NADRUK VERBODEN. Innovatie(box): de invoering van iets nieuws

Transcriptie

1 NADRUK VERBODEN Innovatie(box): de invoering van iets nieuws Door: M.F.J.H. van Buren LLM, Erasmus universiteit Rotterdam - Europese Fiscale Studies, Post-Master Directe Belastingen, 2016

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Lijst met afkortingen Inleiding Artikel 12b Wet Vpb Van octrooibox naar innovatiebox Huidige innovatiebox-regeling Ontwerpwetsvoorstel BEPS Nexus approach Ontwerpwetsvoorstel innovatiebox vanaf 1 januari Kwalificerende uitgaven innovatiebox Toegang tot de innovatiebox Overgangsrecht voor de transitie van de oude naar de nieuwe regels BEPS-5 in vergelijking met het Ontwerpwetsvoorstel De innovatiebox in Europees verband Verdragsvrijheden Vrijheid van vestiging Heeft de belanghebbende toegang tot het VwEU? Is er sprake van een belemmering van één van de verdragsvrijheden? Is er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig in de betwiste antimisbruikmaatregel die de belemmering rechtvaardigt? De rechtvaardigingsgrond geschikt voor het doel dat de lidstaat nastreeft? Is het middel gezien de rechtvaardigingsgrond proportioneel? Staatssteun Conclusie Literatuurlijst Appendix

3 Lijst met afkortingen BEPS Base Erosion and Profit Shifting EBIT Earnings Before Interest and Taxes EU Europese Unie HvJ Hof van Justitie EU IP Intellectual property OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling R&D Research & Development S&O Speur- en ontwikkelingswerk VWEU Verdrag werking van de Europese Unie Wet LB 1964 Wet op de Loonbelasting 1964 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting

4 1. Inleiding De invoering van iets nieuws: innovatie. 1 Innovatie kan vele verschillende vormen aannemen, bijvoorbeeld de uitvinding van een nieuw product, maar ook de verbetering van een proces. In artikel 12b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ( Wet Vpb 1969 ) is opgenomen dat op verzoek voordelen uit immateriële activa per saldo worden belast tegen een tarief van 5%. Deze fiscale faciliteit, de innovatiebox genaamd, is gecreëerd om innovatie te stimuleren en hoogwaardige kennis aan Nederland te binden en voor Nederland te behouden. Sinds 2007 kent men de regeling die innovatie probeert te stimuleren, toen nog de octrooibox genoemd. In 2010 heeft de octrooibox een inhoudelijke wijziging gekend als mede een wijziging in de naam naar de innovatiebox. De wetgeving met betrekking tot de innovatiebox zal per 1 januari 2017 wederom worden aangepast vanwege in OESO-verband gemaakte afspraken over patentboxen. Die afspraken vloeien voort uit actiepunt 5 van het zogenoemde BEPS-project ( Base Erosion and Profit Shifting ). Het BEPS-rapport Countering Harmful Tax Practices More Effective, Taking into Account Transparency and Substance ( BEPS-5) staat de stimulering van innovatie door middel van de fiscaliteit toe, maar verlangt daarbij dat er daadwerkelijk binnen de belastingjurisdictie (kern)activiteiten worden ontplooid. BEPS-5 stelt onder andere eisen aan de substance in de desbetreffende belastingjurisdictie waarin de fiscale stimuleringsregel wordt toegepast. Daarnaast zijn er ook diverse vereisten vanuit de Europese Unie ( EU ) waar een fiscale stimuleringsregel aan moet voldoen. Fiscale maatregelen mogen bijvoorbeeld innovatie en daarmee de economie bevorderen, maar daarbij moet schadelijke belastingconcurrentie tussen de verschillende belastingjurisdicties in de EU worden voorkomen. De EU gaat namelijk uit van een belastingsysteem waarin elke belastingplichtige een gelijke behandeling verkrijgt in de interne markt. Fiscaal oneerlijk concurreren via het belastingsysteem, fiscaal discrimineren op basis van het uitvoeren van een bepaalde activiteit of fiscaal onderscheid maken op basis van investeringslocatie is in strijd met de gedachte dat je binnen de EU vrij moet kunnen bewegen en investeren. Op 19 mei 2016 is het ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox ( het Ontwerpwetsvoorstel ) gepubliceerd. 2 In deze verhandeling zal naar aanleiding van het Ontwerpwetsvoorstel het volgende aan de orde worden gesteld. Allereerst zal in hoofdstuk 2 een uiteenzetting worden gegeven van de huidige innovatiebox-regeling, vervolgens zal in hoofdstuk 3 nader worden ingegaan op het Ontwerpwetsvoorstel en hoe zich dit verhoudt binnen de kaders van BEPS-5. Daarna zal in hoofdstuk 4 het Ontwerpwetsvoorstel worden getoetst aan de criteria van de vrijheid van vestiging en staatssteun. Naar aanleiding van de analyse van de diverse internationale en EU-aspecten zal als conclusie een aanbeveling worden gegeven op basis waarvan het Ontwerpwetsvoorstel nog verbeterpunten kent in het kader van een gelijke behandeling op de interne markt. Deze verhandeling is gebaseerd op een literatuuronderzoek en een juridische analyse van de (Nederlandse) wet- en regelgeving en jurisprudentie. 1 Van Dale Grote woordenboeken, online versie Ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox, 19 mei

5 2. Artikel 12b Wet Vpb 2.1 Van octrooibox naar innovatiebox In 2000 is tijdens de vergadering van de Europese Raad het volgende doel gesteld: binnen tien jaar zou de Europese economie bekend moeten staan als de meest dynamische en concurrerende kenniseconomie ter wereld. 3 Een sterke kenniseconomie kan worden bevorderd door onderwijs, wetenschappelijk onderzoek en speur- en ontwikkelingswerk. De innovatiebox verlaagt het nominale belastingtarief van de vennootschapsbelasting voor winsten uit innovatieve activiteiten voortkomend uit speur- en ontwikkelingswerk. Hierdoor wordt het aantrekkelijk om innovatieve activiteiten in Nederland te verrichten. Daarmee is de regeling een belangrijk instrument voor het vestigingsklimaat en de concurrentiekracht van Nederland. Daarnaast is de innovatiebox een instrument voor het bevorderen van innovatie, een bron voor duurzame economische groei. De innovatiebox-regeling speelt hierbij een rol, omdat het bedrijven aanzet tot ontwikkeling, het doen van meer onderzoek en bedrijven met succesvolle innovaties beloont. De Nederlandse wetgever heeft op 1 januari 2007 de wet Werken aan winst in werking laten treden, welke een aantal fiscale regelingen bevatte om de Nederlandse kenniseconomie te verbeteren alsmede het Nederlands fiscaal vestigingsklimaat te versterken. Eén van deze fiscale maatregelen heeft als doel het stimuleren van investeringen in S&O. Deze maatregel werd de octrooibox genoemd en sinds 2010 de innovatiebox. 4 Voor toepassing van de innovatiebox kan alleen worden geopteerd indien een belastingplichtige een immaterieel activum heeft voortgebracht waarvoor een octrooi is verleend óf dat is voortgevloeid uit speur- en ontwikkelingswerk waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven. Bij de invoering van de octrooibox was het kabinet ervan op de hoogte dat de octrooibox nog zou kunnen worden aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun of in strijd zou kunnen zijn met andere Europese wetgeving. De fiscale maatregel zou dan ook pas worden ingevoerd, zodra de Europese Commissie zijn goedkeuring aan de octrooibox had verleend. Op 22 november 2006 nam het Europees Economisch en Sociaal Comité hierover een standpunt in. De fiscale maatregelen, die S&O activiteiten stimuleren, zouden generieke maatregelen zijn en vormden daardoor geen verboden staatssteun. 5 Deze uitspraak was voor de toenmalige Minister van Financiën, het startsein voor de inwerkingtreding van de octrooibox. Het standpunt is echter geen besluit van de Europese Commissie, maar van een adviesorgaan bestaande uit vertegenwoordigers van bedrijven en vakbonden. Er is tot op heden nog geen officieel besluit door de Europese Commissie inzake de octrooibox en/of innovatiebox genomen. In het begin was de octrooibox alleen toegankelijk voor vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen, die voor hun immaterieel activum één of meerdere octrooien (of kwekersrechten) hadden verkregen. Voordelen uit immateriële activa werden pas in de voordelige heffing betrokken, wanneer de drempel, bestaande uit de voortbrengingskosten van het immaterieel activum, was ingelopen en voor zover dit maximum nog niet was bereikt. De ingelopen voordelen werden belast tegen het reguliere vennootschapsbelastingtarief en de resterende voordelen tegen een effectief tarief van 10%. 3 Europese Raad Lissabon, 23 en 24 maart 2000, Conclusies van het voorzitterschap, punt Brief staatssecretaris van Financiën van 15 april 2016, Antwoorden op de feitelijke vragen over de evaluatie van de innovatiebox van 2010 tot Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de "Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité - Naar een doeltreffender gebruik van fiscale stimulansen voor O&O", Brussel, 22 november

6 Het midden- en klein bedrijf had in de oorspronkelijke regeling vaak geen toegang tot de octrooibox, aangezien zij zelden een octrooi aanvragen, onder andere vanwege de kosten voor het aanvragen van een octrooi. In 2008 is de wet aangepast en kon toegang tot de octrooibox worden verkregen door middel van immateriële activa uit een WBSO-project waarvoor een S&O verklaring is afgegeven. De wijziging van de octrooibox bracht vervolgens niet het gewenste resultaat, waardoor in 2010 de octrooibox voor de tweede maal werd aangepast. Zo werd het effectieve tarief verlaagd naar 5% en de naam gewijzigd in innovatiebox. De innovatiebox-regeling is in de daarop volgende jaren meerdere malen aangepast. 2.2 Huidige innovatiebox-regeling In artikel 12b lid 1 Wet Vpb 6 wordt de eis gesteld dat de belastingplichtige zelf een immaterieel activum moet hebben voortgebracht. Bij deze eis zijn twee elementen bepalend. Allereerst moet er sprake zijn van een immaterieel activum; Ten tweede dient het activum door belastingplichtige zelf te zijn voortgebracht/ontwikkeld. Immaterieel actief Wat het begrip 'immaterieel activum' betreft wordt in de parlementaire behandeling niet gedefinieerd. In de literatuur wordt dan ook aangehaakt bij het begrip uit artikel 2:365 Burgerlijk Wetboek. Op basis hiervan dient een ondernemer een immaterieel actief te vormen wanneer er een redelijke verwachting is dat er inkomsten uit voortvloeien. Uit de bedrijfseconomische en juridische literatuur vallen een aantal gemeenschappelijke elementen te ontlenen die ook voor het begrip immaterieel activum van de innovatiebox houvast kunnen bieden. Hierbij kan worden gedacht aan elementen zoals o.a. separeerbaarheid, identificeerbaarheid, overdraagbaarheid en herhaalbaarheid. In de praktijk is het makkelijker om aan te sluiten bij de speur- en ontwikkelingswerk activiteiten die kwalificeren voor het verkrijgen van een zogenoemde S&O verklaring, waarbij een succesvolle verklaring kan worden gezien als een immaterieel actief dat kwalificeert voor de innovatiebox. 7 Zelf voortgebracht Zelf voortbrengen betekent dat een belastingplichtige de economische eigendom van het immateriële activum moet hebben en dat het immateriële activum voor zijn rekening en risico moet zijn ontwikkeld. Van economische eigendom is sprake als er voldoende belangrijke functies bij de belastingplichtige aanwezig zijn om het immateriële activum aan de belastingplichtige toe te kunnen rekenen. Van zelf voortbrengen is daarom sprake als de belastingplichtige functioneel in staat en beslissingsbevoegd is om de speur- en ontwikkelingswerkzaamheden aan te sturen of uit te voeren. Activiteiten die hierbij een rol spelen zijn onder andere de feitelijke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden, het vanuit een inhoudelijke expertise dragen van verantwoordelijkheid voor de zelf gemaakte keuzes tijdens het S&O-proces en de S&O-planning, de budgettering, het meten van prestaties, het belonen, het aanpassen/herdefiniëren van de werkterreinen, het vaststellen van de commercieel waardevolle gebieden en het beoordelen van de kans op (on)succesvol onderzoek. Een belastingplichtige die wel de juridische eigendom heeft van het immateriële activum, maar functioneel niet in staat is om de daarbij behorende speur- en ontwikkelingswerkzaamheden 6 Zie appendix 1 voor de wettekst geldend vanaf 1 januari IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en praktische toepassing van de innovatiebox, MBB 2011, nr. 5. 5

7 vanuit de eigen inhoudelijke expertise aan te sturen en uit te voeren, komt dus niet voor de toepassing van de innovatiebox in aanmerking. 8 Uitbesteden S&O activiteiten Het uitbesteden van een deel van de S&O werkzaamheden (binnen of buiten groepsverband) kan leiden tot een kwalificerend immaterieel activum, waarbij getoetst wordt of bij de belastingplichtige voldoende belangrijke functies aanwezig zijn om van economisch eigendom te kunnen spreken. Naar mate er echter meer wordt uitbesteed, zal er ook meer aannemelijk moeten worden gemaakt dat er daadwerkelijk voldoende belangrijke functies bij de belastingplichtige aanwezig zijn. In de parlementaire geschiedenis is gesteld dat tot 50% van de desbetreffende S&O werkzaamheden kunnen worden uitbesteed. Als er meer dan 50% wordt uitbesteed, dan volgt uit de parlementaire geschiedenis dat aannemelijk gemaakt moet worden dat er voldoende gewicht toegekend kan worden aan de coördinerende en regisserende functie bij belastingplichtige. Het leidende en regisserende karakter van de werkzaamheden zal dus personen betreffen die ook zelf onderzoek verrichten en in het S&Oonderzoeksteam een leidende rol vervullen, bijvoorbeeld door zelf richting te geven aan het feitelijke onderzoekswerk en door de werkzaamheden van de teamleden te coördineren. Van der Lande verwacht dat in de praktijk beslissend zal zijn dat de Belastingdienst of, bij geschil, de belastingrechter, alles afwegende, kan vaststellen dat het speur- en ontwikkelingswerk waarvoor een S&O-verklaring is verleend niet van bijkomend belang maar van doorslaggevende betekenis is voor de functionaliteit van het immateriële activum. 9 Oorzaaktoets Artikel 12b, lid 2 Wet Vpb bepaalt dat de innovatiebox slechts van toepassing is op kwalificerende immateriële activa waarvan de te verwachten voordelen in belangrijke mate (dit is minimaal 30%) hun oorzaak vinden in aan de belastingplichtige verleende octrooien alsmede de S&O-activa. Deze voorwaarde wordt ook wel aangeduid als de 'oorzaaktoets'. Aan het eind van het jaar waarin de innovatiebox voor het eerst van toepassing is, wordt eenmalig invulling gegeven aan de oorzaaktoets. Van een volgende toets kan slechts sprake zijn als latere ontwikkelingen een nieuw licht kunnen werpen op de situatie. 10 In de praktijk wordt er géén specifieke toets aangelegd om te beoordelen of voldaan is aan het in belangrijke mate criterium, maar uit de praktijk blijkt dat de Belastingdienst wel de causaliteit tussen het immaterieel actief dat zelf is voortgebracht en de winst die hier aan toe te rekenen is toetst. Op basis van deze causaliteit wordt bepaald welke methode dient te worden gehanteerd voor het berekenen van het innovatieboxvoordeel. 11 Winsttoerekening S&O is een kernfunctie binnen de onderneming In het geval dat S&O een kernfunctie is wordt in de praktijk gebruik gemaakt van de zogenoemde 'afpelmethode'. Bij deze methode vormt de Earnings Before Interest and Taxes ( EBIT ) van de belastingplichtige het uitgangspunt van waaruit vervolgens een allocatie plaatsvindt aan de diverse functies en processen die binnen de onderneming kunnen worden onderscheiden. Deze functies kunnen andere kernfuncties of ondersteunende functies zijn. Voorbeelden van functies die in een onderneming kunnen voorkomen zijn: verkoop, productie, marketing, logistiek en de zogenoemde entrepreneursfunctie. Deze laatste (kern)functie wordt in principe altijd verondersteld aanwezig te zijn en betreft het ondernemerschap en strategisch management van de onderneming, welke mede verantwoordelijk wordt geacht voor het succes 8 IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/ IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en praktische toepassing van de innovatiebox, MBB 2011, nr Kamerstukken II, , , nr. 8, p Van der Lande, M.L.B., Innovatiebox en RDA, FED Fiscale Brochures, Deventer: Kluwer

8 van de onderneming. Aangezien elke onderneming en het feitencomplex anders is zal de uitkomst erg feitenafhankelijk zijn. S&O is een ondersteunende of routinefunctie binnen de onderneming In het geval dat S&O een ondersteunende of routinefunctie is wordt meestal volstaan met het toepassen van een cost-plus methode. Hierbij wordt fiscaal een winst in aanmerking genomen op basis van de S&O-kosten en een vast te stellen winstpercentage. Hoe innovatiever de onderneming, des te meer argumenten er zijn om op een relatief hoger winstpercentage uit te komen. 3. Ontwerpwetsvoorstel 3.1 BEPS-5 Het BEPS-5, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance 12 heeft betrekking op twee belangrijke gebieden, (1) het definiëren van het criterium voor substantial activitiy om te bepalen of een belastingregime schadelijk is en (2) het verbeteren van transparantie. Om dit te kunnen bereiken worden diverse onderwerpen behandeld in BEPS-5, inclusief substance vereisten voor regimes voor intellectueel eigendom ( IP ), wat is hiervoor toegestaan en welke vereisten zouden moeten worden toegepast om de substantial economic activity te ondersteunen: This approach seeks to ensure that preferential regimes for intellectual property require substantial economic activities to be undertaken in the jurisdiction in which a preferential regime exists, by requiring tax benefits to be connected directly to research and development ( R&D ) expenditures. In dit kader is door de OESO de zogenoemde nexus approach ingevoerd als de juiste benadering. Op basis van deze benadering, kan het desbetreffende IP regime worden toegepast doordat het afhankelijk is van het speur- en ontwikkelingswerk dat wordt uitgevoerd door de belastingplichtige zelf. De grondslag van de keuze voor de nexus approach wordt in het rapport niet uitgebreid toegelicht, wel wordt het volgende hierover gezegd: (...) in order for a significant proportion of IP income to qualify for benefits, a significant proportion of the actual R&D activities must have been undertaken by the qualifying taxpayer itself Nexus approach Indien een gedeelte van de uitgaven van een belastingplichtige verband houdt met het uitbesteden van speur- en ontwikkelingswerk aan een verbonden lichaam, komt een deel van de voordelen uit innovatie niet meer in aanmerking voor de innovatiebox. The purpose of the nexus approach is to grant benefits only to income that arises from IP where the actual R&D activity was undertaken by the taxpayer itself. Uiteindelijk is voor een aangepaste versie gekozen van de nexus approach, de modified nexus approach, waarbij voor de kwalificerende uitgaven rekening wordt gehouden met 30% kosten aan enerzijds acquisitiekosten en anderzijds kosten. 12 OECD (2015), Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, 5 oktober OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Action 5: Agreement on Modified Nexus Approach for IP Regimes, 6 februari 2015, pagina 3. 7

9 Dit kan worden samengevat in de volgende formule: Kwalificerende voordelen (kwalificerende uitgaven m. b. t. de onwikkeling van het IP x 1,3) (totale inkomen uit het IP) = totale uitgaven m. b. t. de ontwikkeling van het IP Met betrekking tot het uitbesteden van speur- en ontwikkelingswerk, i.e. de niet-kwalificerende uitgaven, geldt dat indien de niet-kwalificerende uitgaven meer dan 30% bedragen van de kwalificerende uitgaven, dat de teller van bovenstaande breuk 130% bedraagt van de kwalificerende uitgaven. Indien de niet-kwalificerende uitgaven minder bedragen dan 30% van de kwalificerende uitgaven, bedraagt de teller van de breuk het totaal van de kwalificerende en niet-kwalificerende uitgaven. Zoals ook al aangegeven moeten de uitgaven aan speur- en ontwikkelingswerk direct verband houden met het IP, acquisitiekosten en financieringskosten zijn bijvoorbeeld ook uitgesloten. Het totale netto inkomen uit het IP betreft het inkomen dat afkomstig is uit IP, zoals royalty s, opbrengsten uit de verkoop van het IP en IP-gerelateerde voordelen die opkomen uit de verkoop van producten waar het IP voor is gebruikt. Uitgaven die worden gemaakt door derden worden wel tot de kwalificerende uitgaven gerekend. Uitbestedingen aan verbonden lichamen vallen hier niet onder. Vanzelfsprekend betreft innovatie niet een eenmalige uitgave voor de ontwikkeling van een product, maar is het mogelijk dat er ook doorontwikkelingskosten worden gemaakt of uitgaven die betrekking hebben op de instandhouding van het IP zelf. Hierdoor zal het kwalificerende deel kunnen wijzigen met betrekking tot de soorten uitgaven als kwalificerende uitgaven. Aangekochte immateriële activa kwalificeren niet voor het IP regime volgens de modified nexus approach. Mocht een onderneming een immaterieel activum kopen en door ontwikkelen, zijn de voordelen die toe te rekenen zijn aan de doorontwikkeling onder voorwaarden te kwalificeren voor de box. In het finale OESO-rapport van 5 oktober 2015 is verduidelijkt dat slechts de volgende soorten IP kunnen kwalificeren onder een IP-regime: 1) patenten in ruime zin gedefinieerd; 2) auteursrechtelijk beschermde software; en 3) overig IP dat nuttig, nieuw en niet voor de hand liggend is. 3.2 Ontwerpwetsvoorstel innovatiebox vanaf 1 januari 2017 Op grond van het BEPS-5 actieplan en de vereisten die de Europese Unie heeft gesteld wordt de huidige innovatiebox regeling per 1 januari 2017 aangepast. Op basis van het OESO rapport is duidelijk aangegeven dat Nederland vooralsnog niet voldoet aan de substantiële activiteiteneis die de OESO stelt. Hieronder wordt allereerst ingegaan op de aspecten van het nieuwe Ontwerpwetsvoorstel en zal er een overzicht worden gegeven van het de huidige regeling en de toekomstige regeling. 14 In het Ontwerpvoorstel wordt onderscheid gemaakt tussen kleine en grote ondernemingen. 14 Ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox, 19 mei

10 Een kleine onderneming kan als volgt worden gedefinieerd: - wereldwijde groepsomzet hoogstens 50mio per jaar; - omzet uit IP hoogstens 7,5mio per jaar. Dit moet gemiddeld bezien worden over een periode van vijf jaar. Een grote onderneming is een onderneming die meer dan de hierboven genoemde wereldwijde groepsomzet en omzet heeft uit IP Kwalificerende uitgaven innovatiebox Hieronder een overzicht van het Ontwerpwetsvoorstel: - Onder de kwalificerende uitgaven vallen ook de kosten met betrekking tot het uitbesteden van speur- en ontwikkelingswerk aan derden. Uitbestedingen aan verbonden lichamen vallen hier niet onder. - Aangekochte immateriële activa kwalificeren niet voor de innovatiebox. Mocht een onderneming een immaterieel activum kopen en verder ontwikkelen, zijn de voordelen die toe te rekenen zijn aan deze doorontwikkeling onder voorwaarden te kwalificeren voor de innovatiebox. - Het kabinet heeft ervoor gekozen om voor de nexus approach (nog) geen tegenbewijsregeling op te nemen in de wet. Indien blijkt dat de regeling onredelijk uitpakt, zal het kabinet de belastingplichtige door middel van begunstigend beleid tegemoet komen. - Een belastingplichtige die beschikt over verschillende kwalificerende immateriële activa hoeft de voordelen hiervan niet per definitie per activum vast te leggen. Indien de voordelen, de drempel en de nexusbreuk niet redelijkerwijs te bepalen zijn, mogen zij per samenhangende groep van immateriële activa worden vastgesteld. - Als kwalificerende uitgaven geldt ook het indirect uitbesteden van speur- en ontwikkelingswerk indien de belastingplichtige uitgaven doet in het kader van een samenwerkingsovereenkomst ten behoeve van het voortbrengen van een kwalificerend immaterieel activum (cost sharing agreement of cost contribution agreement). 15 Kwalificerende voordelen (kwalificerende uitgaven m. b. t. de onwikkeling van het IP x 1,3) (totale inkomen uit het IP) = totale uitgaven m. b. t. de ontwikkeling van het IP De nexus approach wordt dus ingevoerd naast de al geldende substance-eisen (winst toerekenbaar aan in Nederland ontplooide activiteiten en een zelf voortgebracht immaterieel activum) Toegang tot de innovatiebox Toegang tot de innovatiebox regeling kan worden verleend indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: - Alle belastingplichtigen moeten voortaan een S&O-verklaring hebben voor een voor de innovatiebox kwalificerend immaterieel activum; - Grote belastingplichtigen moeten een octrooi, kwekersrecht, vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel, programmatuur of exclusieve licentie hebben, naast de eerder genoemde S&O-verklaring. 15 Ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox, 19 mei

11 Merken, logo s, en dergelijken zijn nog steeds uitgesloten van de innovatiebox vanwege het feit dat deze niet voortvloeien uit technische innovatie Overgangsrecht voor de transitie van de oude naar de nieuwe regels. In het Ontwerpwetsvoorstel is eveneens voorzien in overgangsrecht, artikel 34d Wet Vpb. De wijzigingen treden in werking per 1 januari Immateriële activa die uiterlijk op 30 juni 2016 zijn voortgebracht vallen onder het overgangsrecht, mits hiervoor de innovatiebox reeds wordt toegepast. Dit betekent dat de innovatiebox zoals geldig tot 31 december 2016 van toepassing blijft op deze activa, tot uiterlijk 1 juli Activa die vóór 1 januari 2017 zijn voortgebracht en waarvoor aan de belastingplichtige een octrooi of kwekersrecht is verleend, maar geen S&O-verklaring is afgegeven, worden aangemerkt als kwalificerende immateriële activa. Per 1 januari 2017 geldt dan de gewijzigde innovatiebox regeling, tot die tijd geldt het oude regime. 17 In een vergelijkend schema zien de wijzigingen er als volgt uit: Onderwerp Voor 1 januari 2017 Na 1 januari 2017 Toegangsticket WBSO, patent of kwekersrecht zijn de toegangstickets tot innovatiebox Patent breed gedefinieerd in combinatie met WBSO Eigendom IP Zowel zelf ontwikkeld IP als voor Uitsluitend door rekening en risico ontwikkeld IP kan belastingplichtige kwalificeren ontwikkeld IP kan kwalificeren Methodiek - Afpelmethode Nexus approach toerekening winsten - Costplus methode Innovatiebox MKB Geen aparte regeling WBSO is voldoende voor toegang innovatiebox Contract R&D binnen IP uit contract-r&d binnen de groep Contract-R&D binnen de de groep kan kwalificeren groep kwalificeert niet BEPS-5 in vergelijking met het Ontwerpwetsvoorstel In een vergelijking met BEPS-5 en het huidige Ontwerpwetsvoorstel vallen een aantal zaken op. Als eerste spreekt de OESO van de registratie en/of patenteren van het immaterieel activum. De Nederlandse wetgever heeft in dit kader een stringentere eis toegevoegd aan het verlenen van toegang tot de innovatiebox, doordat er eveneens een S&O-verklaring moet worden verkregen, artikel 27, eerste lid, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. Dit houdt in dat de toegang tot de innovatiebox in Nederland wordt verzwaard. 18 Alleen het hebben van een octrooi enerzijds of het hebben van een S&O-verklaring zou zelfstandig toegang moeten geven tot de innovatiebox. In het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs wordt een aantal voorbeelden gegeven die er toe leiden dat diverse belastingplichtigen geen toegang meer zullen hebben tot de innovatiebox, terwijl zij wel een innovatieve bijdrage leveren, welke bij het ontwerp van 16 Ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox, 19 mei Ontwerpwetsvoorstel Wet aanpassing innovatiebox, 19 mei Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie Wet aanpassing innovatiebox, 15 juni

12 de innovatiebox het doel was; het stimuleren van innovatie. De dubbele eis kan bepaalde innovaties uitsluiten bij ondernemingen die net niet meer onder de definitie van Kleine ondernemers valt. Daarnaast kan het geval zijn dat bepaalde zaken, zoals wetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden niet octrooieerbaar zijn, ondanks dat zulke theorieën wel aan de innovatie in Nederland zullen bijdragen. Verder kan het geval zijn dat octrooien vanuit de bescherming van het bedrijfsgeheim niet openbaar kunnen worden gemaakt, waardoor er geen octrooi zal worden aangevraagd. Hierdoor zullen sommige grotere bedrijven geen gebruik meer maken van de innovatiebox. Daarom zou de praktijk graag willen zien dat geregistreerde knowhow, trade secrets en utility models ook worden aangemerkt als intellectueel eigendomsrecht dat kwalificeert voor de innovatiebox. Het vastleggen van bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen is ook goed gebruik in de procesinnovatie. Patentaanvragen zijn over het algemeen dure aanvragen en leiden bovendien tot extra administratieve lasten. Het onderscheid tussen grote en kleine belastingplichtigen is ook een onnodige belemmering. Grotere bedrijven gaan er met de nieuwe regelgeving op achteruit aangezien enkel een octrooi niet meer kwalificeert voor de innovatiebox. Voor de grote ondernemingen geldt dat het Ontwerpwetsvoorstel een verslechtering betreft ten opzichte van het huidige regime. De innovatiebox is gecreëerd om innovatie te stimuleren en hoogwaardige kennis aan Nederland te binden en voor Nederland te behouden. Het onderscheid tussen de kleine en grote ondernemingen kan eveneens belemmeringen veroorzaken met betrekking tot de overgang van groot naar klein en andersom. Er lijkt geen rechtvaardigingsgrond op basis waarvan er onderscheid wordt gemaakt tussen een grote en kleine belastingplichtigen. Op basis van de stringentere eisen die Nederland ten opzichte van de OESO stelt lijkt de Nederlandse wetgever voorbij te gaan aan het oorspronkelijke doel toen de wetgeving werd ingevoerd. Met betrekking tot de categorie octrooi of kwekersrecht geldt dat volgens de nieuwe wetgeving het octrooi of kwekersrecht reeds moet zijn verleend alvorens de innovatiebox regeling kan worden toegepast. De voordelen genoten in de periode tussen het aanvragen en het verlenen van het octrooi (e.d.) vallen niet binnen de innovatiebox. Een aanvraag kan jaren duren en dus is dit niet praktisch. Het Ontwerpwetsvoorstel gaat ook in dit geval verder dan de eis van BEPS- 5, daar staat slechts in dat er voldoende juridische bescherming moet worden genoten. De eis dat er verleend moet zijn, wordt door bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk ook niet gebruikt: For this purpose, exists refers to the priority date for the patent (the effective filing date) from which it will have legal force, not the date that the patent is granted. This date must be before 1/7/ Verder leidt de dubbele eis er toe dat in sommige gevallen en industrieën de ontwikkelingen elkaar zo snel opvolgen dat immateriële activa al ruim voor het moment van verlenging voordelen genereren of zelfs al hun waarde beginnen te verliezen doordat ze zijn ingehaald door nieuwe ontwikkelingen. Indien de Nederlandse wetgever bang is dat de innovatiebox wordt misbruikt en daardoor voorbij wordt gegaan aan de substantial economic activity eis, zou een tegenbewijsregeling een oplossing kunnen bieden. Een oplossing hiervan kan zijn dat er in dat geval een S&Overklaring moet zijn afgegeven om duidelijk te maken dat de belastingplichtige zelf de activiteiten heeft verricht. Dit zou de toegang van de innovatiebox niet verder kunnen beperken dan BEPS-5 voorschrijft Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, 1 June Ravelli, A.W., WFR 2016/7145. Hoe effectief is de modified nexus approach in EU-verband? 11

13 4. De innovatiebox in Europees verband De Minister van Financiën heeft bij Besluit van 31 januari 2007 de innovatiebox in werking laten treden met terugwerkende kracht tot 1 januari De Minister van Financiën heeft daartoe besloten op basis van de zienswijze die het Europees Economisch en Sociaal Comité had kenbaar gemaakt met betrekking tot staatssteun. De innovatiebox is echter nooit beoordeeld door de Europese Commissie en een zienswijze of besluit met betrekking tot de eventuele strijdigheid met het Europese recht ontbreekt dan ook voor de huidige regeling. In dit hoofdstuk zal de innovatiebox in het licht van de Europese wetgeving centraal staan met betrekking tot de nieuw voorgestelde wetgeving. Allereerst zullen de EU-verdragsvrijheden worden behandeld, vervolgens zal de nieuwe innovatiebox regeling worden getoetst aan de vrijheid van vestiging. Daarna zal verder worden ingegaan op de mogelijkheid van staatssteun, artikel 107 VWEU. 4.1 Verdragsvrijheden In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VwEU ) is een aantal fundamentele vrijheden opgenomen. Deze bepalingen hebben directe werking wat inhoudt dat een bepaling niet eerst hoeft te worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving alvorens hier een beroep op kan worden gedaan door een vennootschap of individueel persoon. Kenmerk van de verdragsvrijheden is dat zij verbieden dat wetgeving onderscheid maakt naar nationaliteit of onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Een verschil in behandeling is toegestaan, indien hiervoor rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. Gelet op het karakter van de innovatiebox zal de innovatieboxregeling hierna enkel worden getoetst aan de vrijheid van vestiging voor vennootschappen en zelfstandigen. De andere vrijheden zijn namelijk niet van toepassing op de innovatiebox, daar deze zien op bijvoorbeeld de vrijheid van goederenverkeer of diensten Vrijheid van vestiging De vrijheid van vestiging is geregeld in artikel 49 VwEU en luidt als volgt: In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. De vrijheid van vestiging komt op grond van artikel 54 VwEU toe aan vennootschappen welke zijn opgericht krachtens de wetgeving van één van de lidstaten en hun statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging in de Europese Unie hebben. Artikel 54 VwEU betreft de volgende definitie van het begrip vennootschappen : De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve 12

14 verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Het beslisschema om een nationale maatregel te toetsen aan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is volgens het HvJ EU als volgt en zal op deze wijze worden behandeld om te beoordelen of de innovatiebox in strijd is met de vrijheid van vestiging: 1. Heeft de belanghebbende toegang tot het VwEU? 2. Zo ja, is er sprake van een belemmering van één van de verdragsvrijheden? 3. Zo ja, is er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig in de betwiste antimisbruikmaatregel die de belemmering rechtvaardigt? 4. Zo ja, is de rechtvaardigingsgrond geschikt voor het doel dat de lidstaat nastreeft? 5. Zo ja, is het middel gezien de rechtvaardigingsgrond proportioneel? Heeft de belanghebbende toegang tot het VwEU? Een belanghebbende verkrijgt toegang tot artikel 49 VwEU indien zij onderdaan is van een EU-lidstaat en er sprake is van een grensoverschrijdende situatie. De vrijheid van vesting ziet niet alleen op natuurlijke personen, maar komt eveneens toe aan vennootschappen welke zijn opgericht krachtens de wetgeving van één van de lidstaten en hun statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging in de Europese Unie hebben. Een vennootschap die voldoet aan deze oprichtingsvoorwaarden kwalificeert als onderdaan van een EU-lidstaat. Daarnaast dient er sprake te zijn van een grensoverschrijdende situatie. Vaste inrichting en S&O-verklaring Het uitbesteden van S&O-werkzaamheden aan groepsvennootschappen leidt onder de modified nexus approach tot een beperking van de voordelen van het IP-regime indien de daarmee samenhangende kosten 30% van de kwalificerende kosten overstijgen. Indien de belastingplichtige zelf in haar vaste inrichting buiten Nederland een deel van de S&O werkzaamheden verricht, de 30% overstijgend, kan het zijn dat dit niet leidt tot een beperking van de voordelen. De OESO heeft over deze benadering het volgende opgemerkt in haar rapport: Qualifying taxpayers would include resident companies, domestic permanent establishments (PEs) of foreign companies, and foreign PEs of resident companies that are subject to tax in the jurisdiction providing benefits. The expenditures incurred by a PE cannot qualify income earned by the head office as qualifying income if the PE is not operating at the time that income is earned. Op basis van het OESO rapport lijken de S&O-werkzaamheden in een vaste inrichting buiten Nederland mogelijk te blijven zonder dat ze hiervoor in hun innovatieboxvoordeel in Nederland zelf wordt beperkt. In het Ontwerpwetsvoorstel is het volgende hierover opgenomen: De kwalificerende uitgaven bestaan uit twee categorieën. Allereerst betreft dit de uitgaven die de belastingplichtige heeft gedaan in verband met speur- en ontwikkelingswerk dat door hemzelf is uitgevoerd ten behoeve van het voortbrengen van het kwalificerende immateriële activum. Bij een fiscale eenheid gaat het dan om alle uitgaven die door lichamen in die fiscale eenheid zijn gedaan. Dit betreft ook uitgaven gedaan door vaste inrichtingen van de belastingplichtige. Naast het verkrijgen van een octrooi is een S&O-verklaring vereist voor toepassing van de innovatiebox op basis van het Ontwerpwetsvoorstel. Een van de vereisten is dat de opdrachtgever een Nederlandse onderneming is die S&O-werknemers in dienst heeft. Deze werknemers dienen S&O-werk uit te voeren. 13

15 In artikel 2 lid 1 van de Wet op de Loonbelasting 1964 ( Wet LB 1964 ) is de definitie van werknemers opgenomen: Werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander. Het eerste lid van het desbetreffende artikel vindt geen toepassing, indien het gaat om personen die niet woonachtig zijn in Nederland en in het buitenland volledig hun dienstbetrekking vervullen. De werkzaamheden die worden verricht door middel van een vaste inrichting in het buitenland kunnen hierdoor niet in aanmerking komen voor een S&Overklaring, aangezien deze personen niet als werknemer in de zin van artikel 2 lid 1 van de LB 1964 kwalificeren. Het gevolg hiervan is dat de onderneming geen gebruik kan maken van de innovatiebox, terwijl dit wel mogelijk was geweest als de onderneming in Nederland had gelegen. Op basis hiervan is er sprake van een grensoverschrijdende situatie in het geval van een in een EU-lidstaat gevestigde vennootschap die besluit om (een deel van) haar S&Owerkzaamheden in een vaste inrichting in een andere EU-lidstaat uit te voeren. Dergelijke situaties vallen derhalve binnen de reikwijdte van het VWEU, waarbij het erop lijkt dat er in strijd met de vrijheid van vestiging wordt gehandeld Is er sprake van een belemmering van één van de verdragsvrijheden? Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een belemmering, moet worden nagegaan of er sprake is van een binnenlandse situatie die objectief vergelijkbaar is met het uitoefenen van S&O-werkzaamheden in een buitenlandse vaste inrichting, die gunstiger behandeld wordt. Hierbij kan worden gedacht aan de uitvoering van de volgende situatie: 1. Een binnenlands belastingplichtige die in de eigen jurisdictie S&O werkzaamheden uit laat voeren, versus 2. Een binnenlands belastingplichtige die S&O-werkzaamheden uit laat voeren in een buitenlandse vaste inrichting. Het Hof van Justitie EU ( HvJ EU ) heeft eerder geconcludeerd dat beide situaties, i.e. het opzetten van een vestiging in binnen of buitenland, in beginsel objectief vergelijkbaar zijn. 21 De beperking dat het voordeel alleen kan worden toegepast voor buitenlandse vaste inrichtingen en niet voor buitenlandse groepsvennootschappen, zal ondernemingen ervan kunnen weerhouden om een deel van hun S&O-werkzaamheden in een andere EU-lidstaat uit te oefenen of het kan kosten met zich meebrengen waarbij een belastingplichtige ervoor zal kiezen om de S&O-werkzaamheden te laten plaatsvinden in Nederland of in een structuur waar er gebruik van het voordeel kan worden gemaakt. Overigens geldt dit eveneens voor een puur binnenlandse situatie, waarbij een entiteit haar S&O werkzaamheden laat uitvoeren door een groepsvennootschap (buiten de fiscale eenheid). In dit geval is het alleen wel sowieso mogelijk om een S&O-verklaring (mits aan de andere voorwaarden is voldaan) te bemachtigen. Een Nederlandse vennootschap zou er daarnaast aan kunnen denken om een groepsvennootschap om te vormen naar een vaste inrichting om te kunnen voldoen aan de vereisten om zodoende te kunnen kwalificeren. In dit geval is het dan nog wel de vraag of er voldaan wordt aan het vereiste om een S&O-verklaring te bemachtigen. 21 Hof van Justitie EU 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl) en Hof van Justitie EU 10 mei 2007, nr. C- 102/05 (A en B). 14

16 4.1.4 Is er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig in de betwiste antimisbruikmaatregel die de belemmering rechtvaardigt? Wanneer de nationale maatregel voor een belemmering van de fundamentele vrijheden zorgt, kan sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond. In dat geval betreft het geen verboden belemmering of discriminatie. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn een aantal rechtvaardigingsgronden afgeleid op basis van dwingende redenen voor het algemene belang, ook wel aangeduid als rule of reason. Het HvJ EU heeft daarmee een aantal rechtvaardigingsgronden erkend: 1. De noodzaak van de waarborging van de fiscale coherentie; 2. Het bevorderen van de doeltreffendheid van fiscale controles; 3. De totstandbrenging en behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden; 4. Het voorkomen van verstoren van het evenwicht van belastingverdragen met non-eu lidstaten; en 5. De bestrijding van belastingontwijking. 1. De noodzaak van de waarborging van de fiscale coherentie De fiscale coherentie is een rechtvaardigingsgrond die het HvJ EU onder meer heeft erkend in de zaken Bachmann en Commissie vs. Belgie. 22 Het HvJ EU achtte de noodzaak om een volledige belasting te waarborgen als rechtvaardigingsgrond. Later heeft het HvJ EU de beroepsmogelijkheid aangescherpt met een voorwaarde: heffing en aftrek dienen binnen dezelfde belasting plaats te vinden en de heffing en aftrek moet voor dezelfde belastingplichtige gelden. De innovatiebox is geen maatregel die is ingevoerd om de samenhang van het belastingstelsel te verzekeren. Wat met betrekking tot de S&O-verklaring kan worden gesteld is dat er een verband bestaat tussen het verkrijgen van het innovatieboxvoordeel en een fiscaal nadeel. Het voordeel is dan het verkrijgen van de innovatiebox en het nadeel bestaat dan uit de inhouding van de loonheffing. Voor samenhang van het belastingstelsel moeten het voordeel en nadeel echter binnen dezelfde soort belasting vallen. Dit is niet het geval, er is dan namelijk sprake van vennootschapsbelasting en loonbelasting. Ook is het argument vreemd in vergelijking met de andere voorwaarden om in aanmerking te komen voor de innovatiebox. Dan betreft het daarnaast nog het feit dat voor de voorwaarde van S&O-verklaring grensoverschrijdende beperkingen worden gesteld. 2. Het bevorderen van de doeltreffendheid van fiscale controles Een lidstaat mag maatregelen nemen die fiscale controles doeltreffend maken. Het toevoegen van de S&O-verklaring aan de innovatiebox, naast het octrooi, is gedaan ter vereenvoudiging van fiscale controles. De kosten die toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting van de binnenlands belastingplichtige ten opzichte van een buitenlandse entiteit maakt de doeltreffendheid van fiscale controles niet gemakkelijker. Voor de vaste inrichting in het buitenland geldt namelijk dat de winsten (en verliezen) toerekenbaar aan de vaste inrichting in het buitenland in de aangifte in dat land worden verantwoord. 22 Hof van Justitie EU, 28 januari 1992, nr. C-204/90 (Bachmann) en Hof van Justitie EU, 22 juni 2006, nr. C- 182/03 (Commissie vs. België). 15

17 In 1999 heeft het HvJ EU in het arrest Socie te Baxter beoordeeld of een Franse maatregel op het gebied van farmaceutisch onderzoek in strijd was met de vrijheid van vestiging. Franse farmaceutische vennootschappen mochten hun belastinggrondslag verminderen met de kosten voor onderzoek. Het onderzoek moest wel in Frankrijk zijn verricht. Buitenlandse ondernemingen met werkzaamheden in Frankrijk, die hun onderzoek in eigen land uitvoerden, kwamen niet in aanmerking voor de aftrek. Het HvJ EU achtte dit in strijd met de vrijheid van vestiging. Frankrijk voerde de rechtvaardigingsgrond van de doeltreffendheid van fiscale controles aan. Door de aftrek te beperken tot onderzoek uitgevoerd in eigen land konden de belastingautoriteiten de werkelijke uitgaven controleren. Het HvJ EU besliste dat een maatregel inderdaad om deze reden ingevoerd mocht worden. Het was niet mogelijk voor belastingplichtige te bewijzen dat werkelijk uitgaven waren gedaan voor onderzoeksactiviteiten in andere lidstaten. De mogelijkheid bestond dat een belastingplichtige met bewijsstukken de werkelijke uitgaven voor onderzoek in een andere lidstaat kon aantonen. Het HvJ EU achtte de maatregel in strijd met de vrijheid van vestiging. 3. De totstandbrenging en behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden Wanneer op basis van nationaliteit of territorialiteit een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten tot stand komt, leidt dit volgens het HvJ EU in de zaak- Gilly niet tot een verboden belemmering voor de vrijheid van vestiging van werknemer. Tussen Frankrijk en Duitsland waren in deze zaak criteria opgesteld om dubbele belasting af te schaffen voor grensarbeiders, dat volgens het HvJ EU geen verboden belemmering creëerde. In het kader van het opleggen van een S&O-verklaring, danwel de toepassing van de modified nexus approach, lijkt er geen sprake te zijn van het behoud van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden. 4. Het voorkomen van verstoren van het evenwicht van belastingverdragen met non-eu lidstaten In de zaak-saint-gobain wordt als rechtvaardigingsgrond voor de belemmering overwogen de bijdrage aan het niet verstoren van het evenwicht van belastingverdragen met staten die geen lid zijn van de Europese Unie. Ook in het Ontwerpwetsvoorstel vormt dit geen rechtvaardiging, aangezien er geen onderscheid wordt gemaakt tussen non-eu en/of landen waarmee een belastingverdrag is gesloten. 5. De bestrijding van belastingontwijking Het HvJ EU achtte de bestrijding van belastingontduiking als rechtvaardiging voor de belemmering van de vrijheid van vestiging, maar oordeelde in de zaak-ici dat de betreffende regeling van het Verenigd Koninkrijk niet specifiek tot doel had belastingontduiking te bestrijden. In het Cadburry Schweppes-arrest is de reikwijdte van deze rechtvaardigingsgrond beperkter geworden. Wanneer de antimisbruikmaatregel enkel kunstmatige constructies treft die geen verband houden met de economische realiteit en enkel bestaan om een fiscaal voordeel te behalen, is de maatregel gerechtvaardigd. 16

18 4.1.5 De rechtvaardigingsgrond geschikt voor het doel dat de lidstaat nastreeft? Uit voorgaande valt op te maken dat bepaalde maatregelen, die belemmeringen voor de verdragsvrijheden vormen, tevens moeten voldoen aan de doelmatigheids- en proportionaliteitstoets. De doelmatigheidstoets houdt in dat de gekozen maatregel geschikt is om het gerechtvaardigde doel te bereiken. Deze doelmatigheidstoets komt onder meer naar voren in de zaak-marks & Spencer II, waar het HvJ EU overwoog dat de betreffende regeling geschikt was om het rechtvaardigende doel te bereiken. Op basis van de evaluatie van de huidige innovatiebox regeling, kan worden aangegeven wat het doel is van de innovatieboxregeling: De conclusie was, dat de innovatiebox doeltreffend en doelmatig is en bijdraagt aan hoogwaardige R&D activiteiten in Nederland. Anderzijds neemt de effectiviteit mogelijk af doordat meer Europese landen inmiddels een vergelijkbaar regime hebben en lijkt de innovatiebox niet het krachtigste middel voor stimulatie van R&D en innovatie. De loonkostensubsidie in de vorm van de S&O-afdrachtvermindering lijkt effectiever. De wetgever heeft de innovatiebox destijds evenwel bewust als aanvullend instrument opgenomen om niet alleen aan de kostenkant te subsidiëren (S&O-afdrachtvermindering en tot 2016 de Research en developmentaftrek) maar ook aan de inkomstenkant, zodat het niet alleen aantrekkelijk is om in Nederland S&O-kosten te maken maar ook om hier de innovatiewinsten in de belastingheffing te betrekken. 23 Verder kan op basis van artikel 179 VWEU nog worden gesteld dat het volgende het doel is van de Europese Unie: Lid 1: De Unie heeft tot doel haar wetenschappelijke en technologische grondslagen te versterken door de totstandbrenging van een Europese onderzoeksruimte waarbinnen onderzoekers, wetenschappelijke kennis en technologieën vrij circuleren, tot de ontwikkeling van het concurrentievermogen van de Unie en van haar industrie bij te dragen en de onderzoeksactiviteiten te bevorderen die uit hoofde van andere hoofdstukken van de Verdragen nodig worden geacht. Lid 2: Te dien einde stimuleert zij in de gehele Unie de ondernemingen, met inbegrip van kleine en middelgrote ondernemingen, de onderzoekcentra en de universiteiten bij hun inspanningen op het gebied van hoogwaardig onderzoek en hoogwaardige technologische ontwikkeling; zij ondersteunt hun streven naar onderlinge samenwerking, waarbij het beleid er vooral op gericht is onderzoekers in staat te stellen vrijelijk samen te werken over de grenzen heen, en ondernemingen in staat te stellen de mogelijkheden van de interne markt ten volle te benutten, in het bijzonder door openstelling van de nationale overheidsopdrachten, vaststelling van gemeenschappelijke normen en opheffing van de wettelijke en fiscale belemmeringen welke die samenwerking in de weg staan. Een beperking met betrekking tot de vaste inrichting vertegenwoordigt juist niet wat artikel 179 VWEU beoogt, waardoor de modified nexus approach in combinatie met het dienen te verkrijgen van ene S&O-verklaring niet gerechtvaardigd wordt door het stimuleren van R&Dwerkzaamheden in Nederland Is het middel gezien de rechtvaardigingsgrond proportioneel? De proportionaliteitstoets houdt in dat de gekozen maatregel niet verder gaat dan nodig om het doel te bereiken. Wanneer het gerechtvaardigde doel bereikt had kunnen worden met een beter geschikt doel, of een minder vergaand doel, is de gekozen maatregel alsnog in strijd met de fundamentele verdragsvrijheden. Een maatregel is proportioneel wanneer deze niet verder gaat dan nodig om het beoogde doel te bereiken. Er wordt ook gekeken of er minder vergaande maatregelen mogelijk zijn om het doel te bereiken. Wanneer een andere lidstaat 23 NTFR 2016/1172 Antwoorden op Kamervragen evaluatie innovatiebox. 17