Opzet debat. Debat: Auteursrecht op smaak. Inleiding en verheldering vooraf. 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip

Transcriptie

1 Debat: Auteursrecht op smaak Vivien Rörsch (cassatieadvocaat, De Brauw Blackstone Westbroek) & Stef van Gompel (senior onderzoeker, IViR) Debatleider: Feer Verkade, 14:15-16:00, IE Symposium AIPPI, Zeist Opzet debat Tijd: 25 minuten per thema Inleiding en verheldering vooraf 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip 4. Thema: Alternatieve beschermingsvormen 1

2 Inleiding Inleiding D.W.F. Verkade 3 Verheldering vooraf 4 2

3 Verheldering vooraf 5 Verheldering vooraf 6 3

4 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Stelling 1: Het auteursrechtelijk werkbegrip is toe te passen op smaak Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze Stef van Gompel: Juridisch gezien staat niets in de weg aan het erkennen van auteursrecht op smaak Werkbegrip is een open begrip: er is sprake van een niet-limitatieve domeinafbakening (zie art. 10 lid 1 Aw: en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht ) - Vgl. HR 2006 (Lancôme/Kecofa): geur - Vgl. HvJEU 2011 (Premier League): sportwedstrijden Elke menselijke creatie die in enige vorm tot uitdrukking is gebracht, incl. een smaakcreatie, kan dus in beginsel auteursrechtelijk beschermd zijn, mits aan de materiële criteria voor bescherming wordt voldaan 8 4

5 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Smaak is voor menselijke waarneming vatbaar (en industr. herhaalbaar!) - Daaraan doet niet af dat menselijke smaakvermogen beperkt is, dat smaakpalet van mens tot mens verschilt, en dat smaak naar gelang de omstandigheden (bijv. temperatuur) verandert Vgl. HR 2006 (Lancôme/Kecofa) Vgl. Creaties zoals ijs/zandsculpturen, etc. Smaak kan een EOK&PS hebben (ofwel een EIS v.d. maker zijn) - EOK: indien smaak niet aan een ander smaakwerk is ontleend - PS: indien smaak het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes (voortbrengsel v.d. menselijke geest) Let op: keuzeruimte beperkt door eeuwenoude culinaire traditie! 9 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Beschermd is slechts de concrete, tot uitdrukking gebrachte smaak - Het smaakconcept is juridisch niet te monopoliseren Lastig vast te stellen waar de grens ligt, maar dat is niet ongewoon in het auteursrecht (vgl. tv-formats; gezelschapsspelen; etc.) - Voorbeeld: culinaire creaties El Bulli: olijfolie-kaviaar, aspergebier, etc. 10 5

6 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Stelling: Het auteursrechtelijk werkbegrip is toe te passen op smaak. Zienswijze Vivien Rörsch: Oneens A. EU recht staat het erkennen van auteursrecht op smaak in de weg B. Het stuit op te veel praktische problemen C. Het is niet nodig omdat er geen vraag naar is Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze A Vivien Rörsch: EU recht staat het erkennen van auteursrecht op smaak in de weg Dat er in Nederland een niet-limitatieve domeinafbakening bestaat is dus niet beslissend Evenmin is Lancôme/Kecofa relevant Vgl. Conclusie AG Verkade (Lancôme/Kecofa): "Niettegenstaande de steeds verdergaande harmonisering van het auteursrecht, is deze objectvraag niet communautairrechtelijk geharmoniseerd." Het werkbegrip is Europeesrechtelijk geharmoniseerd (Infopaq, BSA, Premier League, Painer, SAS en Football Dataco) 12 6

7 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze A Vivien Rörsch: EU recht staat het erkennen van auteursrecht op smaak in de weg In Europese wetgeving geen aanknopingspunten te vinden In Berner Conventie alleen werken die door zicht of gehoor kunnen worden waargenomen Geen enkel ander (Europees) land bestaat auteursrecht op smaken Vgl. - gesloten stelstel van werken - Cour de Cassation in 2006: toepassing van knowhow Cour de Cassation in 2013: niet geschikt voor voldoende omlijnde intermenselijke communicatie 13 Artikel 2 Berner Conventie: De term werken van letterkunde en kunst omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; voordrachten, toespraken, preken en andere werken van dien aard; toneelwerken of dramatischmuzikale werken; choreografische werken en pantomimes; muzikale composities met of zonder woorden; cinematografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van teken-, schilder-, bouw-, beeldhouw-, graveer- en lithografeerkunst; fotografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van toegepaste kunst; illustraties en aardrijkskundige kaarten; tekeningen, schetsen en plastische werken, betrekking hebbende op de aardrijkskunde, de topografie, de bouwkunde of de wetenschappen. 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze B Vivien Rörsch: Auteursrecht op smaak stuit op te veel praktische problemen Smaak is niet op objectieve en verifieerbare wijze te communiceren omdat smaakorgaan onvoldoende ontwikkeld is Proeven is te zeer eigen individuele ervaring Vluchtige en onstabiele aard brengt rechtsonzekerheid Auteursrecht dient alleen duidelijk afgebakende rechtsobjecten te beschermen (Van Gelder / Van Rijn) 14 7

8 1. Thema: Smaak en het auteursrechtelijk werkbegrip Zienswijze C Vivien Rörsch: Het is niet nodig omdat er geen vraag naar is In 25 jaar 3 zaken geweest Rb. Breda 18 december de EOKPS drempel Rb. Amsterdam 9 augustus kort geding niet geschikt Rb. Den Haag 13 januari bewijsbeslag Rb. Gelderland 10 juni signaleren praktische problemen: smaak varieert - hoe oud het product is - hoe lang bloot gesteld aan de lucht - op welke temperatuur het wordt genuttigd - door wie het product wordt genuttigd kernvraag wordt in het midden gelaten, geen EOKPS Koks reizen de wereld rond voor inspiratie Een revolutionair recept kan niet worden nagemaakt door een concurrent 15 Stelling 2: Auteursrecht op smaak past niet in het auteursrechtelijk systeem. Zienswijze Vivien Rörsch: Eens A. Exploitatierechten en beperkingen passen niet bij smaakwerken B. Het vaststellen van de beschermingsomvang en het beantwoorden van de inbreukvraag levert te veel praktische problemen op C. Risico van te breed monopolie 16 8

9 Zienswijze A Vivien Rörsch: Exploitatierechten en beperkingen passen niet bij smaakwerken Dit probleem werd ook onderkend in Lancome/Kecofa-arrest: Gebruik parfum brengt aan normale verbruiker niet te ontzeggen verspreiding van de geur mee Er zijn dus specifieke aanvullende beperkingen nodig, maar het auteursrechtelijk systeem laat dat niet toe Hoe kun je een smaakwerk uitlenen of verhuren? Het gaat immers om rechtsobject dat moet worden opgegeten om het zintuigelijk waar te nemen Hoe citeer ik een smaak? 17 Zienswijze B Vivien Rörsch: Het vaststellen van de beschermingsomvang en het beantwoorden van de inbreukvraag levert te veel praktische problemen op Het rechtsobject is moeilijk vast te stellen Smaak is niet stabiel (zie ook thema 4) 19 9

10 Stelling: Het auteursrechtelijk werkbegrip is toe te passen op smaak

11 Zienswijze C Vivien Rörsch: risico van een te breed monopolie Koken is een creatieve bezigheid, maar de opstellers van het systeem (de ARl en BC) hadden niet de bedoeling smaken onder de bescherming van het auteursrecht te brengen Smaken zijn niet geschikt voor het systeem (anders dan beeld of geluid) omdat er geen objectief startpunt is (bij beeld en geluid is dat de vastlegging, die weliswaar door iedereen anders beleefd kan worden, maar het startpunt is hetzelfde). Bij voedingswaren of dranken ontbreekt dat startpunt vanwege de vele omgevingsfactoren. Daardoor is de beschermingsomvang moeilijk vast te stellen Hierdoor is er een risico van een te breed monopolie 22 Zienswijze C Vivien Rörsch: risico van een te breed monopolie De behoefte aan auteursrecht op smaak bestaat met name bij `pionierproducten Risico van te breed monopolie voor bepaalde soorten producten Dit zal vrije mededinging schaden en creativiteit niet stimuleren "Een auteursrecht op alles is auteursrecht op niets." (P.B. Hugenholtz, "Auteursrecht op alles", NJB 2008/333) Ondermijnt het draagvlak en het uitgebalanceerde stelsel van rechten en beperkingen 22 11

12 Zienswijze Stef van Gompel: Smaak past best in het auteursrechtelijk systeem, maar de beschermingsomvang is in de praktijk beperkt Wanneer is sprake van auteursrechtinbreuk bij smaakimitatie? 23 Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Wanneer is sprake van auteursrechtinbreuk bij smaakimitatie? - Er is geen bescherming voor het smaakconcept (het culinaire idee) Het staat een ieder dus vrij om binnen dit concept/idee, met dezelfde basis ingrediënten, zelfstandig een soortgelijke smaak te creëren - Wel bescherming tegen (directe) namaak smaak die overduidelijk wel de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening 24 12

13 Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Wanneer is sprake van auteursrechtinbreuk bij smaakimitatie? - (Opvallende) gelijkenis veronderstelt ontlening (HR 1992, Barbie) - Vermoeden van bewuste of onbewuste ontlening: Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is. (HR 2002, Une Voce Particolare, r.o. 3.3) - Dus: rekening houden met aard en omvang van overeenstemming, te beschouwen in relatie tot de (vaak beperkte) beschermingsomvang van het originele smaakproduct (vgl. HR 2013, Stokke/Fikszo) 25 Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Wanneer is sprake van auteursrechtinbreuk bij afgeleide producten? 26 13

14 Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Of creaties waarin een auteursrechtelijk beschermde smaak is verwerkt zijn toegestaan hangt af van reikwijdte uitputtingsleer - Als het smaakproduct rechtmatig door of met toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht, dan kan de rechthebbende de verdere verspreiding ervan door derden niet tegengaan - Uitputting wordt doorbroken door het in gewijzigde vorm openbaar maken van de in het verkeer gebrachte exemplaren (HvJ EU 2015, Allposters/Pictoright; HR 1979, Poortvliet) Vraag: wanneer resulteert de verwerking van een in het verkeer gebracht smaakproduct in een materiële verandering daarvan? 27 Stelling 3: Bewijsproblemen maken auteursrechtelijke bescherming van smaak bezwaarlijk 28 14

15 Zienswijze Stef van Gompel: Bewijsproblemen zijn niet ongewoon in het auteursrecht en zijn ook bij smaak niet onoverkomelijk In voorkomende gevallen zal vaak op beide partijen een bewijslast rusten 29 Zienswijze Stef van Gompel (vervolg) Eiser die zich op auteursrechtelijke smaakbescherming beroept heeft, bij betwisting daarvan, een procedurele plicht om nader te onderbouwen waar de vrije en creatieve keuzes van de auteur in het smaakwerk tot uitdrukking komen (vgl. Rb. Gelderland 10 juni 2015, Heksenkaas) - Creatief t.o.v. het rijke culinaire smaakerfgoed Omkering bewijslast bij opvallende smaakgelijkenis: maker van later werk moet aantonen dat, ondanks de gelijkenis, sprake is van een zelfstandige schepping, die niet de vrucht is van ontlening (vgl. HR 1992, Barbie) - Daarbij dient voldoende acht te worden geslagen op de (vaak beperkte) beschermingsomvang van het eerdere smaakproduct 30 15

16 Stelling: Bewijsproblemen maken auteursrechtelijke bescherming van smaak bezwaarlijk Zienswijze Vivien Rörsch: Eens A. Wie het bewijs moet leveren draagt het bewijsrisico B. Wat bewezen moet worden en de bewijswaardering vormt het probleem 31 Zienswijze B Vivien Rörsch: Bewijsproblemen maken auteursrechtelijke bescherming van smaak bezwaarlijk Smaken zijn Tijdelijk waar te nemen Subjectief - "Over smaak valt niet te twisten" - Ieder mens heeft een unieke waardebeleving - Smaak is afhankelijk van interesse, smaakgeheugen en associaties (petroleum voor riesling) - Speeksel heeft grote invloed op de waarneming Onvoldoende precies te bepalen omdat mens niet in staat is om smaak te onderscheiden HR vond in Lancôme/Kecofa niet beslissend (r.o ) verschillende soorten geur onderscheiden 32 16

17 Zintuigelijke waarneming smaak is niet eenduidig vast te leggen en te beoordelen Smaak is afhankelijk van omgevingsfactoren: De persoon zelf (vrouw/man, jong/oud, Aziatisch) 33 Zintuigelijke waarneming smaak is niet eenduidig vast te leggen en te beoordelen Smaak is afhankelijk van omgevingsfactoren: Lichamelijke gesteldheid van de persoon (verkouden) Motivatie en verwachting van de persoon (prijs/stemming) De stof die geproefd wordt en de concentratie van die stof (smaakdrempel) Wat je voor die tijd hebt geproefd (sinaasappel na tandpasta) De omgeving Het tijdstip 34 17

18 "Honger maakt rauwe bonen zoet" 35 Het uiterlijk van het product Wijnkenners zeggen maar wat HP/De Tijd 2011 Verrassend! Uit een Engels onderzoek blijkt dat de meeste wijnliefhebbers nauwelijks onderscheid kunnen maken tussen een goedkope en een dure wijn. Bij een fles rode Bordeaux dacht maar liefst 61% dat de fles van 4 euro duurder was dan de fles van 18 euro. Dure wijn is vooral lekker omdat hij duur is. Niet alleen amateurs, maar ook professionals hebben moeite het verschil tussen een dure en goedkope wijn te maken. Eerder deed Frederic Brochet, student aan de Universiteit van Bordeaux, een gelijksoortige proef met pro s. De kenners kregen twee keer dezelfde wijn te proeven. De eerste keer gepresenteerd als een simpele tafelwijn, de tweede keer als topklasser. De wijnproevers waren het met elkaar eens dat de tweede wijn vele malen beter was

19 37 Zienswijze Vivien Rörsch: bewijswaardering is moeilijk Het is moeilijk om de originaliteit van een smaak vast te stellen Hoe moet een rechter bepalen of een smaakwerk binnen de beschermingsomvang valt? Het kan tot zeer willekeurige uitkomsten leiden: 40 19

20 Stelling: Auteursrecht op smaak past niet in het auteursrechtelijk systeem

21 Smaakpanels of deskundigenonderzoeken? is niet 1025 overigens Spoor, Ami 2004/5 nr. 14 Kenbaarheid voor derden is belangrijk, anders weten derden niet t.a.v. welk rechtsobject er verplichtingen bestaan Thema: Alternatieve beschermingsvormen Stelling 4: Er bestaan onvoldoende alternatieve beschermingsvormen voor smaak. Zienswijze Vivien Rörsch: oneens 42 21

22 4. Thema: Alternatieve beschermingsvormen Thema: Alternatieve beschermingsvormen 44 22

23 4. Thema: Alternatieve beschermingsvormen Thema: Alternatieve beschermingsvormen Zweeds onderzoek 2014 "Hide the label, hide the difference" 138 Bierliefhebbers konden niet het verschil proeven tussen Budvar, Stella Artois en Heineken Het merkenrecht Consumenten laten zich door uiterlijk en kleurgebruik leiden Verpakking, merk en marketing bepaalt onze smaakbeleving 46 23

24 4. Thema: Alternatieve beschermingsvormen Octrooirecht Bescherming know-how - Non-disclosure agreements - Richtlijn bedrijfsgeheimen Auteursrecht op het recept? Thema: Alternatieve beschermingsvormen Zienswijze Stef van Gompel: Smaak kan door andere IE-rechten worden beschermd, maar bescherming is lang niet altijd toereikend Merkenrecht beschermt niet de smaak, maar slechts de naamgeving of ander onderscheidingsteken van het smaakproduct (Heksenkaas ) Octrooirechtelijke bescherming is mogelijk, maar zal in de praktijk vaak afstuiten op een gebrek aan nieuwheid en/of inventiviteit - Smaak vaak het resultaat van herhaaldelijke trial & error Oneerlijke mededinging biedt weinig mogelijkheden, want taste-a-likes zullen zelden verwarring stichten (andere verpakking, afzetkanaal, etc.) Strikte geheimhouding is een optie, maar biedt geen bescherming tegen namaak bij geslaagde reverse-engineering van het smaakproduct - Evt. schadevergoeding bij schending contractuele relatie 48 24

25 Debat Stelling 1: Het auteursrechtelijk werkbegrip is toe te passen op smaak Stelling 2: Auteursrecht op smaak past niet in het auteursrechtelijk systeem Stelling 3: Bewijsproblemen maken auteursrechtelijke bescherming van smaak bezwaarlijk Stelling 4: Er bestaan onvoldoende alternatieve beschermingsvormen voor smaak 49 25