Van Schaik c.s. Advocaten

Transcriptie

1 Verslag legal audit M R. F. V A N S C H A I K M R. E. M. B A A R T - R O E L O F F Z E N * M R. M. J. E. H V A N B A A R L E - O V E R E S Van Schaik c.s. Advocaten Onderneming: Janssen B.V. Piet Paaltjespad Standaarbuiten Algemeen. Het doel van de legal audit is het doen van een globale controle van de juridische situatie van een bedrijf met als doel eventuele risico s zichtbaar te maken. Hiertoe is aan de hand van een controlelijst een gesprek gevoerd met een medewerker van de onderneming, daarnaast zijn een aantal stukken opgevraagd. De juistheid van de door het bedrijf verstrekte informatie is niet gecontroleerd. Het doel van deze audit is het signaleren van juridisch relevante zaken voor de ondernemer, niet het controleren van de ondernemer. Om die reden is dit verslag ook uitsluitend voor intern gebruik. Rechtsvorm en structuur. Janssen bestaat uit vier vennootschappen. Janssen Holding b.v., Janssen rood b.v en Jansen wit b.v. en Jans blauw b.v. De Holding is 100% eigenaar van de beide andere vennootschappen. Alle vennootschappen hebben een zelfde directie, mevrouw J. Janssen en de heer P Klaasen. Er zijn geen aansprakelijkheidsverklaringen gedeponeerd. De gegevens blijken uit de als bijlage I aangehechte uittreksels. Wel worden de jaarrekeningen geconsolideerd. Alle wettelijk voorgeschreven deponeringen zijn verricht, zie ook uittreksel. Notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn volledig bij gehouden. Bestuur. Er zijn twee directuren mevrouw J. Janssen en de heer P Klaasen Er is geen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Er is een beperkte contractuele persoonlijke aansprakelijkheid voor een deel van het bedrijfskrediet. Aansprakelijkheid van partners speelt op dit moment niet, nu de bestuurders ongehuwd zijn. Er zijn geen gepubliceerde procuraties. Ge le t o p o nde r staande aande e lho ude r s s tr uc tuur, he t o ntb r e ke n van e e n aans p r ake - lijkhe idsve r ze ke r ing e n de aanwe zighe id van e e n b e p e r kte aans p r ake lijkhe id r ic hting

2 de b ank, is b ij he t e ve ntue e l aangaan van e e n huwe lijk o f e e n ge r e gis tr e e r d p ar tne r - s c hap door e e n van de (gr o te ) aandeelho uders, he t te kie ze n huwe lijks go e de r e n r e gie m e e n aandac htsp unt. De m o ge lijkhe id van e e n b e s tuur de r s aans p r ake lijks ve r ze - ke r ing is b e s p r o ke n, m aar wo r dt d o o r d e b e s tuur de r s nie t ge we ns t. Aandeelhouders. Er zijn drie aandeelhouders. Mevrouw Janssen de heer Klaassen en mevrouw Pietersen. Aandeelhouders zijn ongehuwd, en hebben aangegeven de erfrechtelijke consequenties van hun overlijden met betrekking tot de aandelen naar tevredenheid te hebben geregeld. Branche en brancheorganisatie. De onderneming is lid van de brancheorganisatie, het Unie van Bedrijfsadviseurs. De onderneming erkent de daarbij behorende geschillencommissie, en onderschrijft de daarbij behorende code of conduct. Binnen de onderneming zijn maatregelen genomen om deze code ook te handhaven. Intellectuele eigendom. De namen de namen zijn als handelsnaam gedeponeerd. Gezien de aard van deze namen lenen zij zich niet voor deponering als merk. He t ve r die nt aanb e ve ling e e n aantal p r o duc tnam e n, van s p e c ifie ke d ie ns te n zo als : te late n de p o ne r e n als m e r k. Ee n ko s te n b ate n analys e m o e t hie r vo o r wo r d e n uige - vo e r d. Uit KvK o nde r zo e k (b ijlage II) b lijkt d at e r in to taal 1000 ande r e b e dr ijve n zijn die he t wo o r d Jans s e n in hun naam vo e r e n, vo o r ze e r dive r s e soorte n van o nde r ne m inge n, dit b e te ke nt dat d e p o ne r ing van Jans e n als m e r k we inig zinvo l is. De d o m e innam e n Jans e n r o o d, wit e n b lauw zijn vo o r he t do m e inge b ie d. NL ge r e - ge ld, nie t vo o r.com o f. EU. He t ve r die nt aanb e ve ling d it te doen. Verstrekte zekerheden. Aan de bank is voor de normale bedrijfskredieten een stilpandrecht verleend op de handelsde- 2

3 biteuren. Daarnaast is niet algemeen maar voor een klein deel van het krediet persoonlijke zekerheid verstrekt. De pandlijst worden correct bijgehouden en tijdig ingeleverd. Huisvestiging. Alle onroerende zaken worden gehuurd. Grotendeels van de maatschap Huis en Haard, zie bijlage III.. De laatste huurovereenkomst bevat een koopoptie. De aflo o p van de huur o ve r e e nko m s t is nie t ge age nde e r d. He t ve r die nt aanb e ve ling dit we l te d o e n, e n d aar b ij s p e c iale aandac ht te ge ve n aan de o p ze gte r m ijn, e n de m o ge lijke ve r le ngings te r m ijn b ij nie t tijdige o p ze gging. P e r io die k die nt m e t de ac c o untant te wo r de n afge s te m d o f he t zinvo l e n haalb aar is de ko o p o p tie in te r o e p e n. Vergunningen. De onderneming is gevestigd in bestaande bouw. De activiteiten zijn in overeenstemming met het bestemmingsplan. Specifieke vergunningen zijn voor deze branche niet van toepassing. Er zijn geen buitenlandse werknemers die vergunningplichtig zijn. Verzekeringen. Er is een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. De ze ve r ze ke r ing die nt p e r io die k m e t de ve r ze ke r ings tus s e np e r soon te wo r de n ge ë value e r d. Aandac hts p unte n d aar b ij zijn : - ho o gte van he t ve r ze ke r d b e dr ag - he t fe it dat de o nderne m ing ze lfs r e c htstr e e ks van b uite n de EU im p o r te e r t, zo dat zij te n aanzie n van d i e g o e d e r e n g e ac h t w o r d t d e vo l l e d i g e p r o duc taans p r ake lijkhe id te dr age n, e n de ze nie t o nm idde llijk kan d o o r s c huive n naar de p r o duc e nt. - he t fe it dat ge advis e e r d wo r dt e n go e d e r e n wo r de n ge le ve r d aan b e dr ijve n in de USA m o e t m e t de ve r - ze ke r aar wo r de n afge s te m d. Te n aanzie n van de aans p r ake lijkhe id vo o r s c hade o p ge lo p e n d o o r we r kne m e r s die nt he t vo lge nde te wo r de n nage ke ke n: 3

4 - is e r vo o r alle auto s e e n inzitte nde n ve r ze ke - r ing ge s lo te n? - is aan de we r kne m e r s die hun p r ivé auto inc i- de nte e l zake lijk ge b r uike n o p ge le gd dat zij e e n inzitte nde ve r ze ke r ing s luite n? - valt p e r soons s c hade waar o nde r b e dr ijfs o n- ge valle n e n b e r o e p s zie kte s o nde r de de kking van d e b e dr ijfs aans p r ake lijkhe idsve r ze ke r ing - is d e nie uwe aans p r ake lijkh e id vo o r ve r ke e r s s c hade die we r kne m e r s o o k als vo e t- gange r e n fie ts e r kunne n o p lo p e n ge dekt? - valt aansp r ake lijkhe id die he t ge vo lg is van c alam ite ite n, b.v. b r and waar door alle o r de r s ve r lo r e n gaan e n e r nie t uitge le ve r d kan wo r - de n o nde r d e d e kking? Debiteurenbeleid. Binnen de ondernemingen wordt een betalingstermijn van 14 dagen gehanteerd. Aangegeven wordt dat deze termijn meestal ook wordt gehaald, zodat er geen grote debiteuren positie ontstaat. Bij incidentele wanbetaling wordt telefonisch en schriftelijk gemaand. Externe incasso is tot op heden niet voorgekomen. Ge advis e e r d wo r dt o p de fac tuur ac hte r b e talings c o nd itie s te ve r m e lde n : 14 dage n na fac tuur d atum, b ij o ve r s c hr ijding van de ze te r m ijn is de de b ite ur van r e c hts we ge in ve r zuim e n is d e c o ntr ac tue le r e nte ve r s c huldigd Daar naas t wo r dt ge advis e e r d r e e ds in de e e r s te b e talingshe r inne r ing, o f als dit c o m m e r c ie e l nie t m o ge lijk is in e lk ge val in de twe e de he r inne r ing de zins ne de o p te ne m e n: b o ve nge no e m d b e dr ag die nt in e lk ge val vo o r dd m m jj b e taald te zijn, b ij ge b r e ke waar van wij U nu r e e ds inge b r e ke ste lle n e n aans p r aak zulle n m ake n o p d e inc as s o ko s te n e n wij o ns vr ij ac hte n d e vo r de r ing uit hande n te ge ve n Voorwaarden. Binnen de onderneming wordt twee sets met algemene voorwaarden gehanteerd: - verkoop voorwaarden dienstverlening en advisering - verkoop voorwaarden voor levering van roerende zaken 4

5 Deze voorwaarden zullen hierna afzonderlijk worden besproken. Verkoopvoorwaarden dienstverlening Deze voorwaardenvoldoen naar mijn oordeel aan de minimum eisen die daaraan gesteld kunnen worden. De voorwaarden zijn redelijk éénzijdig, maar gelet op het feit dat zij niet worden gebruikt in de richting van particulieren is dit juridisch geen bezwaar. Er is één punt van duidelijke kritiek. De voorwaarden schrijven verplicht bindend advies/arbitrage voor. Dit staat in artikel 13 lid 2. Helaas is dit artikel ook nog slecht geformuleerd, nu het verwijs naar een arbitragecommissie en een arbitragereglement maar wel uitdrukkelijk spreekt over bindend advies. Er is een wezenlijk verschil tussen arbitrage en bindend advies. Arbitrage is particuliere rechtspraak en leidt tot een vonnis, bindend advies is een bindende uitleg van een overeenkomst waarna alsnog een vonnis verkregen moet worden. Bindend advies en arbitrage hebben beiden als nadeel dat zij kostbaar zijn. Er dient een keuze gemaakt te worden voor of arbitrage, of bindend advies of de overheidsrechter. In dat laatste geval is het nuttig een forum keuze op te nemen. Verkoopvoorwaarden roerende zaken In deze voorwaarden ontbreken: - eigendomsvoorbehoud - betalingstermijn - incassokosten - beperking van aansprakelijkheid Toepasselijkheid en verbindendheid. Het hebben van voorwaarden is niet voldoende. Er dient ook een strikt toepassingsbeleid te worden gevoerd. Voor dit toepassingsbeleid dient een protocol geschreven te worden, dat in elk geval de volgende elementen moet inhouden: - publicatie voorwaarden Kamer van Koophandel of Rechtbank EN eigen website - toepasselijk verklaren in offerte. - meesturen bij offerte op papier of elektronisch - uitsluiten in offerte van voorwaarden wederpartij - indien een afzonderlijke opdrachtbevestiging volgt nogmaals toepasselijkheid 5

6 eigen voorwaarden bevestigen en nogmaals voorwaarden wederpartij uitsluiten - indien geen opdrachtbevestiging b.v. schriftelijke akkoord van de wederpartij op offerte, controleren of er geen inkoopvoorwaarden zijn - niet volstaan met een voetnoot op het briefpapier maar verwerken in de tekst Opmerkingen: Afge wo ge n m o e t wo r de n o f inko o p vo o r waar d e n zinvo l zijn, zo ja dan die ne n de ze te wo r de n ge m aakt. Gebruikt briefpapier. Met betrekking tot het briefpapier is er maar één opmerking. Wordt er strikt onderscheid gemaakt tussen papiergebruik voor Jansen Rood Jansen Wit en Jansen blauw en de Holding? Dit is wel van belang om geen onderlinge aansprakelijkheden te creëren en omdat vooralsnog verschillen voorwaarden worden gehanteerd. Duurovereenkomsten algemeen. Met uitzondering van de voornoemde huurovereenkomsten, en enige lidmaatschappen zijn er geen duurovereenkomsten anders dan hier genoemd. Software is standaard software met bij behorende contracten. Er worden geen activa geleased. Arbeidsrecht. Algemeen. Er is geen ondernemings- of bedrijfstakcao van toepassing. Er is geen OR en de onderneming is ook niet WOR plichtig nu er minder dan 50 mensen werken. Er is een pensioenregeling Er is een contract met een arbodienst Er zijn geen collectieve verzekeringen. Er wordt geen personeel ingeleend of uitgeleend Er wordt incidenteel gebruik gemaakt van gerenomeerde uitzendbureau s en ook in dat geval worden verklaringen gevraagd over de betaling van belasting en SVW-premies. Aanwezige standaardcontracten. 6

7 Er zijn algemene arbeidsvoorwaarden. Er is een standaardovereenkomst bepaalde tijd Er is een standaardovereenkomst onbepaalde tijd Er is een oproepcontract. Algemene arbeidsvoorwaarden. Artikel 2 lid 2 en artikel 2 lid 3 zijn innerlijk tegenstrijdig. De geldigheid van artikel 6 lid 1 is twijfelachtig Artikel 6 lid 6 is wellicht niet meer van deze tijd, en de geldigheid is twijfelachtig vanwege leeftijdsdiscriminatie. De geldigheid van 11 lid 3 is twijfelachtig omdat hier een onderscheid wordt gemaakt tussen tijdelijke en vaste krachten. Toch laten staan want de bepaling is wel zeer praktisch. Artikel 13 leden nummer. Hoogte loondoorbetalingsverplichting moet geregeld worden 70, 100, of een ander percentage voor het eerste jaar. Verwijzing in artikel 13 lid 6 klopt niet Individuele arbeidsovereenkomsten. Artikel 2.1. in de variant voor onbepaalde tijd is ongelukkig geformuleerd. Hier kan worden volstaan met een verwijzing naar de wettelijke opzegtermijn. Artikel 3.4 in de variant voor onbepaalde tijd beter afstemmen met de tekst van de algemene voorwaarden. Artikel 3.4 pensioenen zie hierna. Artikel 4.2, toevoegen: en hiervan een exemplaar te hebben ontvangen Is dit een dubbel met artikel 11? De concurrentie- en relatiebedingen zijn erg ruim. De boete is ten behoeve van de werkgever zelf, deze wordt minder snel gematigd als hij ten gunste van een goed doel is, daarnaast moet er een schadevergoedingsclausule bij. Tenslotte dient bezien te worden of deze bepalingen voor alle werknemers nodig zijn. Bepaalde tijd. Als hiervoor bij onbepaalde tijd met dien verstande dat het concurrentie beding bij een overeenkomst voor bepaalde tijd eerder onredelijk is. Artikel 2, per werknemer een afweging maken of dit artikel nuttig is. Werknemers kunnen hierdoor namelijk heel eenvoudig tussentijds weg. Het kopje veranderen in Tussentijdse opzegging. Oproepcontract 7

8 Het ware beter deze overeenkomst aan te duiden als arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, om daarmee aan te geven dat het één doorlopende arbeidsovereenkomst is en niet per oproep één afzonderlijk overeenkomst. toevoegen aan artikel 4 : Elke oproep geldt voor ten minste 3 uren. artikel 7 toevoegen: voor de berekening van het loon wordt uitgegaan van het gemiddelde loon over de afgelopen 6 weken artikel 8 is nietig, maar uiterst praktisch, dus wel laten staan. artikel 9 moet verplaatst worden naar artikel 1 Pensioenregeling. Een vrijwillige regeling met beschikbare premie is geldig en zelfs heel praktisch. Let wel aan elke deelnemer en aan zijn eventuele toekomstige nabestaanden moet gevraagd worden of men deel wil nemen. Wil men niet deelnemen dan moet een expliciete afstandsverklaring worden getekend ook door de toekomstige weduwe of weduwnaar. Hier dient een protocol voor te zijn. Opmerkingen: Is e r e e n r e de n waar o m s o m m ige we r kne m e r s b ij de Ho lding, ande r e b ij Jans e n Ro o d e n we e r ande r e n b ij Jans e n Wit o f Jans e n Blauw in d ie ns t zijn. De vo o r e n nade le n van he t o nde r b r e nge n van he t p e r s o ne e l in é é n ve nno o ts c hap m o e te n nader b e zie n wo r de n. Bijs te lling van d e alge m e ne vo o r waar de n is o p d e tailp unte n no o dzake lijk. Er d ie nt e e n s ys te e m te zijn waar uit b lijkt dat e lke m e dewe r ke r de ze vo o r waar de n he e ft o ntvange n e n hie r vo o r he e ft ge te ke nd. De o ve r e e nko m s t vo o r o nb e p aalde tijd d ie nt o p d e tailp unte n te wo r den b ijge s te ld. De o ve r e e nko m s t vo o r b e p aalde tijd die nt e ve ne e ns o p de tailp unte n te wo r de n b ijge s te ld e n is twijfe lac htig waar he t de c o nc ur r e ntie b e dinge n b e tr e ft. Vo o r ts die nt hie r e e n e xac t r e gis tr atie p r o to c o l te ko m e n van he t aantal die nstve r b ande n e n de e xp ir atie data. Tus s e ntijdse o p ze gging p e r ge val b e o o r dele n. Alle ar b e idsove r e e nko m s te n e n ar b e idsvo o r waar de n die ne n p e r io die k, m inim aal e e ns p e r 3 jar e n te wo r de n he r b e o o r de e ld. Er die nt e e n p r o to c o l te ko m e n vo o r afs tand van he t p e ns io e n. 8

9 Conclusie. Er zijn geen grote problemen op juridisch gebied geconstateerd. Aanbevolen wordt aandacht te besteden aan de volgende zaken: - bescherming van de intellectuele eigendom op de productnamen. - controle huurovereenkomsten met termijnregistratie lopende huurovereenkomst - twee jaarlijkse controle op aansprakelijkheidsverzekering - zijn inkoopvoorwaarden zinvol? Zo ja opstellen - wenselijkheid van arbitrage of bindendadvies nader bespreken - opstellen en naleven protocol voor toepassing van algemene voorwaarden, waarin zo nodig rekening gehouden wordt met het bestaan van twee voorwaarden namelijk PPP en klik. - offertes en opdrachtbevestigingen aanpassen, conform te maken protocol - protocol maken voor juist gebruik briefpapier van Holding en Rood Wit en Blauw, met verwijzing naar juiste voorwaarden en juiste kvk nummers. - detail aanpassingen maken in arbeidsovereenkomsten. - strikt register van tijdelijke contracten houden - arbeidsvoorwaarden periodiek doen controleren Bovenstaande adviezen zijn gebaseerd op de gegeven antwoorden in het gesprek van. Er is geen onderzoek ingesteld naar de juistheid van deze antwoorden. Voorts zijn de verstrekte documenten beoordeeld en zijn de openbare registers geraadpleegd. De onderneming is zelf verantwoordelijk voor de juistheid van de gegeven antwoorden. Elke aansprakelijkheid voor deze audit is beperkt tot de maximale dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Berkel en Rodenrijs, Mr F. van Schaik 9