft appellante niet aangegeven welke omzet in het volledige boekjaar 1999 is behaald en zijn de door haar aangekondigde bewijsstukken met betrekking tot de door haar ontwikkelde activiteiten in dat jaar niet overgelegd" In vergelijkende zin verwijst de Raad ook naar AbRS 28 februari 2007 (nr /1) waaruit blijkt dat het wegens tijdsverloop niet meer beschikbaar hebben van stukken voor risico van de aanvrager is. 3.2 Deze bewijslastverdeling die de Afdeling hanteert is terug te voeren op artikel 4:2 Awb. Op basis van deze bepaling dient de aanvrager (van in dit geval planschadevergoeding) de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs kan beschikken. In het licht van de rechtspraak en de wet is het dus niet teveel gevraagd van De Giraf om haar boekhouding te overleggen. Integendeel, het feit dat deze boekhouding niet meer voorhanden is komt voor rekening en risico van De Giraf. Referentieperiode 3.3 Om de inkomensderving te bepalen worden in de rechtspraak doorgaans de drie jaren voorafgaand aan de planologische maatregel als referentieperiode gehanteerd.

6 Indien en voor zover al kan worden vastgesteld hoeveel de behaalde omzet en winst in deze jaren bedroeg, is de Raad van oordeel dat deze referentieperiode niet representatief is. 3.4 De aanwezige stukken schetsen het beeld dat De Giraf vanaf medio jaren '90 - geheel los van het vrijstellingsbesluit -te kampen had met een terugloop in het aantal evenementen. Dit als gevolg van onder meer toegenomen concurrentie en verminderde belangstelling. Ik verwijs nogmaals naar het rapport van Bedrijfsmilieudienst Drenthe van 10 december Deze correctie dient dus te worden aangebracht. Schadebeperkingsplicht 3.5 Bovendien heeft De Giraf niet voldaan aan haar schadebeperkingspiicht, zodat ook in dat opzicht een eventuele vergoedingsplicht aan de kant van de Raad dient te worden verminderd. De Raad wijst uw commissie nogmaals op het feit dat De Giraf geen stappen heeft ondernomen tegen de milieuvergunning uit De milieuvergunning is circa 10 maanden na het vrijstellingsbesluit verleend. Het behoorde De Giraf op dat moment duidelijk te zijn dat zij, gelet op de komst van de woningen aan het Beatrixpark, niet aan de geluidsvoorschriften in de milieuvergunning kon voldoen. 3.6 Al in de situatie zonder de woningen aan het Beatrixpark overschreed De Giraf de geluidsgrenswaarden aanzienlijk, hetgeen ook tot handhaving heeft geleid. Het had dus op de weg van De Giraf gelegen om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de milieuvergunning. De Giraf had een beroep kunnen doen op de 12 dagen-regeling (hetgeen zij later ook heeft gedaan). Dat is echter niet gebeurd. De milieuvergunning is onherroepelijk geworden, zodat De Giraf gebonden was aan de (ontoereikende) geluidsvoorschriften. 4 Waardedaling onroerend goed 4.1 De Giraf heeft uw commissie verzocht om het punt waardedaling onroerend goed aan de agenda toe te voegen. Dat De Giraf een vergoeding wenst te zien voor deze vermeende waardedaling is nieuw. In haar inleidende planschadeverzoek van 29 juli 1999 heeft De Giraf niet om een dergelijke schadevergoeding gevraagd. Ook in de bezwaar- en beroepschriften nadien is altijd uitdrukkelijk aangegeven dat de geleden planschade bestaat uit isolatiekosten, inkomensderving, advieskosten en rechtsbijstandkosten. Het lijkt erop dat De Giraf in een onredelijk laat stadium haar

7 aanvraag uitbreidt. Hoe dan ook, er is geen sprake van een waardedaling die voor vergoeding in aanmerking komt. 4.2 De Giraf is kennelijk van mening dat de tennishal in waarde is gedaald ais gevolg van de beperkte exploitatiemogelijkheden. Dat was echter ook voor het vrijstellingsbesluit respectievelijk de woningen aan het Beatrixpark het geval. Wegens de grote geluidsproblematiek kon de hallen al nooit voor muziekevenementen worden gebruikt. Een waardedaling als gevolg van het vrijstellingsbesluit is dus niet aan de orde. 5 Juridische kosten / kosten adviseurs 5.1 Overeenkomstig meerdere uitspraken van de Afdeling komen de kosten van juridische bijstand binnen de kaders van artikel 49 WRO niet voor vergoeding in aanmerking, nu deze kosten niet voortvloeien uit de planologische mutatie. Zie bijvoorbeeld AbRS 28 november 1996 (BR 1998, p. 313). De Raad ziet geen aanleiding om in deze zaak daarvan af te wijken. 5.2 Bovendien houden vele juridische kosten van de Giraf verband met reeds eerder gevoerde gerechtelijke procedures waarvoor al een proceskostenveroordeling is uitgesproken conform artikel 8:75 Awb. Een vergoeding van deze kosten heeft dus al plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke proceskostenregeling. Daarvoor is geen plaats meer in deze planschadeprocedure. 5.3 Voor wat betreft de kosten van de adviseurs is het vaste rechtspraak van de Afdeling dat aanleiding kan bestaan voor een bijdrage in de deskundigenkosten indien het inroepen van de deskundige redelijk was en de kosten redelijk zijn. Hierbij speelt een belangrijke rol of de procedureverordening het inschakelen van een onafhankelijke deskundige voorschrijft. 5.4 Is dat het geval, dan is het niet redelijk dat de aanvrager eigen deskundigen in de arm neemt. Zie hiervoor onder andere AbRS 25 februari 2009 (nr /1). Nu gelet op de geldende procedureverordening van de gemeente een onafhankelijke schadebeoordelingscommissie moet worden benoemd (en is benoemd) komen de advieskosten van De Giraf niet voor vergoeding in aanmerking. 5.5 Bovendien is het opvallend dat De Giraf advieskosten van VKS als schade opvoert. Deze advieskosten zijn gemaakt voordat partijen in samenspraak DGMR de opdracht hebben verleend akoestisch onderzoek te verrichten. Het zou onredelijk zijn als deze advieskosten zouden worden vergoed. Bovendien is in de facturen van VKS duidelijk te zien dat de advieskosten ook betrekking hebben op brandveiligheidsonderzoeken.

8 Een dergelijk onderzoek moet in ieder geval worden verricht, zodat niet valt in te zien waarom de Raad deze kosten zou moeten vergoeden. 6 Wettelijke rente 6.1 Het moge duidelijk zijn dat de Raad zich op het standpunt stelt dat vergoeding van de wettelijke rente niet aan de orde is, nu er geen vergoedingsplicht is. Voor zover nog wel wordt toegekomen aan deze vraag, maak ik nog de volgende opmerkingen. 6.2 Ter uitvoering van de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 29 juni 2004, heeft de Raad aan De Giraf al een voorschot betaald van ,-. Dit bedrag blijft dus buiten de berekening van de wettelijke rente. 6.3 Verder is de wettelijke rente pas verschuldigd vanaf het moment dat de Raad in verzuim is. Dit is het moment waarop inhoudelijk op het verzoek om vergoeding van de planschade kon beslissen. In de onderhavige situatie is het vrijstellingsbesluit op 31 augustus 1994 onherroepelijk geworden. Pas vanaf dat moment kon de Raad een beslissing op het planschadeverzoek nemen. Dit houdt in dat pas vanaf 31 augustus 1994 de wettelijke rente is gaan lopen. 7 Afrondende opmerkingen 7.1 Gezien het voormelde kan om meerdere redenen worden geconcludeerd dat artikel 49 WRO geen grondslag biedt om aan De Giraf een planschadevergoeding toe te kennen. Namens de Raad verzoek ik uw commissie dienovereenkomstig te adviseren.