LRGD Symposium donderdag 26 november 2015

Transcriptie

1 LRGD Symposium donderdag 26 november 2015 De deskundige in (toekomst)perspectief: uitwisseling gewenst. Mr. J.H.J. van Erk De deskundige bij planschade en nadeelcompensatie

2 Advisering door een deskundige bij planschade en nadeelcompensatie: enkele aspecten nader belicht. 1. Welke deskundigen onderscheiden we? 3. Eisen aan de deskundige 4. Benoeming annex wraking van de deskundige 5. First & Second opinion 1. Welke deskundigen onderscheiden we? Onafhankelijke deskundige - ingeschakeld door verantwoordelijk bestuursorgaan of later door de rechter - zowel bij First als Second opinion Partijdeskundige - ingeschakeld door aanvrager of belanghebbende - juridische bijstand / niet-juridische bijstand Heeft dit verschil in positie invloed op de advisering? Wie betaalt, bepaalt? Partijadviseur = partijdig adviseur? 1

3 Moet het bestuursorgaan altijd een extern deskundige in Voor planschade bepaalt artikel Bro: Het bestuursorgaan wijst een adviseur aan die een advies uitbrengt over de op de aanvraag te nemen beslissing, tenzij toepassing wordt gegeven aan artikel of aan artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Moet het bestuursorgaan altijd een extern deskundige in Artikel Bro geeft de mogelijkheid een aanvraag als kennelijk ongegrond af te wijzen. Artikel 4:5 Awb biedt kort samengevat de mogelijkheid een onvolledige aanvraag buiten behandeling te laten. Inschakeling van een deskundige is dus niet nodig bij niet ontvankelijke, dan wel kennelijk ongegronde claims Aanvraag mogelijk kennelijk ongegrond? - Procedurele eis: tijdigheid. De termijn van art Bro is fataal! - Materiële eis: alleen bij inhoudelijk overduidelijke ongegrondheid c.q. kansloos zijn van de aanvraag. Mogelijk bij zonder nader onderzoek duidelijk liggende gevallen. 2

4 Moet het bestuursorgaan altijd een extern deskundige in Voor nadeelcompensatie geldt geen algemene wettelijke verplichting om een deskundige in te schakelen (ook de nog niet in werking getreden titel 4.5 Awb regelt dit niet), maar veel specifieke nadeelcompensatieregelingen voorzien hier wel in. Bij planschade is het voor het indienen van de aanvraag vrijwel nooit nodig: het bestuur moet in principe toch een onafhankelijk deskundige inschakelen. De kosten voor het opstellen, indienen en toelichten van de aanvraag worden daarom ook in beginsel niet vergoed. Een uitzondering geldt als de gemeente bijvoorbeeld een taxatierapport verplicht stelt. Om te reageren op een conceptadvies dan wel ter onderbouwing van bezwaar of beroep kan het wel zinvol zijn een deskundige in te schakelen. Die kosten kunnen voor vergoeding vatbaar zijn. Extern advies is niet altijd nodig - ook zonder tegenrapport kan het aanvechten van een (concept)advies c.q. een daarop gebaseerd besluit succes hebben. ABRS 29 april 2015, Weert: Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr /1), kan niet alleen door middel van een deskundigenadvies, maar ook anderszins worden gemotiveerd waarom er reden bestaat te twijfelen aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies van een deskundige of waarom dit zodanige gebreken bevat dat het bestuursorgaan zijn besluitvorming daarop niet mocht baseren. 3

5 Wel blijkt uit de jurisprudentie dat kritiek van een aanvrager (op met name de planvergelijking en taxatie) die niet gebaseerd is op een tegenrapport in de meeste gevallen weinig succes heeft. De hoofdlijn in de jurisprudentie is: Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie bij het nemen van een besluit op een aanvraag om vergoeding van planschade van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht. ABRS 9 september 2015, Best Dat [appellanten], die het niet eens zijn met de taxatie, kritische kanttekeningen bij de motivering van dit onderdeel van de adviezen heeft geplaatst, betekent niet dat het college de taxaties niet aan de besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. Uit die kanttekeningen blijkt niet van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de conclusie over de waardedaling van de woningen. [appellanten] hebben voorts niet met een rapport van een andere deskundige aannemelijk gemaakt dat TOG de schade heeft onderschat.. ABRS 18 juli 2015, HHS Hollands Noorderkwartier Een taxatie kan door de rechter, die zelf niet over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt, slechts terughoudend worden getoetst. Kritiek op andere op andere onderdelen van het advies c.q. besluit, met name ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico en de vergoedbaarheid, is eerder kansrijk zonder tegenrapport. Deze aspecten worden door de rechter ook vol getoetst. ABRS 1 juli 2015, Mook en Middelaar (NMR) De rechter toetst de motivering en kan de omvang van het normaal maatschappelijk risico vaststellen door in een concreet geval zelf te bepalen welke drempel of korting redelijk is. 4

6 ABRS 16 september 2015, Bergen Het stellen van voorwaarden aan het wegnemen of beperken van de schade, zoals het college in het besluit van 24 april 2015 heeft gedaan, vereist geen specialistische kennis of ervaring, waarover slechts een deskundige beschikt. ABRS 15 oktober 2014, Uithoorn Het antwoord op de vraag of de planologische verandering ten tijde van de aankoop van de woning voor [wederpartij] voorzienbaar was, vereist geen specialistische kennis of ervaring waarover slechts een deskundige, zoals de SAOZ, beschikt. 3. Eisen aan de deskundige van het bestuursorgaan Er zijn twee hoofdeisen (zoals ook verwoord in artikel van het Bro): de adviseur moet onafhankelijk en deskundig zijn. In procedureverordeningen blijft de uitwerking van het begrip onafhankelijk veelal beperkt tot de eis dat de adviseur niet werkzaam mag zijn onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en niet betrokken mag zijn geweest bij de planologische maatregel waarop het verzoek betrekking heeft. Wat betreft de deskundigheid wordt in de verordeningen veelal niet meer bepaald dan dat het bestuursorgaan van iemand die als adviseur wordt aangewezen kan verlangen zijn deskundigheid op grond van opleiding en ervaring aan te tonen. Opvalt dat over het begrip 'onafhankelijk' regelmatig jurisprudentie verschijnt, doch vrijwel nooit over het begrip 'deskundig. 3. Eisen aan de deskundige van het bestuursorgaan De rechter neemt niet snel aan dat een deskundige ingeschakeld door het bestuursorgaan niet onafhankelijk is. ABRS 16 september 2015, De Friese Meren De SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling ( ) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade, zodat het college in beginsel op een door de SAOZ uitgebracht advies mag afgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Dat de SAOZ voor de advisering wordt betaald door het college betekent niet zonder meer dat zij niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt. ABRS 17 augustus 2005 Waterschap Roer en Overmaas Het enkele feit dat leden van de commissie, als gesteld, ook werkzaamheden verrichten voor andere overheden, is onvoldoende voor het oordeel dat de adviescommissie niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. 5

7 3. Eisen aan de deskundige van het bestuursorgaan Ook het adviseren in een planschadezaak na eerdere advisering in het kader van een risicoanalyse wordt onder voorwaarden door de rechter toegestaan: ABRS 14 oktober 2014, Geldrop ABRS 16 juni 2010, Baarn strikte scheiding tussen de verschillende praktijkgebieden wordt aangehouden en personen die bij het opstellen van het planschade-advies betrokken zijn geweest niet bij de ontwikkeling van het plangebied betrokken waren. 3. Eisen aan de deskundige van het bestuursorgaan Toch lijkt de rechter wat kritischer te worden. ABRS 12 november 2014 Amersfoort ( urilift ) ABRS 17 december 2014 Helmond ( stadsadvocaat heeft als planschadedeskundige schijn van partijdigheid) Dit laat evenwel onverlet dat de schijn van partijdigheid ook kan worden gewekt door een deskundige die in het ene geval door een bestuursorgaan wordt ingeschakeld om een onafhankelijk advies uit te brengen, terwijl zij gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig in een ander geval door hetzelfde bestuursorgaan wordt ingeschakeld om zijn belangen te behartigen of als zijn gemachtigde op te treden in een gerechtelijke procedure. Dat Hekkelman, naar het college stelt, in het onderhavige geval bij de rechtbank niet als gemachtigde maar als deskundige is opgetreden, doet hier niet aan af, te minder nu dit onderscheid voor een burger moeilijk te begrijpen is. 4. Benoeming van de deskundige door het bestuur Wrakingsregeling in procedureverordening voor planschade verplicht. Voor nadeelcompensatie is dat afhankelijk van de regeling. Twee mogelijkheden: benoeming adviseur met mogelijkheid tot wraking (wraking achteraf); toezending voornemen tot benoeming adviseur met mogelijkheid tot wraking (wraking vooraf). De door de VNG gemaakte modelprocedure-verordening gaat terecht uit van wraking vooraf. 6

8 4. Benoeming van de deskundige door het bestuur Bij wraking verplicht een andere adviseur aanwijzen?: NEE! Beslissing omtrent wraking niet separaat vatbaar voor bezwaar/beroep: benoeming deskundige is niet gericht op rechtsgevolg. 5. First & Second opinion Second opinion advisering op verzoek bestuur: Toegelaten, óók als de procedureverordening hierover niets regelt ( er staat niet dat het niet mag dus het mag ) Vragen van een second opinion hoeft niet vooraf met procespartijen te worden besproken (ABRS 13 juni 2012 Oisterwijk) Second opinion adviseur hoeft niet de planschadeprocedureverordening toe te passen (ABRS 1 april 2015 Hardinxveld-Giessendam) 5. First & Second opinion Second opinion advisering: Voordelen: - Bevestiging first opinion? - Andere blik? - Zorgvuldigheid besluitvorming? Nadelen: - Tijdrovend en kostenverhogend - Afwijkende opinies: wie heeft gelijk??? Second opinion op verzoek van het bestuursorgaan alleen aan te raden bij grote belangen en/of gerede twijfel over de first opinion die door de adviseur niet is weggenomen. 7

9 5. First & Second opinion Toetsing first en second opinion door de rechter ABRS 4 november 2015, Heiloo Als het bestuursorgaan een deskundige inschakelt en zijn besluitvorming op de bevindingen van de deskundige baseert, moet de bestuursrechter toetsen of het bestuursorgaan zich ervan verzekerd heeft dat de deskundige een zorgvuldig en onafhankelijk onderzoek naar de feiten heeft uitgevoerd en of zijn bevindingen inzichtelijk en concludent zijn. Een partij kan de bevindingen van de deskundige weerleggen door een contra-expertise in te brengen. In dat geval wordt getoetst of de contra-expertise aanleiding geeft voor het oordeel dat het bestuursorgaan de bevindingen van de deskundige niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen, omdat - bijvoorbeeld - de deskundige van onjuiste feiten is uitgegaan of de feiten verkeerd heeft gewogen en daaraan onjuiste conclusies heeft verbonden. 8