De precontractuele mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer: capita selecta

Transcriptie

1 De precontractuele mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer: capita selecta Mr. dr. K. Engel ACIS Symposium 11 november Tel:

2 De mededelingsplicht van de aspirantverzekeringnemer - Art. 7: BW, alsmede art. 7:982 en art. 7:983 BW. - De verzekeraar heeft vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst behoefte aan informatie omtrent het eventueel te verzekeren risico. - De verzekeringnemer is van beide partijen het best op de hoogte van de kwade kansen omtrent het risico. - Daarom rust er op de verzekeringnemer een precontractuele mededelingsplicht.

3 De mededelingsplicht van de aspirantverzekeringnemer Als de mededelingsplicht geschonden is door de verzekeringnemer en de verzekeraar dit ontdekt: 1. Gaat er voor de verzekeraar een termijn van twee maanden lopen (art. 7:929 lid 1 BW); 2. Kan de verzekeraar onder voorwaarden de verzekering opzeggen (art. 7:929 lid 2 BW); 3. Kan de verzekeraar zo mogelijk uitkering weigeren of korten op de contractueel bedongen uitkering (art. 7:930 BW).

4 De twee maanden-termijn Art. 7:929 lid 1 BW: De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

5 De twee maanden-termijn Waarom eigenlijk een termijn van twee maanden? - Waarom niet binnen een week waarschuwen? Of binnen één maand? Waarom überhaupt waarschuwen? - Waarom niet binnen een redelijke termijn of iets dergelijks waarschuwen? - De twee maanden begint immers pas te lopen zodra de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid heeft. - Maar dan kan de verzekeraar toch net zo goed binnen een week waarschuwen?

6 De twee maanden-termijn Prof. Mok in 1998: Deze termijn is willekeurig. De Belgische verzekeraars zijn blijkbaar rapper dan hun Nederlandse collega s: de Belgische Verzekeringswet van 1992 kent hun een termijn van slechts één maand toe. Voor de toepassing van art. 6:230 B.W. geldt een redelijke termijn: het voorstel tot opheffing van het nadeel moet namelijk tijdig worden gedaan.

7 De twee maanden-termijn Hoe doet men dat in andere rechtsstelsels? Duitsland: één maand ( 21 Abs. 1 VVG) (opzet = 1 jaar) Zwitserland: één maand (Art. 6 Abs. 2 VVG) België: één maand (art. 60 lid 1 Wet betreffende de verzekeringen) (opzet = geen termijn) Engeland: geen termijn, maar verzekeraar moet oppassen voor affirmation (rechtsverwerking) Frankrijk: geen termijn, maar verzekeraar moet oppassen voor renonciation (rechtsverwerking)

8 De twee maanden-termijn Wanneer begint de twee maanden-termijn te lopen? Wetgever: Nog is dat de verzekeraar [daaromtrent] een voldoende mate van zekerheid heeft. Juridische literatuur: behoren te ontdekken kan volstaan. Hendrikse, Rinkes, Stadermann, Van Tiggelevan der Velde, Engel.

9 De twee maanden-termijn Jurisprudentie: Hof Arnhem 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW7904, r.o De termijn begint niet reeds te lopen bij binnenkomst post bij de verzekeraar. Belangrijke rol toebedeeld aan de dossierbehandelaar. Objectivering van het ontdekkingsmoment kan onder omstandigheden wél. In die zin ook Rb. 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11931, r.o Voorts: na verzenden eerdere waarschuwingsbrief nóg een schending van de mededelingsplicht ontdekt? Dan nóg een waarschuwingsbrief sturen. Zie r.o

10 De twee maanden-termijn Jurisprudentie: Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 11 februari 2014, nr , r.o Vertragende omstandigheden gelegen in de interne organisatie of het beleid van de verzekeraar komen voor diens rekening. Post lang laten liggen bijvoorbeeld.

11 De twee maanden-termijn Casus Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 11 februari 2014, nr Medisch adviseur verzekeraar ontvangt brief van huisarts verzekerde met daarin medische informatie. Daarin schrijft huisarts: sinds 2003 komt mw. regelmatig bij mij met wisselende spier- cq. gewrichtsklachten Pas 4 maanden later doet de verzekeraar iets met deze informatie, omdat de verzekerde vanwege de eigen risicotermijn van één jaar voorlopig toch geen recht op uitkering zou hebben.

12 De twee maanden-termijn Conclusies - De duur van de termijn an sich ligt niet direct voor de hand. De waarschuwingsplicht ook niet. - De termijn begint te lopen zodra de verzekeraar daadwerkelijk ontdekte of zodra de verzekeraar redelijkerwijs behoorde te ontdekken. - De termijn begint niet reeds te lopen zodra er post binnenkomt bij de (medische dienst van de) verzekeraar. - Er kunnen echter redenen zijn het ontdekkingsmoment te objectiveren naar een eerder moment. Opletten dus als verzekeraar!

13 Opzegging door de verzekeraar Art. 7:929 lid 2 BW: De verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of die bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking met dadelijke ingang opzeggen.

14 Opzegging door de verzekeraar Dus opzegging door de verzekeraar mag in twee alternatieve situaties : - De verzekeraar zou bij kennis van de ware stand van zaken de hele verzekeringsovereenkomst niet hebben gesloten (als redelijk handelend verzekeraar). - De verzekeringnemer heeft de op hem rustende mededelingsplicht geschonden met het opzet de verzekeraar te misleiden.

15 Opzegging door de verzekeraar Wat is het gevolg van de opzegging door de verzekeraar? - Er komt een tussentijds einde aan de verzekeringsovereenkomst. - De opzegging werkt ex nunc. De opzegging heeft dus geen terugwerkende kracht. - Art. 7:930 lid 4 en 5 BW zijn in de twee situaties óók van toepassing. Dat betekent: géén uitkering.

16 Opzegging door de verzekeraar Wat is het gevolg van de opzegging door de verzekeraar? - Heeft de verzekeraar al een keer uitgekeerd? Bijvoorbeeld n.a.v. een eerder schadegeval? Dan is dat volgens de wetgever onverschuldigd betaald. Art. 6:203 BW. De verzekeringnemer moet dus terugbetalen. - Gaat het om een levensverzekering met afkoopwaarde? Dan is art. 7:983 BW van toepassing.

17 Opzegging door de verzekeraar Wat is het gevolg van de opzegging door de verzekeraar? - Heeft de verzekeringnemer na een opzegging buiten opzettelijke misleiding de verzekeringnemer heeft dus niet gefraudeerd recht op terugbetaling van de door hem sinds de aanvang van de verzekeringsovereenkomst betaalde premies? - Het kan om vele duizenden euro s gaan. - Of is de verzekeringnemer gewoon alles kwijt? Geen verzekering meer, geen uitkering, premies kwijt?

18 Opzegging door de verzekeraar Jurisprudentie: géén recht op premierestitutie. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 3 november 2016, nr , r.o. 4.6: Voor wat betreft de door Consument gevorderde premie-restitutie overweegt de Commissie als volgt. Nu de vordering van Consument betrekking heeft op de eerder vervallen premie dient artikel 7:938 BW te worden toegepast. Deze bepaling brengt mee dat premierestitutie alleen aan de orde is als zowel de verzekeraar als de uitkeringsgerechtigde in het geheel geen risico hebben gelopen. (Zie Parlementaire Geschiedenis titel 7.17 BW, Deventer Kluwer 2007, pagina 83). Nu door zowel verzekeraar als Consument over de gehele periode risico is gelopen, kan Consument ex artikel 7:938 BW geen aanspraak maken op premierestitutie.

19 Opzegging door de verzekeraar Geen recht op premierestitutie dus. Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2362,r.o Zie ook Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 27 augustus 2015, nr , r.o. 5.6: Consument heeft zich voorts beroepen op art. 7:938 BW. Dit artikel geeft recht op restitutie van de premie wanneer in het geheel geen risico is gelopen. Nu niet kan worden gezegd dat het risico van arbeidsongeschiktheid waartegen Consument zich bij Verzekeraar heeft verzekerd, in het geheel niet is gelopen kan van premierestitutie geen sprake zijn. Zie ook Rb. Den Haag 28 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW0682, r.o

20 Opzegging door de verzekeraar Hoe komt het dat de verzekeringnemer geen recht op premierestitutie heeft? Dit komt doordat rechtbanken, gerechtshoven én de geschillencommissie van het Kifid art. 7:938 BW toepassen op deze kwestie van premierestitutie. Aldus wordt de vraag naar het bestaan van een recht op premierestitutie een min of meer verzekeringstechnische vraag naar of beide partijen géén risico hebben gelopen, zulks terwijl er om sociale redenen aanleiding kan zijn de premies terug te betalen aan de verzekeringnemer.

21 Opzegging door de verzekeraar Ik betwijfel of art. 7:938 BW moet worden toegepast. De wetgever heeft dit niet expliciet gezegd. Art. 7:938 lid 1, eerste zin, BW bepaalt: Behoudens het geval van opzet van de verzekeringnemer of de derde, bedoeld in artikel 928 lid 2 of lid 3 om de verzekeraar te misleiden is geen premie verschuldigd indien in het geheel geen risico is gelopen. In verzwijgingskwesties heeft altijd ten minste één van beide partijen risico gelopen. Dus is er nooit recht op premierestitutie in verzwijgingskwesties. Waarom dan de verwijzing naar art. 7:928 BW?

22 Opzegging door de verzekeraar Onder het oude verzekeringsrecht gold art. 281 Wetboek van Koophandel: In alle gevallen in welke de overeenkomst van verzekering voor het geheel of ten deele vervalt, of nietig wordt, en mits de verzekerde te goeder trouw hebben gehandeld, moet de verzekeraar de premie terug geven, het zij voor het geheel, het zij voor zodanig gedeelte waarvoor hij geen gevaar heeft geloopen.

23 Opzegging door de verzekeraar Zie ook V.C. Beermann, in: Het Verzekerings-Archief , p. 302: De premierestorno is gebaseerd op de billijkheid. Verviel om de een of andere reden de verzekering en bleek de verzekeraar achteraf geen risico te hebben gelopen, dan was het een billijkheidsgevoelen om de betaalde premie aan de verzekerde terug te geven.

24 Opzegging door de verzekeraar Wat is er met art. 281 Wetboek van Koophandel gebeurd? Dit wetsartikel is verdwenen en opgeslokt door het huidige art. 7:938 BW. Art. 7:938 BW echter verleent nooit een recht op premierestitutie aan de verzekeringnemer in verzwijgingszaken. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat dit laatste de bedoeling van de wetgever is geweest.

25 Opzegging door de verzekeraar Conclusie De wetgever dient helderheid te verschaffen in deze kwestie. Het recht op premierestitutie lijkt te zijn verdwenen, doch zonder motivering van de wetgever, zulks terwijl een van de doelstellingen van de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht (per 1 januari 2006) was de positie van de verzekeringnemer te verbeteren. Op het onderhavige punt is de positie van de verzekeringnemer niet verbeterd, maar verslechterd.

26 Art. 7:930 BW Art. 7:930 BW regelt de kwestie of de verzekeraar uitkering (geheel of gedeeltelijk) mag weigeren of niet. In twee situaties bestaat er géén recht op uitkering: Situatie 1: Een redelijk handelend verzekeraar zou bij kennis van de ware stand van zaken de hele overeenkomst niet gesloten hebben (lid 4). Correctief. Situatie 2: De verzekeringnemer heeft de mededelingsplicht geschonden met het opzet de verzekeraar te misleiden (lid 5). Meer punitief/ preventief.

27 Art. 7:930 BW Wanneer is er sprake van opzettelijke misleiding in de zin art. 7:930 lid 5 BW? De Hoge Raad heeft hiervoor een criterium gegeven in HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, RvdW 2016/437. Het criterium van de Hoge Raad luidt als volgt:

28 Art. 7:930 BW Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

29 Art. 7:930 BW De tekst van het criterium is aan de lange kant, uw ogen zijn misschien niet zo goed, en daarom heb ik het voor u ontleed: 1) De verzekeringnemer moet de precontractuele mededelingsplicht hebben geschonden; 2) terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

30 Art. 7:930 BW Wanneer is er sprake van de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten? In de praktijk voeren verzekeringnemers tal van verweren, daarmee betwistend dat van opzettelijke misleiding sprake is geweest.

31 Art. 7:930 BW Voorbeelden van in de praktijk gevoerde verweren: - Ik dacht dat het feit niet (zo) relevant was. - De assurantietussenpersoon zei dat ik het niet hoefde mede te delen aan de verzekeraar. - Ik heb het aan de assurantietussenpersoon verteld. - Ik heb het aan de gevolmachtigde verteld. - Het viel wel mee (met de mate van drugsgebruik). - Ik dacht dat de knieklachten toch niet tot arbeidsongeschiktheid zouden leiden.

32 Art. 7:930 BW Vervolg: - Ik heb vragen door elkaar gehaald. - Ik wist niet wat intraveneus betekende. - Ik begreep het woord belanghebbende niet. - Ik heb de vragenlijst slechts vluchtig doorgenomen. - Ik was even onhandig vanwege psychische klachten. - Ik heb de vraag verkeerd geïnterpreteerd.

33 Art. 7:930 BW Wanneer is er, gelet op de mogelijke verweren van de verzekeringnemer, sprake van een bedoeling de verzekeraar te misleiden? De bewijslast rust op de verzekeraar. Hanteert men een streng criterium, dan moeten de feiten eenduidig wijzen op een échte bedoeling te misleiden. Hanteert men een minder streng criterium, dan kan ook van opzettelijke misleiding sprake zijn indien de verzekeringnemer de mededelingsplicht bewust heeft geschonden met bijvoorbeeld de bedoeling de vragenlijst zo snel mogelijk in te vullen.

34 Art. 7:930 BW Mijn opvatting De verzekeraar moet bewijzen dat: 1) De verzekeringnemer de mededelingsplicht bewust (willens en wetens) heeft geschonden. 2) Van een bewuste schending is ook sprake indien de verzekeringnemer bewust oogkleppen heeft opgezet (bewust wegkijken). 3) Vervolgens is de bedoeling van de verzekeringnemer relevant. Dit volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad.

35 EINDE Dank voor uw aandacht. Vragen? Further reading: K. Engel, De precontractuele mededelingsplicht van de verzekeringnemer in rechtsvergelijkend perspectief (diss. Heerlen), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016.