TETRALERT FISCALITEIT HYBRIDE FINANCIËLE INSTRUMENTEN (PPL), KUNSTMATIGE CONSTRUCTIES EN EINDE VAN DE DBI-AFTREK

Transcriptie

1 TETRALERT FISCALITEIT HYBRIDE FINANCIËLE INSTRUMENTEN (PPL), KUNSTMATIGE CONSTRUCTIES EN EINDE VAN DE DBI-AFTREK I. INLEIDING De Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (de moeder-dochterrichtlijn ) werd opeenvolgend gewijzigd door Richtlijnen 2014/86/EU van 8 juli 2014 en 2015/121 van 27 januari Met deze wijzigingen werden telkens nieuwe regels in het leven geroepen ter bestrijding van misbruik van de moeder-dochterrichtlijn. Deze antimisbruikbepalingen kwamen er op initiatief van de Commissie. De Commissie wilde zo aansluiten bij de maatregelen die eerder door de OESO waren uitgevaardigd onder de naam Base Erosion and Profit Shifting ( BEPS ). Tegelijk wilde de Commissie gehoor geven aan de heersende politieke opvattingen, zoals die duidelijk naar voor kwamen gedurende de laatste bijeenkomsten van de G20 of G8, waarbij steeds meer de aandacht wordt gevestigd op de uitholling van de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Op 27 september 2016 diende de federale regering een wetsontwerp houdende fiscale bepalingen in, dat tot doel heeft hoger vermelde wijzigingen in Belgisch recht om te zetten. Daarbij wordt er tevens van uitgegaan dat de nieuwe maatregelen ook op interne Belgische situaties van toepassing zullen zijn. Twee antimisbruikbepalingen worden overwogen: - Enerzijds, een maatregel die beoogt het fiscaal exploiteren van bepaalde financiële instrumenten tussen moeder- en dochterondernemingen aan banden te leggen; - Anderzijds, een meer algemene maatregel die zogenaamde 'kunstmatige constructies moet bestrijden. II. BESTRIJDING VAN HYBRIDE FINANCIËLE INSTRUMENTEN In Richtlijn 2014/86/EU behandelde de Commissie de heikele kwestie van de dubbele ontsnapping aan belasting die sommige ondernemingen genieten door bepaalde incongruenties in de wetgeving van de verschillende lidstaten. 1

2 De zogeheten hybride leningen worden daarbij in het bijzonder in het vizier genomen, d.w.z. financieringsinstrumenten die de kenmerken hebben van zowel eigen als vreemd vermogen. Als gevolg van de verschillende fiscale kwalificaties die de lidstaten aan hybride leningen geven (eigen of vreemd vermogen), worden uitkeringen op een grensoverschrijdende hybride lening behandeld als fiscaal aftrekbare kosten in de ene lidstaat (de lidstaat van de betaler) en als een belastingvrije uitkering van winst in de andere lidstaat (de lidstaat van de begunstigde), hetgeen leidt tot een onbedoelde dubbele niet-heffing (P.B.E.U., COM (2013) 814 finaal). Hierbij wordt voornamelijk verwezen naar participatieleningen. Een beperking van vrijstelling bij dergelijke winstuitkeringen werd in de moederdochterrichtlijn ingevoerd ter vermijding van dubbele niet-heffing voortkomende uit het gebruik van zulke hybride financiële instrumenten. Het wetsontwerp van 27 september 2016 voorziet in een nieuwe uitsluiting van de DBIaftrek van artikel 203, 1, eerste lid, 6 WIB92: de DBI-aftrek wordt onmogelijk in het geval en in de mate dat de vennootschap die de uitkering toekent deze uitkering ook kan aftrekken van haar belastbaar resultaat (ongeacht effectief gebruik van die aftrek), of indien de uitkerende vennootschap in dat geen winsten heeft gerealiseerd, maar door de aftrek wel haar fiscale verliezen heeft doen aangroeien. III. BESTRIJDING 'KUNSTMATIGE' CONSTRUCTIES A. Een algemene antimisbruikbepaling ontstaan uit de moederdochterrichtlijn De laatste wijziging van de moederdochterrichtlijn werd ingevoerd door Richtlijn 2015/121 van 27 januari 2015, en bevat een algemene antimisbruikbepaling die de Lidstaten verplicht om de voordelen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn niet toe te kennen voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is (nieuw artikel 1.2 moederdochterrichtlijn). Een constructie of een reeks van constructies moet als kunstmatig worden beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het wetsontwerp van 27 september 2016 integreert dus het nieuwe concept van de kunstmatige constructie in de Belgische rechtsorde, en meer bepaald in de regels aangaande de DBI-aftrek en de verzaking van de inning van de roerende voorheffing. 2

3 B. Geen DBI-aftrek of verzaking van de inning van de roerende voorheffing bij 'kunstmatige' constructie. Met betrekking tot de DBI, voert het wetsontwerp een uitzondering in op de DBIaftrek wanneer de inkomsten die daarmee verband houden afkomstig zijn van: - een vennootschap die inkomsten uitkeert die verbonden zijn met een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen - waarvan de administratie, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden, heeft aangetoond, tenzij bewijs van het tegendeel, dat deze handeling of dit geheel van handelingen kunstmatig is - is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen de aftrek op de in artikel 202, 1, 1 en 2, bedoelde inkomsten, de in artikel 266, eerste lid, bedoelde verzaking op deze inkomsten of één van de voordelen van Richtlijn 2011/96/EU in een andere lidstaat van de Europese Unie te verkrijgen. (nieuw artikel 203, 1, eerste lid, 7 WIB 92). Een identieke maatregel werd genomen met betrekking tot de verzaking van de inning van de roerende voorheffing. Deze verzaking zal geen uitwerking kunnen hebben op dividenden die verbonden zijn met een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen waarvan de administratie aantoont dat deze handelingen kunstmatig zijn (artikel 266, laatste lid WIB 92). Daartoe herneemt het wetsontwerp letterlijk de definitie van 'kunstmatigheid' van de moederdochterrichtlijn en stelt het dat, voor de toepassing van het DBI-regime en de verzaking van de inning van de roerende voorheffing, een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (artikelen 203, 2 en 266, laatste alinea, WIB 92). Het uitgekeerde dividend zal worden belast als de administratie heeft aangetoond dat deze uitkering kadert binnen één of meerdere kunstmatige rechtshandelingen. Er dienst nu nog te worden bepaald welke de situaties zijn waarbij er sprake is van een kunstmatige constructie die niet werd opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De motivering van de richtlijn en het wetsontwerp geven enkele indicaties in dit verband. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp preciseert echter dat het niet de bedoeling (is) dat de woorden geldige zakelijke redenen te nauw worden geïnterpreteerd. De verwijzing naar geldige zakelijke redenen heeft dan ook niet tot doel om economische redenen die geen commerciële redenen zijn (in de enge zin) niet in aanmerking te laten komen. Zo heeft deze antimisbruikbepaling niet tot doel om het actieve financiële beheer van een holdingvennootschap binnen haar toepassingsgebied op te nemen en als misbruik 3

4 aan te merken (Parl. St. nr /001, pp ). Hiermee lijkt de regering, de deur toch op een kier te laten staan, wellicht omdat zij het wenselijk achtte om ondernemingen die hun holdingactiviteiten onderbrachten in een Belgische holdingvennootschap gerust te stellen. Met uitzondering van hoger vermelde verduidelijking in de voorbereidende werken, zijn er dus nog geen concrete elementen die erop wijzen dat een welbepaalde constructie als kunstmatig moet worden beschouwd in de zin van de naar Belgisch recht omgezette richtlijn. Men zou kunnen denken aan vennootschapsstructuren waarin zich interne niet-belaste meerwaarden hebben voorgedaan, structuren die de winsten van operationele vennootschappen overdragen aan holdingvennootschappen zonder inhoud, etc. Ten slotte herinneren we aan het feit dat de administratie, naast deze nieuwe algemene antimisbruikbepaling, eveneens beroep kan doen op artikel 344, 1 WIB 92, waarvan de gecombineerde toepassing niet is uitgesloten door de voorbereidende werkzaamheden. IV. INWERKINGTREDING? De richtlijnen die de moeder-dochterrichtlijn wijzigen (nr. 2014/86/EU van 8 juli 2014 en nr. 2015/121 van 27 januari 2015), hadden in principe ten laatste tegen 31 december 2015 in nationaal recht moeten worden omgezet. Gelet op de laattijdige omzetting voorziet het wetsontwerp in een snelle inwerkingtreding: - met betrekking tot de nieuwe uitzonderingen en/of beperkingen van het DBI-regime zal de wet van toepassing zijn op de inkomsten die zijn verleend, toegekend of betaalbaar gesteld vanaf 1 januari 2016 (behalve indien de eerste dag van de maand volgend op deze van de bekendmaking van de wet in het Belgisch Staatsblad in 2017 valt, in welk geval de wet van toepassing zal zijn vanaf 1 januari 2017); - met betrekking tot de verzaking van de inning van de roerende voorheffing zal de wet van toepassing zijn op de inkomsten die zijn toegekend of betaalbaar gesteld vanaf de eerste dag van de maand volgend op deze van haar bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. V. CONCLUSIE De nieuwe antimisbruikbepalingen van de moeder-dochterrichtlijn vestigen een nieuw gegeven waarmee rekening moet worden gehouden binnen alle toekomstige vennootschapsstructuren. Bovendien, vermits deze maatregelen volgens het wetsontwerp van toepassing zullen zijn op inkomsten die zijn verleend, toegekend of betaalbaar gesteld vanaf het ogenblik van de 4

5 inwerkingtreding van de wet (en niet op de rechtshandelingen die als 'kunstmatig' worden beschouwd door de administratie), is het van belang te weten of de administratie op deze grondslag, én met terugwerkende kracht, voorgaande structureringen van vennootschappen in vraag kan stellen en kan weigeren toepassing te maken van de DBI-aftrek of de verzaking van de inning van de voorheffing. bij een professioneel en gekwalificeerd raadgever voor zijn persoonlijke situatie. Tetra Law ontkent elke aansprakelijkheid voor elke schade die zou voortvloeien uit de informatie vermeld in de «TETRALERTS». Tetra Law is niet verantwoordelijk voor de inhoud van externe internetsites die vermeld zouden zijn in de TETRALERTS. ***** Deze retroactieve toepassing van de antimisbruikbepalingen lijkt ons op zijn minst betwistbaar, en het is betreurenswaardig dat de parlementaire werken dienaangaande geen verduidelijking geven. Hoe dan ook lijkt het aangeraden om nu reeds de bestaande vennootschapsstructuren te (her)evalueren in het licht van de nieuw voorgestelde antimisbruikbepalingen. ***** Contact : departement fiscaal recht tax@tetralaw.com Disclaimer : De juridische informatie verschaft in de «TETRALERTS» is algemene commentaar met een puur informatief karakter en kan dus in geen geval worden beschouwd als juridisch advies. Deze informatie houdt immers geen rekening met de omstandigheden eigen aan en toepasselijk op een persoon of een entiteit in het bijzonder. Tetra Law doet al het mogelijke opdat de verschafte informatie zo precies en actueel mogelijk is. Zij kan echter niet garanderen dat deze informatie exact is op de datum waarop de TETRALERT gelezen wordt of waarop zij in de toekomst gelezen zal worden. Elkeen zal er dus op toezien zich te informeren 5