Hierbij maakt de raad een zienswijze kenbaar naar aanleiding van het conceptadvies van uw commissie d.d. 20 augustus 2010.

Transcriptie

1 Notitie Vertrouwelijk Aan: Schadebeoordelingscommissie Emmen Mr. S.W. Boot Datum: 13 september 2010 T Inzake: Zienswijze conceptadvies F Referentie: boot@bhwadvocaten.nl 1. Inleiding Hierbij maakt de raad een zienswijze kenbaar naar aanleiding van het conceptadvies van uw commissie d.d. 20 augustus Planschade Algemeen 1. Voor het standpunt van de raad zij bovenal verwezen naar (1) de pleitaantekeningen namens de raad voor de hoorzitting van uw commissie d.d. 2 juli 2010, (2) het schrijven namens de raad aan uw commissie d.d. 22 juli 2010 en (3) het schrijven namens de raad aan uw commissie d.d. 4 augustus Die stukken zijn reeds in het bezit van uw commissie. De inhoud ervan dient hier, bij wijze van zienswijze, als herhaald en ingelast te worden beschouwd. 2. Tegen de achtergrond daarvan meent de raad er goed aan te doen nog te reageren op een aantal onderdelen van uw conceptadvies. Dat vooral met als doel zeker te stellen dat de uitleg die de raad aan uw advies geeft overeenkomt met de bedoeling van uw commissie. Dat ter voorkoming van misverstanden en gelet op het belang dat de raad hecht te streven naar finale beslechting. Isolatiekosten 3. De raad begrijpt dat uw conclusie is (temeer daar de elementen zijn terug te lezen in het deel van uw advies dat betrekking heeft op de gederfde inkomsten) dat: de bestaande problematiek reeds in de weg stond aan het mogen houden van de aan de orde zijnde evenementen; de kosten om in de situatie vóór de peildatum te kunnen voldoen aan de milieuvergunning, of nu uitgegaan zou worden van de raming van Wiiteveen+Bos of van (ook volgens uw commissie) Cauberg-Huygen, hoog zijn en het zelfs aannemelijk is dat reeds het oplossen van de bestaande problematiek volledige nieuwbouw zou vereisen; de benodigde nieuwbouw c.q. de kosten daarvan niet reëel zijn om deze te kunnen aanmerken als planschade;

2 temeer daar ook acht moet worden geslagen op de gederfde inkomsten, nu, zo ook door verzoekster meermaals is erkend, kosten voor maatregelen het bedrag aan gederfde inkomsten natuurlijk niet te boven mogen gaan omdat anders sprake is van meer dan het toekennen van een vergoeding van schade; de kosten voor het treffen van isolatiemaatregelen om de reeds bestaande problematiek op te lossen dermate van omvang zijn, dat het een investering zou zijn die een redelijk handelde ondernemer, mede gelet op uw bevindingen ten aanzien van gederfde inkomsten, niet zou hebben gedaan en ook daarom niet gesproken kan worden van planschade tengevolge van het vrijstellingsbesluit voor de woningbouw. 4. Zo dat niet uw conclusie zou zijn, dan is de raad van oordeel dat deze conclusie, gelet op de door uw commissie vastgestelde uitgangspunten, niet anders kan luiden. Voor een nadere toelichting zij nogmaals verwezen naar het schrijven namens de raad aan uw commissie d.d. 22 juli Voor de duidelijkheid: de raad vraagt u niet om beoordeling van de (overigens terechte) stelling dat kosten voor isolatiemaatregelen niet (zonder meer) kunnen worden aangemerkt als planschade c.q. dat als er al sprake is van schade, die schade voorvloeit uit de vergunning op grond van de Wet milieubeheer en niet uit de/een planologische maatregel. Hoewel de raad die argumenten uitdrukkelijk handhaaft, behoeft daar - gelet op het vorenstaande - niet eens aan te worden toegekomen. Waardedaling onroerende zaken 5. Een enkele maal heeft verzoekster eventuele waardedaling van onroerende zaken ten gevolge van de planologische maatregel ten tonele gevoerd. Waarom daarvan sprake zou zijn is door verzoekster nimmer onderbouwd. 6. Naar het oordeel van de raad staat reeds op voorhand vast dat een - voor vergoeding in aanmerking komende - waardedaling niet aan de orde is. Immers, bij het bepalen van de waarde van onroerende zaken in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen dat van een waardedaling alleen dan sprake zou kunnen zijn, mede gelet op de aard en consequenties van de planologische maatregel, indien gesproken kan worden van verminderde exploitatiemogelijkheden ten gevolge van de planologische maatregel. Zoals door de raad meermaals uiteen is gezet is dat niet aan de orde. Dezelfde argumenten als bij het onderwerp maatregelkosten / gederfde inkomsten staan daaraan in de weg. 7. De raad zou graag zien dat uw commissie - voor de volledigheid en duidelijkheid - hierop nog zou ingaan in het definitieve advies aan de raad.

3 3. Kosten Inleiding 1. De raad is van oordeel dat uw commissie in het conceptadvies d.d. 20 augustus 2010 ten onrechte heeft geadviseerd om de juridische kosten en overige deskundigenkosten van verzoeker, zelfs volledig, te vergoeden. De raad zal in het hiernavolgende zijn opvatting toelichten. Onjuiste grondslag 2. Blijkens het conceptadvies heeft uw commissie de vergoeding van de kosten voor juridische bijstand en advieskosten gestoeld op artikel 7:15 Awb, die in bijzondere omstandigheden de grondslag biedt voor een (gedeeltelijke) vergoeding van de rechtsbijstandkosten. De raad is echter van oordeel dat artikel 7:15 Awb en de daarmee samenhangende jurisprudentie in dit geval géén grondslag biedt voor een vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand. 3. Vooropstaat dat de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures 1 - waaruit de artikelen 7:15 en 8:75 Awb voortvloeien - hier niet van toepassing is. Het besluit in primo van 22 juni 2000 dateert namelijk van vóór de inwerkingtreding van deze wet (te weten 12 maart 2002). 2 Bijzondere gevallen 4. Nu de Wet kosten bestuurlijke voorprocedure niet van toepassing is, dienen de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende te blijven. Dat is de hoofdregel. 5. Op grond van de rechtspraak bestaat een uitzondering. Kosten komen slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking (vgl. AbRS 3 april 2000, AB 2000, 256). Mitsdien wordt zeer terughoudend omgegaan met de vergoeding van juridische kosten in de bestuurlijke voorprocedure. 6. Zoals ook uw commissie heeft overwogen is slechts dan sprake van een bijzonder geval indien de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moest worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit had genomen. De rechtspraak heeft dus een zeer streng criterium gevormd om te beoordelen of sprake is van een bijzonder geval. Hierbij kan niet onvermeld blijven dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( AbRS ), voor zover bekend, slechts eenmaal een bijzonder geval heeft aangenomen die noopte tot vergoeding van de juridische kosten in de bestuurlijke voorfase. Ook hieruit blijkt dat de tegen beter weten in-jurisprudentie met zeer grote terughoudendheid moet worden toegepast. 1 2 Wet van 24 januari 2002, Stb. 2002, 55 AbRS 18 juni 2003, nr /1

4 7. De raad is anders dan uw commissie van oordeel dat het feitencomplex géén steun biedt voor de verregaande conclusie dat hij tegen beter weten in het primaire besluit heeft genomen, laat staan (derhalve subsidiair) dat de omstandigheden voldoende grond geven voor vergoeding van de volledige kosten. Niet tegen beter weten in 8. Het criterium van tegen beter weten in vereist in feite dat het bestuursorgaan zich bewust is van het gebrek, maar desondanks tegen beter weten in een gebrekkig besluit neemt (zie CRvB 29 mei 1998, LJN: AA8780 en CRvB 18 mei 2006, LJN: AX6543). 9. Uw commissie is (naar moet worden aangenomen in het voorbijgaan aan het vorenstaande) van mening dat de raad tegen beter weten in heeft gehandeld. Hiervoor noemt uw commissie onder meer de volgende omstandigheden: de aard en complexiteit van de aanvraag en de lengte van de procedure. De raad ziet echter niet in op welke wijze deze omstandigheden grond vormen voor de stelling, laat staan aantonen, dat de raad tegen beter weten in heeft gehandeld, dan wel bewust een gebrekkig besluit zou hebben genomen. 10. Voorts heeft uw commissie, ter onderbouwing van de stelling dat de raad tegen beter weten in een onrechtmatig besluit zou hebben genomen, verwezen naar de uitspraken van de Voorzieningenrechter en de AbRS, de door de gemeente Emmen per abuis foutief aangeleverde informatie aan de SAOZ en het geen acht slaan op de opmerkingen van mr. Van Drooge. 11. De raad is zich ervan bewust dat bovenstaande omstandigheden erop duiden dat in de periode van het besluit in primo en het besluit op bezwaar niet alles vlekkeloos is verlopen. Dat is echter niet voldoende om aan te nemen dat de raad bewust tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen. Het enkele feit dat het (primaire) besluit is vernietigd brengt dat in ieder geval niet mee (vergelijk AbRS 21 februari 2007, LJN: AZ9021). Reeds hierom is er geen plaats voor een vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand, laat staan een integrale vergoeding daarvan. Ook anderszins is er geen aanleiding voor een algehele vergoeding van bedoelde kosten en wel om het volgende. 12. De bezwaarschriftprocedure is naar zijn aard gericht op een bestuurlijke heroverweging van het besluit en zodoende ook op herstel van eventuele - onverhoopte - gebreken. Met het oog hierop is ook in de totstandkominggeschiedenis van de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures tot uitdrukking gebracht dat de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten - behoudens uitzonderlijke gevallen - voor rekening van de betrokkenen blijven. Het enkele feit dat achteraf bezien een primair besluit niet houdbaar is, betekent nog niet dat tegen beter weten in een besluit is genomen Zie hiervoor CRvB 11 december 2003, LJN: AO0596: Hoewel gedaagde eerst naar aanleiding van hetgeen in bezwaar is aangevoerd na een zorgvuldig onderzoek tot een conclusie is gekomen die ook voordien had kunnen worden getrokken, ziet de Raad, mede gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie inzake de functie en betekenis van de bezwaarschriftenprocedure, geen aanleiding om te concluderen

5 dat het primair besluit tegen beter weten in is genomen. Het feit dat appellante een actieve rol in de bezwaarfase heeft gespeeld, maakt naar het oordeel van de Raad evenmin dat wanneer uit het nadere onderzoek blijkt dat het primaire besluit niet houdbaar is, gedaagde tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen. 13. Gezien het bovenstaande is géén sprake van een besluit dat tegen beter weten in is genomen. Voor een vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand is dan ook geen plaats, laat staan een integrale vergoeding. Proceskostenveroordeling 14. Zulks temeer gelet op het volgende. Op 25 maart 2004 heeft de raad een beslissing op bezwaar genomen, waaraan hij het SOAZ-rapport van 6 september 2001 ten grondslag heeft gelegd. Naar aanleiding van het beroep heeft de rechtbank Assen het besluit op bezwaar vernietigd. De AbRS heeft het hoger beroep van de raad ongegrond verklaard. De rechtbank Assen heeft ten gunste van verzoeker een proceskostenveroordeling uitgesproken, mede met het oog op de kosten van de advocaat-gemachtigde van verzoeker. Deze kosten zijn derhalve al gedekt door de proceskostenregeling ex artikel 8:75 Awb. 15. De raad ziet niet in waarom verzoeker, nu alsnog een integrale vergoeding van deze kosten van de gemeente zou moeten ontvangen. Daarvoor is in deze procedure geen plaats meer. Dat geldt temeer nu verzoekster, ook in voornoemde procedure bij de rechtbank, de mogelijkheid had om een integrale vergoeding van de rechtsbijstandkosten te vragen. Verzoekster heeft dat indertijd nagelaten. Geen noodzaak voor objectieve vaststelling schade 16. Daarenboven geldt voor gevallen terzake planschade, zoals de onderhavige, nog een meer bijzondere regel. Namelijk een beoordeling over de band van artikel 49 WRO (oud). Een regel die door de AbRS wordt toegepast, zelfs in het voorbijgaan aan het hiervoor besproken Awbspoor en de in dat kader ontwikkelde rechtspraak. Ook in die zin is de verwijzing door uw commissie naar de uitspraak van de AbRS d.d. 7 april 2004 (LJN: AO7104) niet terecht. Het betreft een milieuzaak en geen planschadekwestie. De aan de beoordeling ten grondslag gelegde maatstaf is dan ook een andere. 17. Uw commissie is - terecht - tot de conclusie gekomen dat verzoeker als gevolg van de planologische maatregel géén schade heeft geleden. Noch van isolatiekosten als gevolg van de planologische maatregel, noch van gederfde inkomsten als gevolg van de maatregel is gebleken. Onder deze omstandigheden is er géén plaats voor vergoeding van de kosten over de band van artikel 49 WRO (oud). Deskundigenkosten (waaronder de kosten voor rechtsbijstand) zijn over de band van artikel 49 WRO (oud) accessoire kosten. Op het moment dat is vastgesteld dat géén planschade is geleden, is (vanzelfsprekend) tevens een vergoeding van de kosten uitgesloten. Ter toelichting dient het volgende.

6 18. In beginsel heeft te gelden dat kosten voor juridische bijstand niet voortvloeien uit de planologische maatregel sec, zodat deze kosten in de regel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zie hiervoor bijvoorbeeld AbRS 28 november 1996 (BR 1998, p. 313): Ten aanzien van de kosten voor juridische bijstand overweegt de Afdeling overigens dat deze volgens haar vaste jurisprudentie niet kunnen worden geacht voort te vloeien uit een planologische maatregel als bedoeld in artikel 49 WRO, en niet voor vergoeding op grond van dit artikel in aanmerking kunnen komen.( ) Wel acht de Afdeling termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 19. Pas als het inschakelen van deskundigen (waaronder juridisch deskundigen) redelijkerwijs noodzakelijk was om tot de vaststelling van de (omvang van de) schade te komen, kan aanleiding bestaan voor een bijdrage in (!) de kosten voor juridische bijstand op de voet van artikel 49 WRO (AbRS 20 januari 1998, AB 1998, 143). Echter, indien de werkzaamheden van de ingeschakelde deskundigen niet hebben bijgedragen aan de objectieve vaststelling van de hoogte van de te vergoeden planschade, is voor een vergoeding van deze kosten géén aanleiding. Zie bijvoorbeeld AbRS 11 april 2007 (LJN: BA2670): Nu de adviezen van de taxateur van verzoekers niet hebben bijgedragen aan de objectieve vaststelling van de hoogte van de te vergoeden planschade, heeft de gemeenteraad zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat de kosten daarvan niet voor vergoeding op de voet van artikel 49 van de WRO in aanmerking komen Aangezien uw commissie tot het oordeel is gekomen dat verzoeker géén schade heeft geleden als gevolg van de planologische maatregel, waren de gemaakte kosten redelijkerwijs niet noodzakelijk om tot een objectieve vaststelling van de schade te komen. De werkzaamheden in kwestie hebben immers niet bijgedragen aan een objectieve vaststelling van de schade. Zodoende biedt artikel 49 WRO (oud) géén grondslag voor vergoeding van de kosten voor juridische bijstand. Voor de duidelijkheid: dat geldt ook voor de kosten van deskundigen terzake de akoestiek. Naast dat de rapportages namens verzoekster ook door uw commissie niet zijn gevolgd, is het een feit dat de onderzoeken en rapporten ter zake geen rol hebben gespeeld bij de uiteindelijke schadevaststelling. Zodoende kunnen (ook) deze deskundigenkosten niet op grond van artikel 49 WRO worden vergoed Vergelijk ook AbRS 22 maart 2006 (LJN: AV6250)