Heksentoer 1. F.W. Grosheide

Transcriptie

1 F.W. Grosheide Vi zier Heksentoer 1 1. Anders dan weleens wordt gedacht, is tegenwoordig niet alleen de moderne internet-communicatie onderwerp van auteursrechtelijk debat. Ook traditionele vormen van intermenselijk verkeer kunnen de beoefenaren van het auteursrecht danig bezighouden. Het wereldberoemde ancôme/kecofa -arrest (ook: Trésor-arrest) uit 2006 en de daarop gevolgde nationale en internationale discussie over de auteursrechtelijke bescherming van geuren en smaken vormt daarvan een treffende illustratie. 2 Hoe beroemd s Hogen Raads arrest wel niet is, blijkt bijvoorbeeld uit de diepgaande analyses pro en contra die naar aanleiding daarvan en naar aanleiding van de contraire uitspraak van het Franse Court de Cassation in de Amerikaanse doctrine zijn gevoerd over de auteursrechtelijke bescherming van geuren en smaken. 3 Het is daarbij opmerkelijk om te zien dat het geworstel in doctrine en rechtspraak in vele opzichten aansluit op het Volksempfinden van the man on the Clapham omnibus om het eens internationaal te zeggen. Ten bewijze daarvan citeer ik uit de conclusie waarmee een van de Amerikaanse discussianten, Calleja, zijn beschouw i n g a f r on dt: Both Broussard s suggestion (in een eerdere verhandeling, FWG) and the Dutch Supreme Court s ruling fail to take into account the substantial conceptual difficulties that the nature of taste and smell pose to calling a chef s culinary dish and a perfume maker s fragrance eligible for copyright protection. Because both the dish and the perfume necessarily require immediate bodily contact with these works to access the artist s expression, neither can escape the inherent privacy and incommunicable aspects attached to the perceiver s contemplation of the work. As such, they both lack a public enlightenment component that justifies the need to extend copyright protection to these works. Moreover, neither a culinary dish nor a fragrance can avoid their inherent utilitarian functions of pleasing the palate or olfactory senses of their perceivers. Ik kom op Calleja s conclusie terug in onderdeel 7 van dit Vizier. In de Amerikaanse rechtspraak is voor zover ik weet de auteursrechtelijke bescherming van geuren en smaken tot dusver niet ten principale aan de orde gekomen Opmerkelijk is in dit verband dat de Hoge Raad in het Lancôme/Kecofa -arrest in overweging uitspreekt d at: (A)nders dan het onderdeel wil ( ) (z)onder nadere toelichting, die ontbreekt, (niet) valt ( ) in te zien waarom dat rapport (d.i. een ingebracht deskundigenrapport, FWG), dat berust zowel op een fysisch-chemische analyse, als op een methodologisch onderbouwd zintuiglijk onderzoek onder 66 proefpersonen, minder betrouwbaar zou zijn dan de persoonlijke waarneming door de rechters van de geuren van alleen de beide in het geding zijnde parfums naast elkaar ( ). Een oordeel dat is herhaald in overweging van het recente (fiscale) Siebrand-arrest over de smaak van dranken, m e t de for mu ler i n g: Dat voor het beoordelen van de organoleptische eigenschappen (van een drank, FWG) het instellen van een smaakpanel (van deskundigen, FWG) niet vereist (is), aangezien de rechter ook zelf proefondervindelijk tot een oordeel kan komen over de smaak, de geur en het uiterlijk van dranken. 5 Dat zijn me nog eens rechters, was de reactie van enkele niet-juridisch geschoolde gesprekspartijen aan wie ik de voorgaande rechterlijke uitspraken voorhield als antwoord op hun vraag hoe in rechte zou moeten worden vastgesteld wat de smaak van een bepaalde drank onderscheidt van die van andere, al dan niet soortgelijke, dranken. s Hogen Raads opvatting over de rechterlijke competentie heeft implicaties op een breder gebied dan alleen dat van het auteursrecht en heeft als ik goed zie tot dusver minder aandacht gekregen dan wenselijk is. Ik laat dit punt verder onbesproken en beperk mij in het vervolg van dit commentaar tot mijn in onderdeel 6 te formuleren hoofdvraag. 6 1 Zie voor andere voor de hand liggende woordspelingen Dirk Visser, IE Mr. proef, Mr. Online 24 juni 2015, /snelrecht/ie/27101-mrproef. 2 HR 16 juni 2006, NJ 2006/585, m.nt. Spoor; AMI 2006/5, p. 168, m.nt. Quaedvlieg; IER 2006/88, p. 313, m.nt. Grosheide; AA 2006/11, p. 821, m.nt. P.B. Hugenholtz; IEPT (Lancôme/Kecofa); Cour de Cassation, Arrêt n 1006 du 13 juin 2006 Première chambre civile, waarover Isabelle Leroux, Can Fragrances Be Protected by French Copyright?, Apr. 26, 2007, /en/news/articles/2007/can-fragrances-be-protectedby-french-copyright. 3 Zie onder meer J.Austin Broussard, An Intellectual Property Food Fight: Why Copyright Law Should Embrace Culinary Innovation, Vanderbilt J. Of Entertainment and Tech. Law, Vol. 10/3 (2008), p. 691 (pro); Leon Calleja, Why Copyright Law Lacks Taste and Scents, L.R. 21 J. Intell. Prop. L. 1 (2013), p. 1 (contra). 3. Dusdoende ben ik terug bij het Lancôme/Kecofa - arrest, het alarmschot waarmee het lopende debat is begonnen en dat inmiddels is gevolgd door een enkele meer dan wel minder geruchtmakende rechterlijke uitspraak waaronder de hier op verzoek van de IER-redactie te be- 4 Zie o.m. Susan Scafidi, Who Owns Culture?, Rutgers Series on the Public Life of the Arts, New Brunswick, New Jersey, HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2708 (Siebrand). 6 Ik veronderstel bekend en laat onbesproken dat het bij de auteursrechtelijke bescherming van geuren en smaken niet gaat om bescherming van bv. de formule voor het produceren van een parfum of het recept voor het bereiden van een maaltijd. 207 T2c_IER_1504_bw_V02.indd 207

2 commentariëren Heks nkaas-uitspraken. 7 Ik begin dit commentaar met het opdienen van wat gesneden koek (om in de termen van het onderwerp van dit Vizier te blijven). Blijkens art. 1 Aw jo. art. 10 Aw beschermt het auteursrecht werken van letterkunde, wetenschap of (niet: en ) kunst. Rechtsleer en rechtspraak stemmen overeen in de opvatting dat de aanduiding letterkunde, wetenschap of kunst tegenwoordig geen onderscheidende betekenis meer heeft. Daarmee is echter nog geen antwoord gegeven op de vraag hoe het werk, d.i. het object van het auteursrecht, moet worden onderscheiden van de objecten van andere intellectueeleigendomsrechtelijke regiems zoals het merkenrecht of het octrooirecht. Want waarin verschilt het werk bijvoorbeeld van het merk of de uitvinding, de objecten van onderscheidenlijk het merkenrecht en het octrooirecht? Bij de beantwoording van die vraag gaat het in de eerste plaats om, wat ik noem, de externe afgrenzing van het auteursrechtelijke domein. In een ver verleden sprak de Duitse grootmeester in het auteursrecht Dietz in dit verband van de noodzaak om voor elk intellectueeleigendomsrecht een eigen Oberbegriff aan te houden. In een poging daartoe beveel ik aan om het auteursrechtelijke domein te omschrijven als het recht met betrekking tot het in communicatie brengen van culturele informatie. Anders gezegd: van een werk in de zin van het auteursrecht kan eerst sprake zijn wanneer een menselijke uiting kan worden gekwalificeerd als een vorm van culturele informatie in de spraakgebruikelijke zin van het woord, en zonder daartoe dus te rekenen voortbrengselen met een uitsluitend functioneel en/of technisch karakter. 4. Echter, na het bepalen van het auteursrechtelijke domein (het beantwoorden dus van de vraag welke uitingen van menselijk handelen in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming) moet nog een tweede horde worden genomen: verdient binnen het domein van het auteursrecht iedere daartoe te rekenen uiting daadwerkelijk bescherming? Voor het antwoord op deze tweede vraag, d.i., wat ik noem, de interne afgrenzing van het auteursrechtelijke domein, is door de rechtspraak in samenspraak met de doctrine de zogeheten werktoets ontwikkeld: een werk dient een eigen oorspronkelijk karakter te hebben en 7 Rb. Den Haag (vzr.) 13 januari 2015, IEF 14767; Rb. Gelderland 10 juni 2015, IEF 15013; (Levola/ Smilde Foods; ook Heksenkaas). Zie ook reeds Rb. Breda 18 december 1990, AMI 1992/1, p. 16, m.nt. Dommering; BIE 1992/2, p. 47; IER 1991/1, p. 29 (Droprecepten): auteursrechtelijke bescherming van de smaak van drop niet per se maar wegens gebrek aan eigen karakter afgewezen; Rb. Amsterdam 9 augustus 2001, AMI 2001/6, p. 155, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2001/6 p. 279, m.nt. F.W. Grosheide, vernietigd door Hof Amsterdam 8 augustus 2002, AMI 2003/6, p. 227; IER 2002/6, p. 302, m.nt. F.W. Grosheide (Spaargaren/Da Vinci; Bonbons): auteursrechtelijke bescherming van de ingredienten van bonbons in eerste instantie in beginsel aanvaard maar het kort geding werd ongeschikt geacht om vast te stellen of daarvan in casu sprake was; de vernietiging had betrekking op twijfel aan het makerschap van Spaargaren, uitspraken die per saldo niet ten principale over de bescherming van smaak gaan. Zie Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, Kluwer 2005, nr. 81; P.B. Hugenholtz, Recept, gerecht en auteursrecht, in D.W.F Verkade, D.J.G. Visser, Intellectuele eigenaardigheden, Kluwer 1998, p het persoonlijk stempel van zijn maker te dragen. 8,9 Wa a r b ij het ongeschreven uitgangspunt is dat alleen de vorm, niet de inhoud van het auteursrechtelijke werk kan worden beschermd. De voorheen als originaliteitscriterium en thans als eok&ps-vereisten omschreven inhoud van de werktoets wordt algemeen geacht overeen te stemmen met de op basis van art. 2 van de Infosocrichtlijn door het Hof van Justitie EU in het Infopaq-arrest gepresenteerde toets: materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. 10 Gesneden koek of niet: naar het mij voorkomt, wordt in doctrine en rechtspraak voor de externe afgrenzing van het auteursrechtelijke domein ten onrechte veelal volstaan met het aanleggen van de werktoets. Dit blijkt m.i. reeds dadelijk uit het Lancôme/Kecofa -arrest. 11 Daarin spreekt de Hoge Raad immers onbekommerd uit dat een geur(combinatie) auteursrechtelijk kan worden beschermd, zonder aan de motivering veel woorden te besteden. Men oordele zelf na (naar ik aanneem: herhaalde) lezing van het volgende citaat: Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als werk in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en be- 8 F.W.Grosheide, Auteursrecht op maat, Kluwer Zie o.m. HR 4 januari 1991, NJ 1991/608, m.nt. D.W.F. Verkade; AA 41 (1992) 1, p. 31, m.nt. H. Cohen Jehoram; AMI 1991, p. 177, m.nt. J.H. Smits; CR 1991, p. 84, m.nt. Hugenholtz; IER 1991, nr. 38, p. 96, m.nt. F.W. Grosheide (Van Dale/Romme); HR 30 mei 2008, NJ 2008/556, m.nt. E.J. Dommering (Endstra-tapes); Ars Aequi 2008/1, p. 8, m.nt. P.B. Hugenholtz; HR 22 februari 2013, nr. 11/02739, LJN: BY1529 (Stokke/H3 Products), NJ 2013/501 ; HR 12 april 2013, nr. 11/00447, LJN: BY1532 (Stokke/Fikszo), NJ 2013/502 ; en HR 12 april 2013, nr. 11/04114, LJN: BY1IE533 (Hauck/Stokke), NJ 2013/50, m.nt. P.B. Hugenholtz; AMI 2013, p. 158, m.nt. K. Koelman; IER 2013/50, m.nt. Paul Geerts. 10 HvJ EG 16 juli 2009, NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2009/78, p. 318, m.nt. Grosheide en AMI 2009, p. 20, m.nt. Koelman. 11 Bij herhaalde lezing van het arrest valt mij, in het licht van noot 6, op dat de Hoge Raad in overweging Kecofa s klacht, luidende dat het hof de stellingname van Lancôme aldus heeft uitgelegd dat zij in dit geding de auteursrechtelijke bescherming inroept enkel voor de samenstelling van de reukstof van haar parfum Trésor, bij gebrek aan feitelijke grondslag verwerpt. Ik vind dit bij nader inzien opmerkelijk omdat m.i. de klacht wel degelijk gegrond is gelezen hetgeen in het arrest a quo (Hof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AP2368, IER 2004/73, p. 321, m.nt. MdCB) onder en wordt overwogen: Het hof verstaat de stellingen van Lancôme ( ) aldus dat de bedoelde bescherming wordt ingeroepen voor de reukstof, dat wil zeggen de stof die zich bevindt in de flesjes die door haar onder het merk Trésor op de markt worden gebracht. (4.11.1) ( ) De opvatting waaraan Kecofa c.s. refereren, dat een enkele geur naar zijn aard te vluchtig is en te zeer variabel en afhankelijk van omgevingsfactoren om als werk in de zin van de Auteurswet te kunnen gelden (een stellingname die niet is herhaald in cassatie waarin Kecofa Lancôme op dit punt is bijgevallen, FWG) behoeft geen verdere bespreking nu Lancôme immers de bedoelde bescherming niet inroept voor de enkele geur van haar product maar voor de reukstof met de samenstelling als door Lancôme ten processe aangeduid ( ) (4.11.2). Zie ik goed dan besteedt annotator De Cock Buning geen aandacht aan dit punt. De wat hij noemt: welwillende en door NJ-annotator Spoor onder 10 gevolgde lezing van s Hofs arrest welke A-G Verkade in zijn conclusie onder op dit punt aanhoudt (Lancôme heeft wel degelijk óók een geurclaim ingediend, zij het geclausuleerd), deel ik niet. 208 T2c_IER_1504_bw_V02.indd 208

3 HEKSENTOER let niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. ( ) Per saldo wordt bij het antwoord op de vraag of een geur(combinatie) in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming (de externe afgrenzing) volstaan met verwijzing naar de betekenisloze formulering van art. 10 Aw. Waaraan wordt toegevoegd dat zo een voortbrengsel vatbaar moet zijn voor menselijke waarneming, hetgeen, wanneer men de menselijke waarneming verbindt met de menselijke zintuigen, betekent dat alles wat zich leent voor horen, proeven, ruiken, voelen en zien voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Een geur valt daar ruimschoots onder. Net zoals nog een heleboel meer. Maar vatbaarheid voor menselijke waarneming is een voorwaarde die gelijkelijk geldt voor de beschermbaarheid van andere objecten van intellectueeleigendomsrecht en heeft mitsdien geen onderscheidende betekenis. In mijn lezing van het arrest wordt de externe afgrenzing dan ook eenvoudigweg overgeslagen. Anders daarentegen de uitvoerig gedocumenteerde en ruim gemotiveerde conclusie van A-G Verkade, waaruit blijkt dat ook de doctrine zich met dit aspect heeft beziggehouden. Misschien mag worden aangenomen dat deze, door de Hoge Raad op dit punt gevolgde conclusie, als in het arrest herhaald en geïnsereerd moet worden gelezen. 13 Hoe dit verder ook zij, uit de commentaren op het arrest blijk niet dat de doctrine meer moeite heeft dan de Hoge Raad en zijn Advocaat-Generaal met het aanvaarden van auteursrecht op parfum, lees: geur. 14 Ook wat mij betreft is dit geen probleem wanneer het betreft de externe afgrenzing van het auteursrechtelijke domein: geuren en smaken vallen ruimschoots binnen de aanduiding culturele informatie. 12 In dezelfde zin als de Hoge Raad oordeelt reeds lang de lagere jurisprudentie. Zie bv. Rb. Leeuwarden 14 september 1991, NJ 1992/332, AMI 1993, p. 56 (Van der Ploeg/Rheebergen): De stelling van gedaagde dat het werk van eiseres niet kan gelden als werk van wetenschap gezien de daarop door het LSIB en Drs. Kinderman geuite kritiek dient eveneens verworpen te worden. In artikel 1 Auteurswet wordt met de woorden een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het gebied aangegeven, waarmee het auteursrecht zich van oudsher bezighoudt. Deze woorden hebben echter geen zelfstandige betekenis en nadat eenmaal is vastgesteld dat het betreffende werk een eigen karakter heeft en derhalve onder bescherming van de Auteurswet valt, behoeft niet te worden nagegaan of het werk aan wetenschappelijke vereisten voldoet. 13 Onder verwijzing naar de conclusie in Auteursrecht op maat, p. 213 e.v. zie noot 6, met de conclusie eindstand debat onbeslist, maakt Verkade in zijn conclusie de volgende observatie onder 5.7: De omschrijving [werk van] letterkunde, wetenschap of kunst houdt hoogstens toch nog (impliciet) een zekere domeinafbakening van het auteursrecht in, in die zin dat technisch-industriële producten ook als zij een eigen en oorspronkelijk en mogelijk zelfs persoonlijk karakter hebben niet tot het domein van het auteursrecht gerekend worden. 14 De scepsis van NJ-annotator Spoor betreft in het bijzonder de (on)wenselijkheid van auteursrechtelijke bescherming van geur en soortgelijke voortbrengselen vanwege de daardoor ontstane noodzaak om bestaande rechtsdogmatiek opnieuw te doordenken en mogelijk aan te passen en de rechtsonzekerheid die dit meebrengt. 6. Van meer hoofdbrekens geeft de doctrine blijk bij de interne afgrenzing van het auteursrechtelijke domein. Bij de bespreking daarvan ben ik aangekomen bij de hoofdvraag van dit commentaar: hoe omschrijft men een geur of smaak als object van auteursrecht? 15 M.i. in ieder geval niet door middel van het enkele afnemen van de werktoets, d.i. het nalopen van de eok&ps-vereisten dan wel het beoordelen of sprake is van materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Weliswaar moeten menselijke uitingen dan wel voortbrengselen origineel zijn om in aanmerking te kunnen komen als object van auteursrecht, maar niet alles wat origineel is, is vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming. Maar afgezien daarvan is voor het omschrijven van auteursrechtelijke objecten meer nodig dan het afnemen van de werktoets. In mijn IER-noot bij het Lancôme/Kecofa -arrest heb ik in dit verband stilgestaan bij Quaedvlieg s beschouwingen in diens AMI-noot. 16 Onder meer heb ik mij afgevraagd of Quaedvlieg s primaire toets voor auteursrechtelijke beschermbaarheid, inhoudende dat het voortbrengsel in kwestie waarneembaar moet zijn als resultaat van intellectuele activiteit en dat het blijk geeft van conceptuele eenheid, wel de vereiste duidelijkheid brengt. Ten onrechte heb ik te dien aanzien verondersteld dat met het introduceren van het vereiste van conceptuele uniciteit zou worden overgestapt van de ontleningsleer naar de monopolieleer. Bij nader inzien begrijp ik dat dit niet bedoeld is maar wat de betekenis van dit vereiste dan wel is, kan ik niet doorgronden. Introductie ervan zal dan ook wat mij betreft niet de gewenste duidelijkheid brengen. Nog afgezien daarvan dat er ook in dat geval nog te veel conceptuele en praktische problemen onopgelost blijven. 7. De hierna volgende summiere bespreking van twee van deze problemen moge het voorgaande verduidelijken. Dusdoende ben ik ook terug bij Calleja s beschouwing. Het eerste probleem betreft het fundamentele auteursrechtelijke uitgangspunt dat dit recht niet de inhoud maar alleen de vorm van een werk beschermt. Met betrekking tot geuren en smaken roept dit de volgende vraag op: wat is hier de inhoud, wat is hier de vorm? Bij geuren en smaken gaat het om efemere voortbrengselen die naar hun aard niet langer bestaan dan tijdens de zintuigelijke waarneming van de consument(en) ervan. Zodra het parfum is verdampt dan wel de maaltijd is genoten, resteert de consument nog slechts de (al dan niet aangename) herinnering. Het efemere karakter en de tijdelijkheid onderscheiden de waarneming van geuren en smaken van die tijdens het lezen van een boek, het beluisteren van muziek of het bekijken van een schilderij. Na het lezen, het beluisteren of het bekijken is de inhoud, d.i. het verhaal, de muzikale compositie of de afbeelding, van dergelijke culturele uitingen nog in exact dezelfde vorm aanwezig. Ditzelfde geldt m.i. ook 15 Buiten bespreking laat ik dus de inbreukvraag die in het vonnis van de Rechtbank Gelderland in de Heksenkaas-zaak aan de orde komt. 16 A.A. Quaedvlieg, Noot, AMI 2006/5, p T2c_IER_1504_bw_V02.indd 209

4 voor een mondelinge voordracht of een muzikale improvisatie ook deze uitingen hebben een harde kern in die zin dat hun inhoud in deze of gene vorm herhaalbaar is. De conclusie moet wel zijn dat bij geuren en smaken inhoud en vorm samenvallen. In dit verband mogelijk is dat de conceptuele uniciteit waarop Quaedvlieg doelt is tevens van belang dat geuren en smaken geen harde kern hebben. Dit is anders met verhalen, muzikale composities en schilderijen. Uit de aard der zaak leest de een eenzelfde verhaal anders dan een ander en is dus iedere leeservaring subjectief; maar daarmee blijft het verhaal hetzelfde en is in die zin objectief. Idem wat betreft luisteren, bekijken etc. Dit is fundamenteel anders bij geuren en smaken. Losgeweekt van hun samenstellende onderdelen waarop de bescherming geen betrekking heeft, hebben zij geen harde kern en missen zij een dergelijke objectiviteit. Het tweede probleem betreft de twee centrale auteursrechtelijke prerogatieven openbaar maken en verveelvoudigen, neergelegd in art Aw. Openbaar maken houdt in het in communicatie brengen van culturele informatie. Anders gezegd: het publiekelijk distribueren van een werk. De vraag is nu: hoe maakt men een geur of smaak in de aangegeven zin openbaar? In ieder geval moet er een communicatiemiddel zijn, maar wat is dat in casu? Niet de geurstof of het recept want dat is niet hetgeen dat voor bescherming wordt voorgedragen, net zo min als dit geldt voor het boek als drager van het verhaal. Het antwoord op deze vraag is van belang niet alleen met het oog op de exploitatie van geuren en smaken maar niet minder met het oog op het tegengaan van inbreuken. Dit is er de reden van dat het auteursrecht van sommige landen waaronder dat van de Verenigde Staten met de zegen van art. 2 Berner Conventie fixation als voorwaarde stelt aan het kunnen optreden tegen auteursrechtinbreuken. Maar hoe fixeert men een geur of smaak? 8. Daarmee ben ik eindelijk aangekomen bij de gevraagde bespreking van de Heks nkaas-uitspraken. De uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter is slechts in zoverre interessant dat deze voor zover bekend de eerste is waarin een rechter zich in een voorlopig oordeel heeft uitgesproken over de auteursrechtelijke bescherming van een smaak. Daarbij heeft de rechter het zichzelf niet moeilijk gemaakt door in de motivering te volstaan met verwijzing naar het Lancôme/Kecofa -arrest. Eveneens recht in de leer maar dit terzijde heeft de voorzieningenrechter de inbreuk klaarblijkelijk vastgesteld op basis van eigen consumptie van de kazen. De uitspraak van de Rechtbank Gelderland is voornamelijk teleurstellend, omdat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4. de beantwoording van wat zij noemt de kernvraag (kan een smaak auteursrechtelijk worden beschermd?) om proceseconomische redenen in het midden laat. Niettemin is het nuttig om het vonnis in het licht van het voorgeschrevene na te lopen. Duidelijk blijkt dan uit rechtsoverweging 4.3. dat de rechtbank zich niet bezighoudt met de externe afgrenzing van het auteursrechtelijke domein en voor het antwoord op de beschermingsvraag het afnemen van de werktoets voldoende acht. Ook het vervolg van rechtsoverweging 4.4. is interessant vanwege de daaruit blijkende terughoudendheid van de rechtbank om auteursrechtelijke bescherming aan een smaak toe te kennen. Men leze zelf: Zelfs als smaak in algemene zin beschouwd voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zou zijn hetgeen thans geenszins zonder meer kan worden aangenomen dan leidt dat er niet automatisch toe dat de smaak van het product Heksenkaas auteursrechtelijk beschermd wordt/kan worden, nu Levola (alsook de door haar ingeschakelde deskundige) heeft nagelaten feitelijk te beschrijven of aanschouwelijk te maken wat de voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komende vereiste elementen van de smaak van het product Heks en k a a s z ijn. Waarom de rechtbank tot haar terughoudende oordeel is gekomen, vermeldt het vonnis helaas niet. Duidelijk is wel dat de rechtbank op grond van een gebrek aan feitelijke onderbouwing van datgene wat Heksenkaas, lees : Heks nkaas, karakteriseert, de gevraagde bescherming afwijst. Dit wijst erop dat de rechtbank hecht aan een voldoende afgebakende omschrijving om een smaak in aanmerking te laten komen als object van auteursrecht. Ten slotte overweegt de rechtbank in 4.5. naar aanleiding van Levola s stelling dat de rechtbank zelf de smaak van het product diende te ervaren door het proeven ervan, als volgt: Het is niet aan de rechtbank, zoals Levola heeft gesteld, om het product te proeven en de smaak ervan te beschrijven. Nog daargelaten dat los van het voorgaande het beoordelen of aan smaak (van een product als Heksenkaas) al dan niet auteursrechtelijke bescherming kan worden toegekend, alsook of smaken overeenkomen of aan elkaar ontleend zijn, ook praktische problemen oplevert. Smilde heeft daartoe aangevoerd dat de smaak van een product (als Heksenkaas en Witte Wievenkaas) varieert onder meer naar gelang hoe oud het product is, hoe lang het is blootgesteld aan de lucht, op welke temperatuur het product wordt genuttigd, wanneer het product tijdens het houdbaarheidstraject wordt genuttigd en dat de smaakbeleving per persoon (bijvoorbeeld een deskundige of een gemiddelde consument) door wie het product wordt geproefd, verschilt. Ook deze overweging is interessant en wel om twee redenen. In de eerste plaats vanwege het feit dat de rechtbank oordeelt dat het niet op haar weg ligt om zelf een smaakproef te doen om vast te stellen of Heks nkaas een origineel product is. Het is aan eiseres om dit aan te tonen. Maar dit is nog iets anders dan al dan niet op basis van een eigen smaakproef oordelen over de inbreukvraag daarover laat de rechtbank zich niet uit. In de tweede plaats is opmerkenswaard dat de rechtbank klaarblijkelijk Smilde s verweer accepteert dat het vaststellen van een smaak praktisch ondoenlijk is, omdat een smaak al naargelang de omstan- 210 T2c_IER_1504_bw_V02.indd 210

5 HEKSENTOER digheden varieert. Hier keert dus terug wat ik begrijp als Quaedvlieg s voorwaarde van conceptuele uniciteit. 9. Hoe loopt dit verhaal af? Het gaat eigenlijk als een nachtkaars uit. De Heks nkaas-uitspraken brengen weinig meer duidelijkheid dan dat wat op grond van eerdere uitspraken al was uitgekristalliseerd. In het bijzonder de externe afgrenzing van het auteursrechtelijke domein en de invulling van de werktoets blijven problemen geven. Dit laatste vooral vanwege de in onderdeel 7 besproken problematiek. Mogelijk en hopelijk komt ooit een gelegenheid om nogmaals de Hoge Raad en waarom niet het Hof van Justitie EU om een (nader) oordeel te vragen. 211 T2c_IER_1504_bw_V02.indd 211