Symposium JPR Advocaten Donderdag 2 februari 2017 Amersfoort. Mr. dr. K. Engel Tel:

Transcriptie

1 Symposium JPR Advocaten Donderdag 2 februari 2017 Amersfoort Mr. dr. K. Engel engel@jpr.nl Tel:

2 Waar gaan we het over hebben? I. Een introductie in de verzwijgingsregeling. II. De vraag van de verzekeraar naar het strafrechtelijk verleden. III. De twee maanden-termijn van art. 7:929 lid 1 BW (de waarschuwingsplicht ) IV. Opzettelijke misleiding

3 I. Introductie Mededelingsplicht (aspirant-)verzekeringnemer 1) Inperking door vier vereisten: a) het kennisvereiste (geobjectiveerd) b) het relevantievereiste c) het kenbaarheidsvereiste (geobjectiveerd) d) het verschoonbaarheidsvereiste

4 I. Introductie 2) Indien de verzekeraar naar een bepaald feit gevraagd heeft, is in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste voldaan. Zie: Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 14. Idem: HR 15 mei 1998, NJ 1998/623 (Bloemers/H.), r.o ) De verzekeringnemer mag een vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen.

5 I. Introductie 4) Het kennisvereiste en het kenbaarheidsvereiste zijn geobjectiveerd ( behoort te kennen respectievelijk behoort te begrijpen ) (lid 1). Het gaat om de behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer. Echter, daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 23. Vermoedelijk mag daarom óók het opleidingsniveau van de betrokken verzekeringnemer worden meegewogen. Zie Wery & Mendel 2010, p. 21, alsmede het Maarnse broodbezorger-arrest van de Hoge Raad (1978). Zie ook Dissertatie Engel, p

6 I. Introductie 5) Het voorleggen van een vragenlijst heeft specifieke gevolgen (art. 7:928 lid 6 BW): a) exit spontane mededelingsplicht; b) de verzekeraar moet erop letten dat alle vragen zijn beantwoord (verschoonbaarheid); c) de verzekeringnemer wordt beschermd tegen het onjuist/onvolledig beantwoorden van open slotvragen.

7 I. Introductie 3) Er gelden specifieke wettelijke regels voor: a) vragen van de verzekeraar naar medische gegevens (lid 4). Wet medische keuringen. b) een vraag van de verzekeraar naar een eventueel strafrechtelijk verleden (lid 5).

8 I. Introductie Wat als de mededelingsplicht geschonden is én de verzekeraar dit ontdekt? Onthoud 3 zaken: 1) De waarschuwingsplicht en de twee maandentermijn (art. 7:929 lid 1 BW). 2) Opzegging van de verzekeringsovereenkomst binnen twee maanden (art. 7:929 lid 2 BW). 3) Weigering of korting van de uitkering (art. 7:930 BW). Voorwaarde: art. 7:929 lid 1 BW.

9 I. Introductie Ad 1) De waarschuwingsplicht en de twee maanden-termijn (art. 7:929 lid 1 BW). Voor de verzekeraar gaat een klok tikken. Hij moet de verzekeringnemer binnen twee maanden waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van de ontdekte verzwijging. Levensverzekering? Zie dan ook art. 7:983 lid 3 BW.

10 I. Introductie Ad 2) Opzegging van de verzekering binnen twee maanden (art. 7:929 lid 2 BW). De verzekeraar mag alleen opzeggen als: a) de verzekeraar de overeenkomst niet zou hebben gesloten; b) de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Levensverzekering? Zie dan ook art. 7:983 BW.

11 I. Introductie Ad 3) Weigering of korting van de uitkering (art. 7:930 BW). Art. 7:930 BW heeft een ingewikkelde structuur. Lid 4 en lid 5 van art. 7:930 BW = géén uitkering. Als één van deze leden van toepassing is, hoeft er niet meer naar lid 2 en lid 3 te worden gekeken.

12 I. Introductie Vervolg ad 3) Buiten lid 4 en lid 5-situaties = bestaat er ruimte voor de vraag naar causaliteit of niet? (lid 2) en voor het proportioneel afrekenen (lid 3). Is er geen causaliteit? Dan heeft de verzekeringnemer recht op volledige uitkering.

13 I. Introductie Vervolg ad 3) Art. 7:930 BW laat zich (dus) als volgt optekenen: Lid 1 = inleidend Lid 4 = de contractsvrijheid van de verzekeraar (exit) Lid 5 = opzettelijke misleiding (exit) Lid 2 = causaliteitsvraagstuk (géén causaliteit? = uitkering) Lid 3 = proportioneel afrekenen (indien causaliteit)

14 I. Introductie Nog zes belangrijke zaken: 1) Het criterium van de redelijk handelend verzekeraar (Hotel Wilhelmina-arrest van de Hoge Raad). 2) Art. 7:931 BW staat eraan in de weg dat de verzekeraar een beroep doet op art. 3:44 BW (bedrog) of art. 6:228 BW (dwaling). 3) Er geldt een vormvereiste (art. 7:933 BW).

15 I. Introductie 4) Heeft de verzekeraar al uitgekeerd? Dan kan het zijn dat de verzekeraar (ten dele) onverschuldigd heeft uitgekeerd. 5) Registratie van de persoonsgegevens. 6) Opzettelijke misleiding? De verzekeraar kan vergoeding van de externe en/of interne kosten eisen.

16 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Aspecten van art. 7:928 lid 5 BW: - De verzekeraar moet een uitdrukkelijke vraag stellen; - in niet voor misverstand vatbare termen; - Feiten omtrent het strafrechtelijk verleden die meer dan 8 jaren geleden hebben plaatsgevonden, mag de verzekeringnemer verzwijgen.

17 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Aspecten van art. 7:928 lid 5 BW: - De verzekeraar hoeft (kennelijk) geen schriftelijke vraag te stellen. - De verzekeraar mag de verzekeringnemer ook bevragen over het eventuele strafrechtelijk verleden van derde-verzekerden. - Lid 5 kent géén opzet-uitzondering, zoals lid 6 die wel kent. Vgl. echter het Gielen-arrest van de Hoge Raad (1981).

18 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Waar komt de termijn van acht jaren vandaan? Die termijn is ontleend aan art. 7 van de Wet van 15 augustus 1955, houdende vaststelling van de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag. Die wet is inmiddels ingetrokken en vervangen.

19 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden In art. 7 van de zojuist genoemde wet uit 1955 was bepaald na welke termijn een strafblad uit het strafregister moest worden verwijderd. Lid 1 bepaalde dat die termijn vier jaren bedroeg, maar in lid 2 werd een termijn van acht jaren voorgeschreven voor de situatie waarin een veroordeling leidde tot een gevangenisstraf of plaatsing in een rijkswerkinrichting. De wetgever is bij het opstellen van art. 7:928 lid 5 BW geheel voorbijgegaan aan dit onderscheid.

20 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Problemen: De wetgever heeft de vier jaren-termijn van art. 7 lid 1 van de zojuist genoemde wet genegeerd. Er geldt een termijn van acht jaren, ongeacht de aard van het strafrechtelijk verleden, ongeacht de branche waarin de verzekeraar werkzaam is. De wetgever heeft geen regeling getroffen voor onverzekerbaarheid wegens het hebben van een strafrechtelijk verleden. Dit is aan de markt overgelaten (doorverwijzingen van de klant naar Rialto).

21 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Problemen: Hoe moet het causaliteitsbeginsel van art. 7:930 lid 2 BW worden toegepast? Dit lijkt onmogelijk. Maakt het uit als (de niet-mededeling van) het strafrechtelijk verleden door de lange looptijd van de overeenkomst in een ver verleden ligt? Mijnssen. De wetgever heeft het voorstel van Mulder uit 1973 genegeerd: laat de verzekeringnemer bewijzen dat er geen bedrog is gepleegd.

22 II. De vraag naar het strafrechtelijke verleden Ter afsluiting van dit onderwerp: 1) Een casus uit de praktijk. Zie het materiaal dat bij deze presentatie hoort. Let op: het is slechts iemands verhaal. De exacte feiten kennen we niet. 2) Heeft u misschien een vraag?

23 III. De twee maanden-termijn Art. 7:929 lid 1 BW - Wat is de geschiedenis van deze regel? - Wat was de ratio van de wetgever met invoering van deze regel? - Wanneer begint de twee maanden-termijn te lopen? - Varia

24 III. De twee maanden-termijn De geschiedenis van art. 7:929 lid 1 BW is terug te voeren op kritiek die rechtswetenschappers hadden op het toenmalige art. 251 Wetboek van Koophandel: Het huidige recht laat de verzekeraar vrij in het kiezen van het moment waarop hij een beroep wil doen op art. 251 K. Van der Burg, Van Altena en Dorhout Mees waren het met Van der Burg eens.

25 III. De twee maanden-termijn Conclusie vanuit een historisch perspectief Vanuit een historisch perspectief zou men dus kunnen concluderen dat de twee maanden-termijn is ingevoerd om te voorkomen dat de verzekeraar de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht gedurende langere tijd voor zich houdt en zonder gêne de premies blijft innen, om vervolgens, zodra de verzekeringnemer om uitkering verzoekt, uitkering te weigeren met een beroep op de reeds enige tijd geleden ontdekte schending van de mededelingsplicht.

26 III. De twee maanden-termijn De ratio van de wetgever achter de twee maanden-termijn: - Na een waarschuwing van de verzekeraar weet de verzekeringnemer dat hij eigenlijk onverzekerd is en wellicht kan hij daarop actie ondernemen. - Na een waarschuwing weet de verzekeringnemer dat hij moet trachten zijn schade elders te verhalen. - Meer in het algemeen: de verzekeringnemer weet waar hij aan toe is na een waarschuwing. Rechtszekerheid.

27 III. De twee maanden-termijn Was het voorschrijven van een termijn echt nodig? Heeft de wetgever er goed aan gedaan? Ik proef twijfel, omdat: - Onder het verzekeringsrecht van vóór 1 januari 2006 kon de verzekeringnemer een beroep doen op de goede trouw/redelijkheid en billijkheid. Zie de jurisprudentie in: Dissertatie Engel, p In veel gevallen doet de verzekeraar, na het schadegeval, binnen een redelijke termijn een beroep op schending van de mededelingsplicht.

28 III. De twee maanden-termijn Wanneer begint de twee maanden-termijn te lopen? - Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft, aldus de wetgever. Zie Diss. Engel, p Jurisprudentie en juridische literatuur: onder omstandigheden kan objectivering van het ontdekkingsmoment plaatsvinden. - Voorbeeld = Geschillencommissie (Kifid) 11 februari 2014, nr , r.o. 5.4.

29 III. De twee maanden-termijn - De twee maanden-termijn begint niet reeds te lopen bij binnenkomst van (medische) post bij de verzekeraar. Zie Hof Arnhem 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW7904, r.o De twee maanden-termijn begint niet reeds te lopen wanneer een door de verzekeraar ingeschakelde schade-expert/toedrachtonderzoeker een bepaald feit constateert. Zie Diss. Engel, p

30 III. De twee maanden-termijn Hoe zit het met de bewijslast? Rust die op de verzekeraar of op de verzekeringnemer? Wetgever: De verzekeraar zal in geval van een geschil daarover moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij binnen de genoemde termijn is gebleven, zo antwoord ik de leden van de CDA-fractie. (Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 33).

31 III. De twee maanden-termijn Op wie rust de stelplicht? - In de praktijk is het de advocaat van de verzekeringnemer die aanvoert dat de twee maandentermijn geschonden is. - Mijns inziens hoeft de verzekeraar niet ongevraagd aan te tonen dat de twee maanden-termijn niet geschonden is. Dat zou mij te ver gaan. - De rechter is lijdelijk en mag niet ambtshalve constateren dat de twee maanden-termijn geschonden is. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7191, NJ 2014/96, r.o. 3.6.

32 III. De twee maanden-termijn Is de mededelingsplicht ook op andere punten geschonden? Wordt dat enige tijd na het verzenden van de eerste waarschuwingsbrief ontdekt? - Dan is het verstandig om nóg een art. 7:929 lid 1 BWbrief te versturen (binnen twee maanden na ontdekking). Zie Commissie van Beroep (Kifid) 16 juni 2014, nr Zie ook Rb. Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11931.

33 III. De twee maanden-termijn Rechtsvergelijking: - Duitsland = één maand (misleiding = één jaar) - België = één maand (misleiding = geen termijn) - Zwitserland = één maand (in alle gevallen) - Frankrijk = géén termijn - Engeland = géén termijn - Professor Mok: De twee maanden-termijn is willekeurig gekozen.

34 IV. Opzettelijke misleiding De frase met het opzet de verzekeraar te misleiden komt voor in: - Art. 7:928 lid 6 BW - Art. 7:929 lid 2 BW (opzegging) - Art. 7:930 lid 5 BW (géén uitkering) Wanneer is er sprake van opzet de verzekeraar te misleiden?

35 IV. Opzettelijke misleiding Het is geen kwestie zonder praktisch belang. Verzekeringnemers voeren in de praktijk verschillende verweren: - Ik dacht dat het feit niet zo relevant was. - Ik dacht dat het feit toch niet tot arbeidsongeschiktheid zou leiden. - De assurantietussenpersoon zei dat ik het niet hoefde mede te delen. - Ik was hoogstens wat onachtzaam/onhandig bij het invullen van de vragenlijst. Ik was depressief.

36 IV. Opzettelijke misleiding In maart 2016 heeft de Hoge Raad een definitie gegeven van opzettelijke misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW. Zie HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, r.o , RvdW 2016/437. De definitie van de Hoge Raad vindt u in het materiaal dat bij deze presentatie hoort.

37 IV. Opzettelijke misleiding In het arrest van de Hoge Raad ging het om de volgende precontractuele vraag: d. Heeft u of uw bedrijf reeds eerder schade geleden door een te verzekeren gebeurtenis? Zo ja, wat was de oorzaak, hoe groot was de schade en wanneer trad de schade op?

38 IV. Opzettelijke misleiding De verzekeringnemer beantwoordde deze vraag met nee, hoewel hij dondersgoed wist dat zijn tegen het gevaar van brand te verzekeren café meerdere aanslagen vanuit het criminele milieu te verduren had gekregen. De verzekeringnemer handelde duidelijk met het opzet de verzekeraar te misleiden, gelet op de door hem afgelegde verklaring. Zie het materiaal dat bij deze presentatie hoort.

39 IV. Opzettelijke misleiding De Hoge Raad: - stelt in het gegeven criterium de bedoeling van de verzekeringnemer als vereiste. - vormt daarbij geen nieuw recht, gelet op het Gielenarrest uit neemt mogelijk onbedoeld de objectiveringen in art. 7:928 lid 1 BW mee in het criterium. - besteedt geen aandacht aan oudere wetsgeschiedenis, waarin werd gesproken van tegen beter weten in handelen.

40 IV. Opzettelijke misleiding Mijn eigen opvatting Uit mijn analyse van de jurisprudentie is gebleken dat men bij opzettelijke misleiding toch vooral denkt aan het bewust schenden van de mededelingsplicht. Staat dit eenmaal vast, dan is de bedoeling van de verzekeringnemer nog relevant, zulks gelet op het criterium van de Hoge Raad. Ik denk dat voorwaardelijk opzet kan volstaan, maar hierover is nog geen duidelijkheid.

41 Vragen? Further reading: K. Engel, De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris K. Engel, Met het opzet de verzekeraar te misleiden, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2016, afl. 5, p

42 EINDE