Smaken en geuren als intellectueel eigendomsrecht

Transcriptie

1 Smaken en geuren als intellectueel eigendomsrecht In 2015 is op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht een interessante discussie opgerakeld: in hoeverre is het mogelijk om auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan een smaak. Hoewel deze mogelijkheid in de literatuur eerder al wel besproken is, waren tot vorig jaar in de Nederlandse rechtspraak geen voorbeelden te vinden van zaken waarin het auteursrecht werd gehanteerd om exclusieve bescherming voor een smaak in te roepen. In de rechtspraak van 2015 werd een vergelijking gemaakt met auteursrechtelijke bescherming van geuren. Daar heeft de Hoge Raad zich tien jaar geleden al wél eens over uitgelaten: auteursrecht op geur was mogelijk. Zou voor smaken (daarom) hetzelfde moeten gelden? En zou ook het merkrecht wellicht een grondslag kunnen vormen voor een exclusief recht op een geur of smaak? Recente ontwikkelingen in de merkrechtelijke wetgeving openen mogelijk deuren voor de voedselproducent die geur of smaak als een essentiële eigenschap van de door hem te vervaardigen producten zou willen beschermen. Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht Inleiding In de praktijk is voor producenten van voedingsmiddelen duidelijk dat de smaak en geur van hun producten een commerciële waarde kunnen vertegenwoordigen. Het zijn immers primair de smaak en de geur waar de consument op af gaat bij het selecteren van zijn voedingsmiddelen. De receptuur van de voedingsmiddelen vormt het kapitaal van de voedselproducent. Een producent van een succesvol product loopt het risico ook in de voedingsmiddelensector dat zijn product door andere marktdeelnemers nagebootst wordt. Voedselproducenten zijn zich daar veelal van bewust, maar zijn niet of niet goed in staat zich tegen deze nabootsing te 8 APRIL 2016

2 SMAKEN EN GEUREN ALS INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT wapenen. In de praktijk wordt veelal teruggegrepen op bescherming via geheimhoudingsovereenkomsten (al dan niet op straffe van hoge boetes). Zolang het geheim bewaard blijft kan het bijzonder lastig zijn om het specifieke recept te achterhalen. Het bekende voorbeeld is de receptuur van Coca-Cola. In tegenstelling tot de houder van intellectuele eigendomsrechten geeft deze bescherming de voedselproducent echter geen exclusief recht op de receptuur, maar geeft de geheimhoudingsovereenkomst in principe slechts de mogelijkheid om op te treden op basis van wanprestatie tegen partijen die de geheimhoudingsovereenkomst schenden. Partijen die geen geheimhoudingsovereenkomst hebben ondertekend, zijn daardoor ook niet gebonden. Zij kunnen hooguit worden aangesproken op basis van een onrechtmatige daadsactie (slaafse nabootsing), maar voor een succesvol beroep op dat leerstuk is meer vereist dan het enkele nabootsen van een smaak of geur. 1 Het is dus interessant om te bezien in hoeverre het intellectuele eigendomsrecht de ruimte biedt om smaken of geuren te beschermen. Auteursrecht op smaak De vennootschap Levola Hengelo heeft in 2015 zowel bij de Rechtbank Den Haag 2 als bij de Rechtbank Gelderland 3 de stelling ingenomen dat aan haar een exclusief (auteurs)recht op de smaak van haar Heksenkaas (een smeerdip met roomkaas en verse kruiden) toekomt. Aanleiding voor die stelling was dat de populariteit van dat product ervoor zorgde dat in de markt andere partijen besloten om vergelijkbare producten aan te bieden. Levola vond dat bezwaarlijk en meende dat het auteursrecht de geschikte grondslag was om haar product te beschermen tegen smaaknabootsingen in de markt. Bij de Rechtbank Den Haag bleek zij succesvol, zij het in een zogenaamde ex parte (verzoekschrift)procedure waarbij de wederpartij vanwege de hoge spoedeisendheid niet de kans kreeg om verweer te voeren. De Rechtbank Gelderland oordeelde in kort geding op tegenspraak in het nadeel van Levola. Het auteursrecht beschermt creativiteit. Voor het verkrijgen van auteursrechtelijke bescherming is geen registratie vereist. Bescherming wordt verkregen door de handeling van creatie zelf, waarbij de ondergrens ligt op het niveau dat de creatie voor menselijke waarneming vatbaar is (ideeën zijn dus niet 1 Onder meer geldt als voorwaarde dat de nabootsing nodeloos verwarring schept bij het publiek en dat het nagebootste voortbrengsel een eigen plaats op de markt heeft (en dus op basis van die geur of smaak herkend wordt in de markt); vgl. HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster). 2 Vz. Rb. Den Haag 13 januari 2015, IEF (Levola/European Food Company). 3 Rb. Gelderland 10 juni 2015, IEF (Levola / Smilde); zie ook WW 2015/6 nr. 80, m.nt. redactie. beschermd). De hoofdregel is dat het auteursrecht op het moment van de creatie toekomt aan degene die de eerste creatie heeft verricht. 4 Vanaf dat moment kan de auteursrechthebbende optreden tegen iedereen die de creatie verveelvoudigt of openbaar maakt zonder zijn toestemming. De stelling van Levola dat de smaak van haar product auteursrechtelijk beschermd was, is geen onbegrijpelijke. In de Auteurswet (Aw) wordt gedefinieerd welke voortbrengselen als auteursrechtelijk werk beschermd kunnen zijn. Artikel 1 Aw bepaalt dat het moet gaan om menselijke voortbrengselen van letterkunde, wetenschap of kunst, en artikel 10 Aw geeft een niet-limitatieve opsomming van wat daar zoal onder valt. Smaken staan niet in die opsomming, maar de grote verscheidenheid aan soorten werken die wel in de lijst zijn opgenomen maakt duidelijk dat niet snel een type creatie buiten de boot valt op de grond dat het principieel geen werk zou kunnen zijn. De rechtszekerheid komt in het gedrang en het risico bestaat dat aan geuren en smaken een ruim auteursrechtelijk monopolie wordt toegekend Dat smaken auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn leidt Levola onder meer af uit de uitspraak van de Hoge Raad uit 2006 in de zaak Kecofa tegen Lancôme. 5 In die procedure heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de geur van de bekende Trésor parfum van Lancôme auteursrechtelijk beschermd kon zijn zolang (i) het vatbaar is voor menselijke waarneming, (ii) het een eigen oorspronkelijk karakter van de maker heeft en (iii) het persoonlijke stempel van de maker draagt. Niet iedere creatie die vatbaar is voor menselijke waarneming (ongeacht wat voor soort creatie) is dus beschermd op het moment van creatie. Alleen de werken die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen, worden beschermd. Deze voorwaarde voor bescherming is in de Nederlandse rechtspraak gecreëerd, maar is volgens de Hoge Raad ook in overeenstemming met het auteursrecht op Europees niveau 6. Inmiddels blijkt uit de 4 Uitzonderingen bestaan waarbij het auteursrecht aan een fictief maker toekomt (zoals aan een werkgever of aan een onderneming die het werk als eerste openbaar maakt). 5 HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU In de rechtspraak van het Hof van Justitie o.a. HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq) wordt een iets andere toets gehanteerd. Het moet gaan om een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk. De Hoge Raad oordeelde o.a. in HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke/ H3), dat die toets hetzelfde is als de in Nederland toegepaste toets. APRIL

3 rechtspraak dat een eigen oorspronkelijk karakter zoveel betekent als dat de creatie niet mag zijn ontleend aan oudere werken van derden. Het persoonlijk stempel houdt in dat sprake moet zijn van enige creativiteit en dat daarvan geen sprake is als een werk zó banaal en triviaal is dat daarachter geen enkele creativiteit van welke aard ook is te ontwaren. 7 Duidelijk is dat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming erg laag ligt. Op basis van de voorgaande vaststellingen dat geuren auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn en de drempel voor auteursrechtelijke bescherming laag ligt, is de claim van Levola wel begrijpelijk. In beide procedures heeft Levola verwezen naar de zaak Kecofa/Lancôme en gesteld dat haar creatie creatief en eigen is. En dat lijkt op voorhand ook goed denkbaar. Het is wel frappant om op te merken dat de principiële bezwaren die worden opgeworpen tegen auteursrechtelijke bescherming kennelijk in het merkrecht niet gelden Bewijs en rechtszekerheid De discussie spitste zich echter voornamelijk toe op de vraag hoe dat dan bewezen moet worden. Dat heeft twee aspecten: (i) hoe maakt men duidelijk waarvan (van welke smaak) men bescherming inroept, en daarnaast (ii) hoe toont men aan dat een andere partij die smaak heeft nagebootst? In de procedure bij de Rechtbank Den Haag is dit niet uitgebreid aan de orde gekomen, bij de Rechtbank Gelderland wel. En op dit punt ging het voor Levola dan ook mis: Levola wist niet aan te tonen welke elementen van de smaak van Heksenkaas leiden tot het eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van het product. Eenvoudig als wat, zou men kunnen denken. Voor geuren kan de chemische samenstelling inzichtelijk worden gemaakt. Aangezien de receptuur van een product de smaak inzichtelijk maakt, zou dat toch de oplossing kunnen zijn? Dat blijkt slechts ten dele waar te zijn. De smaak wordt niet alleen bepaald door de ingrediënten maar ook door de omstandigheden waaronder de productie plaatsvindt en de bereidingswijze. Onder andere kan de textuur van een product heel 7 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra); Te banaal waren bijvoorbeeld de chocoladestaafjes in de zaak Hof Amsterdam 29 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3819. verschillend zijn ondanks het gebruik van dezelfde ingrediënten. Een ander probleem zal waarschijnlijk zijn dat de producent van het voedselproduct liever geen inzicht geeft in zijn receptuur en productiewijze. Zijn geuren en smaken nu zo verschillend dat aan de ene wel auteursrechtelijke bescherming toekomt en aan de andere niet? Er valt iets voor te zeggen dat mensen in staat zijn om geuren beter te onderscheiden dan smaken. 8 In feite speelt echter dezelfde vraag: hoe kunnen smaken en geuren (objectief) worden afgebakend? Vrijwel iedereen ervaart een geur of smaak op eigen wijze. De ene persoon vindt de smaak van spruitjes heerlijk, de ander walgt ervan. De ene persoon vindt de geur van een brandend haardvuur prettig, de ander wordt er niet door geraakt. En dat is nog de meest basale vorm van afbakening, want is iedere persoon in staat om geuren die op elkaar lijken (op dezelfde wijze) van elkaar te onderscheiden? Ongetwijfeld is dat onderscheid minder eenvoudig te maken dan voor de vormgeving van twee gelijkende stoelen of muziekstukken. Het waarnemingsvermogen van het publiek is veel gedetailleerder als het aankomt op een visuele of auditieve waarneming. De niet-getrainde neus of mond kan heel veel geur- en smaaknoten niet herkennen. Op zich is de wijze waarop een rechter in auteursrechtzaken (en andere zaken van intellectuele eigendom) toetst altijd enigszins subjectief. De rechter heeft de taak om te oordelen hoe het publiek naar twee overeenstemmende werken kijkt. De publieke opvatting is iets fictiefs. Er is geen persoon die ingeschakeld kan worden om namens het publiek een oordeel te vellen dat overeenkomt met alle oordelen van de mensen die het werk waarnemen. Hoewel marktonderzoeken uitgevoerd kunnen worden is het toch uiteindelijk de rechter die zal bepalen of een voortbrengsel voldoende creatief is en of iets anders daar te veel op lijkt of niet. In een niet auteursrechtelijke kwestie oordeelde de Hoge Raad overigens in 2014 al dat de rechter zelf mocht proeven om te beoordelen of sprake was van de gestelde organoleptische eigenschappen. De rechter kon zelf proefondervindelijk tot een oordeel komen over de smaak, de geur en het uiterlijk van dranken. 9 Ter illustratie, de rechter in Den Haag heeft de Heksenkaas geproefd, de rechter van de Rechtbank Gelderland voelde daar niets voor. 8 Zie onder andere T. Cohen Jehoram, Auteursrecht op smaak?, BIE 2005, p die benoemt dat een mens slechts vier smaakreceptoren heeft (zoet, zuur, zout, bitter) maar dat een mens beschikt over honderden geurreceptoren. 9 HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2708 (Siebrand); de zaak betrof een accijnskwestie. 10 APRIL 2016

4 SMAKEN EN GEUREN ALS INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT Een ander probleem is dat de perceptie van geuren en smaken niet alleen afhankelijk is van de waarnemer, maar ook van externe factoren zoals de temperatuur en de leeftijd van het product (een vis ruikt direct na de vangst nu eenmaal anders dan drie weken later). Het grote bezwaar tegen bescherming van geuren en smaken is dat het voor marktdeelnemers heel lastig is om te beoordelen waarop zij geen inbreuk mogen maken en wat zij moeten doen om voldoende afstand te houden van de auteursrechtelijk beschermde smaken en geuren van anderen om te voorkomen dat zij inbreuk maken. De rechtszekerheid komt in het gedrang en het risico bestaat dat aan geuren en smaken een ruim auteursrechtelijk monopolie wordt toegekend. Deze problematiek hangt gedeeltelijk samen met het feit dat het auteursrecht een ongeregistreerd recht is. Bescherming ontstaat door creatie. Het is goed denkbaar dat een deel van het probleem zou worden weggenomen als er een register beschikbaar zou zijn waarin een geur- of smaakmonster kan worden opgenomen, en waarin de omstandigheden waaronder de waarneming plaatsvindt te allen tijde gelijk zijn. Het probleem dat geuren en smaken lastig af te bakenen zijn vanwege de persoonlijke proefkwaliteiten van het publiek (of de rechter), zal echter ook dan blijven. De Hoge Raad heeft deze aspecten aangestipt: De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen niet af aan de auteursrechtelijke beschermbaarheid van geuren. 10 Of de Raad voldoende heeft doorzien welke consequenties dit voor de praktijk kon hebben is de vraag. Vastgesteld dient wel te worden dat Kecofa in die zaak erkende dat haar geur sterk leek op de geur van Lancôme en dat zij niet (voldoende) heeft betwist dat geen sprake is geweest van ontlening. 11 Er bestond in die situatie minder aanleiding voor een diepgaand debat over het bewijs voor overeenstemming. Feit blijft dat de hoogste Nederlandse rechter heeft geoordeeld dat het auteursrecht geschikt is om geuren te beschermen. Deze uitspraak is dan ook leidend totdat de Hoge Raad of het Hof van Justitie zich anders uitlaat over dit onderwerp. En de stap van auteursrechtelijke bescherming van geuren naar auteursrechtelijke bescherming van smaken lijkt niet een heel grote. Wij achten echter ook goed verdedigbaar dat de afwijzing van de vordering door de Rechtbank Gelderland een meer praktische uitkomst vormt. De uitspraak van de Hoge Raad in Kecofa/Lancôme heeft een hoop kritiek opgeleverd in 10 HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940 (Kecofa/Lancôme) r.o Id., r.o binnen- en buitenland. 12 Vele auteurs menen dat het auteursrecht ongeschikt is om bescherming te bieden aan geuren en smaken. 13 Gelet op deze kritiek is goed denkbaar dat als de Hoge Raad nu, tien jaar na genoemde uitspraak, zou moeten oordelen over de auteursrechtelijke bescherming van smaken en geuren, hij minder geneigd zou zijn om een (ruime) auteursrechtelijke bescherming toe te kennen aan smaken en geuren. Als de constatering is dat het auteursrecht in de praktijk niet erg geschikt is om smaken en geuren te beschermen, roept dit de vraag op of een smaak of geur ook op een andere manier kan worden beschermd. In dit verband is interessant om te bezien in hoeverre het merkrecht ruimte biedt voor bescherming van geuren en smaken. Merkrecht Het merkrecht dient primair een compleet ander doel dan het auteursrecht. Desalniettemin kunnen de (handhavings-) mogelijkheden die een houder van een merkrecht heeft een zekere overlap vertonen met de mogelijkheden die een Volgens het Hof is het niet mogelijk om op basis van een scheikundige formule een geur in te schrijven als merk auteursrechthebbende heeft om zijn creatie te beschermen. Een merk beschermt geen creativiteit. Een merk vormt een uithangbord dat het publiek in staat stelt om producten en diensten te herkennen als afkomstig van een specifieke onderneming. Het merk zorgt ervoor dat een product of dienst geïdentificeerd kan worden en dat eenieder aan dat product of die dienst kan refereren of daarnaar kan verwijzen. De ondernemer kan het merk gebruiken in zijn reclameuitingen of om aan het publiek duidelijk te maken dat een product een bepaald kwaliteitsniveau heeft. Het is in wezen een communicatiemiddel. Met een registratie voor dat merk kan andere marktdeelnemers worden verboden om dat merk te gebruiken voor dezelfde of soortgelijke producten als waarvoor het merk is ingeschreven (al dan niet onder de voorwaarde dat door dat gebruik verwarringsgevaar ontstaat). De meeste mensen zullen merken associëren met woorden of logo s (beeldmerken); de klassieke merken. Namen of logo s zorgen ervoor dat het publiek een product kan identificeren 12 O.a. H. Cohen Jehoram, De Nederlandse Hoge Raad erkent auteursrecht op een parfumgeur. De Vliegende Hollander volle zeilen, geen anker, Auteurs en Media 2006/4. 13 O.a. T. Cohen Jehoram, Auteursrecht op smaak? in BIE 2005, p APRIL

5 en herkennen. Het draagt eraan bij dat een onderneming uniek kan zijn maar ook uniek kan blijven ten opzichte van haar concurrenten. Met een registratie voor een woordof beeldmerk kan een ondernemer echter niet voorkomen dat andere unieke elementen van de door hem geproduceerde of verhandelde producten worden nagebootst. Een producent kan ervoor kiezen om, in een poging herkenbaar te zijn in de markt, een bepaalde vorm te geven aan zijn product. Te denken valt aan de vorm van Wokkel-chips 14 of Bugles 15 (ook chips). De vorm van deze zoutjes is kenmerkend en wijkt af van de meeste andere zoutjes. Herkenbaarheid zit dus zeker niet alleen in de naam of het logo. En wat te denken van geuren en smaken? Bepaalde geuren kunnen uitstekend geschikt zijn om het publiek aan de onderneming achter de geur te doen denken. Deze kenmerken kunnen in de praktijk dezelfde identificatie- en herkomstfunctie vervullen als woorden en logo s. Niet iedereen zal beseffen dat de merkenwetgeving een ruime mogelijkheid biedt om naast woorden en beelden ook andere karakteristieke elementen van producten als merk te beschermen. Tot nog toe werd in de bestaande merkenwetgeving 16 al bepaald dat een merk kon worden gevormd door andere tekens dan woorden en beelden. Specifiek benoemde het artikel dat ook een vorm van een product of de vorm van een verpakking een dergelijk teken is. Om geldig te kunnen zijn, dient het merk onderscheidend vermogen te hebben. Er is in de afgelopen decennia een grote hoeveelheid rechtspraak tot stand gekomen over de merkrechtelijke beschermbaarheid van vormen en verpakkingen. Veel van die rechtspraak gaat over de vraag of de vorm van het product of de productverpakking wel onderscheidend vermogen heeft. Onderscheidend vermogen is een kernbegrip in het merkrecht en een bestaansvoorwaarde voor bescherming. Van alle functies die het merk kan vervullen, wordt de onderscheidingsfunctie (de herkomstfunctie) als de meest essentiële gezien. 17 Onderscheidend vermogen betekent dat een teken het publiek in staat stelt of mogelijk maakt om het product van de ene onderneming door dat teken te onderscheiden van de producten van een andere onderneming. Bij een woordmerk of beeldmerk kan dit bijvoorbeeld betekenen dat een woord dat tevens een aanduiding van een soort product is, niet als merk kan dienen (bijvoorbeeld hagelslag ). Ook een 14 HR 11 november 1983, NJ 1984, 203 m.nt. LWH, BIE 1985, 9 (Wokkels). 15 Rb. Utrecht 1 april 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AO6892 (Bugles). 16 Onder andere vervat in artikel 2 van de (oude) Merkenrichtlijn (Richtlijn 2008/95/EG). 17 HvJ EU 12 november 2002, NJ 2003, 256 (Arsenal/Reed) en HvJ EU 18 juni 2009, NJ 2007, 576 (L Oréal/Bellure). woord dat het product beschrijft, kan zijn functie als merk niet vervullen. De naam BIOMILD voor een mild en natuurlijk zuivelproduct kan evenmin onderscheiden. 18 Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen is steeds bepalend wat de opvatting van het relevante publiek is. 19 Ziet het relevante publiek in het merk een onderscheidingsteken of wordt het teken toch opgevat als slechts een kenmerk van het product? Die perceptie van het publiek zorgt ervoor dat veel vormen in de praktijk niet tot een geldig merkrecht hebben geleid. Hoewel de criteria voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van vormmerken dezelfde zijn als de criteria die gelden voor andere categorieën merken 20 is het in de praktijk zo dat de perceptie van het relevante publiek in het geval van een niet-klassiek merk (bv. een vorm) anders is dan bij een woord- of beeldmerk. Het publiek is gewoonweg niet gewend om de herkomst van het product af te leiden uit de vorm van het product of uit de vorm van de verpakking. Om die reden is het in de praktijk vaak moeilijker om onderscheidend vermogen van een vorm als merk aan te tonen dan voor een woord- of beeldmerk. Deze andere perceptie van het publiek leidt ertoe dat alleen een vorm die op significante wijze afwijkt van de norm voldoende onderscheidend vermogen heeft. 21 Daarbij komt ook nog eens dat de eis van onderscheidend vermogen niet alleen betekent dat het publiek een vorm van een product of een verpakking van een product zal moeten herkennen, maar dat de vorm herkend zal moeten worden als merk. In oktober 2015 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de vorm van de KitKat-chocoladereep. 22 Het Hof oordeelde dat de eis van onderscheidend vermogen inhoudt dat de merkaanvrager moet bewijzen dat het publiek in staat is om op basis van het (vorm)merk de herkomst van het product, los van eventuele andere merken, te identificeren. In dit geval diende de houder van het KitKat-vormmerk dus te bewijzen dat het publiek de KitKat-vorm, zonder de aanwezigheid van de overige merken (zoals het woord KitKat, het logo op de verpakking, of de slogan have a break ), zal identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en dus als merk. 18 HvJ EU 12 februari 2004, C-265/00, (Campina Melkunie/BMB; Biomild). 19 HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide): Het relevante publiek bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het merk is aangevraagd. 20 HvJ EU 29 april 2004, C-456/01P (Henkel). 21 Id. en HvJ EU 8 april 2003, C-53/01 C-55/01 (Linde). 22 HvJ EU 16 september 2015, C-215/14, ECLI:EU:C:2015:604 (KitKat). Zie WW 2016/1, nr. 4 voor een bespreking van dit arrest door Carmen Hermes. 12 APRIL 2016

6 SMAKEN EN GEUREN ALS INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT Het is geen eenvoudige klus om een vorm als merk te registreren, zoveel is duidelijk, maar onmogelijk is het zeker niet. Geur- en smaakmerken Evenals vormen kunnen ook geuren en smaken een identificatiefunctie vervullen. Geuren en smaken vormen de primaire beweegreden voor een consument om een bepaald voedingsmiddel aan te schaffen. De producent kan op basis van de geur of smaak van een product een band opbouwen met het publiek. Meest evident voorbeeld is vanzelfsprekend het aroma van een specifiek parfum dat onderscheidend kan zijn ten opzichte van andere geuren, maar ook de smaak van Heksenkaas is misschien wel voldoende eigen om het publiek direct aan Levola te doen denken. Geuren kunnen daarnaast een rol van belangrijk marketingtool vervullen. Een geur kan in een winkelomgeving bijvoorbeeld gebruikt worden om een bepaalde ambiance te creëren. Denk aan het aroma van een haardvuur bij het winkelschap met herfstbieren of de geur van koffie voor een ochtendkrant. Deze geuren kunnen tot doel hebben de consument te stimuleren tot aankoop over te gaan. In het verleden zijn rechtszaken gevoerd over de vraag of geuren als merk geregistreerd konden zijn. Anders dan vormen worden geuren niet specifiek in de wet genoemd als voorbeelden van tekens die een merk kunnen vormen. Onder de bestaande merkenwetgeving was de uitkomst steevast dat een geur op zichzelf als teken kon gelden. Ook hier was het oordeel dat, zolang de geur in staat is de waren of diensten van de ene onderneming te onderscheiden van de waren of diensten van de andere onderneming, een geur niet anders behandeld moest worden dan andere merktypen. Toch worden geuren niet massaal ingeschreven als merk. In de bestaande merkenwetgeving zoals onder andere vervat in artikel 2 van de (oude) Merkenrichtlijn (Richtlijn 2008/95/ EG) werd de eis gesteld dat alleen tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling konden dienen als merk. Deze eis vormde het grootste struikelblok voor registratie. Grafische voorstelling De eis van grafische voorstelling dient de rechtszekerheid. Om ervoor te zorgen dat marktdeelnemers kunnen beoordelen waarop zij geen inbreuk mogen maken en wat zij moeten doen om voldoende afstand te houden van de merkrechtelijke beschermde tekens van anderen, moet het register voldoende specifiek zijn. De eis van grafische voorstelling vormde een hoge drempel voor iedereen die een geurmerk (maar bijvoorbeeld ook een klankmerk) wenste te registreren. Hoe is het immers mogelijk een niet-visueel waarneembaar merk grafisch weer te geven? Op die vraag gaf het Hof antwoord in het Sieckmann-arrest. 23 In dat arrest ging het om een aanvraag van een merk bestaande uit de chemische formule van een bepaalde geur. Volgens het Hof is het niet mogelijk om op basis van een scheikundige formule een geur in te schrijven als merk. Aan de eis van grafische voorstelling kan volgens het Hof enkel worden voldaan door middel van figuren, lijnen of lettertekens, waarvan de voorstelling duidelijk, nauwkeurig als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief is.. Een hele mond vol dus. In de praktijk bleken deze vereisten voor de geurmerken te hoog gegrepen. Nieuwe mogelijkheden Recentelijk zijn twee nieuwe merkrechtelijke wetten in werking getreden. De nieuwe Merkenrichtlijn 24 op 13 januari 2016 en de Uniemerkverordening 25 op 23 maart De eis van grafische voorstelling is in de nieuwe wetgeving niet langer aanwezig. Dit roept de vraag op of merkrechtelijke bescherming van geuren en smaken vanaf heden wellicht ook tot de mogelijkheden behoort. Het kan (bijvoorbeeld in verband met marketingactiviteiten) interessant zijn om geuren als merk te registreren. De achtergrond van de wijziging blijkt duidelijk uit een rapport van het Max Planck Instituut. 26 Dit rapport is een belangrijke aanleiding gebleken voor de tekst van de nieuwe regelgeving. Volgens het rapport bestaat er in de markt geen bezwaar tegen merkrechtelijke bescherming van geuren en smaken, zolang de geur of smaak maar onderscheidend vermogen heeft. Hoewel daar in het rapport niet over wordt gerept, is goed denkbaar dat voor het vereiste onderscheidend vermogen van geuren en smaken een drempel geldt die overeenstemt met de drempel voor vormmerken. Significant afwijken van wat gangbaar is in de markt zal noodzakelijk zijn om tegemoet te komen aan het publiek, dat niet gewend is om smaken en geuren net als vormen te percipiëren als merk. Ondanks deze wijziging blijft echter wel de eis bestaan dat voor eenieder duidelijk moet zijn wat er door het merk wordt beschermd en hoe ver die bescherming strekt. Uit het Max Planck-rapport volgt dan ook dat de voorwaarden uit de 23 HvJ EU 12 december 2002, C-273/00, NJ 2003, 600 (Sieckmann). 24 Richtlijn 2015/ EU Verordening 2015/ Study on the Overall Functioning of the European Trade Mark System, 15 February 2011, o.a. p. 35, 68. APRIL

7 Sieckmann-uitspraak relevant blijven. 27 Hoe werkt dit nu in de praktijk? Waarschijnlijk zal de bescherming van geuren en smaken via het merkrecht op korte termijn niet plaatsvinden. Hoewel de intentie van de wetswijziging expliciet is om ook bescherming van niet-traditionele merken zoals geur- en smaakmerken mogelijk te maken, biedt de praktijk vooralsnog niet de middelen om de registratie van die merken daadwerkelijk mogelijk te maken. Het vasthouden aan de Sieckmann-criteria zorgt ervoor dat we vermoedelijk zullen moeten wachten op een geur- of smaakcomputer die het mogelijk maakt om (op afstand) op objectieve wijze kennis te nemen van het merkenregister. 28 Dat wordt vastgehouden aan de Sieckmann-criteria is in het licht van de rechtszekerheid een begrijpelijke keuze. De wetgeving lijkt dus vooral in te spelen op mogelijke toekomstige ontwikkelingen (die vermoedelijk nog wel even op zich laten wachten). In de praktijk zal op korte termijn enig resultaat op het punt van geuren en smaken waarschijnlijk uitblijven. auteursrecht en het merkrecht de geschikte route vormen voor bescherming van smaken en geuren, moet in ieder geval worden vastgesteld dat noch het auteursrecht noch het merkrecht op dit moment de faciliteiten lijkt te bieden om in voldoende mate toe te komen aan de eisen van rechtszekerheid. Mocht een producent van een populair voedingsmiddel vrezen voor nabootsing daarvan, dan is het een veilige keuze om de geheimhoudingsovereenkomst te blijven hanteren. In geval van daadwerkelijke nabootsing kan hij daarnaast altijd nog een beroep doen op zijn auteursrechten en hopen dat een rechter bereid is om in werktijd zijn voedingsmiddel te verorberen. Over de auteur Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht is advocaat Intellectueel Eigendom, ICT & Privacy bij AKD, Breda en redacteur van WAAR&WET. Conclusie Bescherming van smaken en geuren is, zowel onder het auteursrecht als onder het merkrecht, niet eenvoudig. Het grootste probleem is het feit dat niet duidelijk kan worden afgebakend voor welk object bescherming wordt gevraagd en hoe ver de beschermingsomvang daarvan reikt. Het is wel frappant om op te merken dat de principiële bezwaren die worden opgeworpen tegen auteursrechtelijke bescherming kennelijk in het merkrecht niet gelden. De aanleiding voor de actuele wijziging van de wettekst in het merkrecht is expliciet gelegen in de behoefte vanuit de markt om aan minder traditionele merken (zoals geuren, smaken en klanken) toegang te verschaffen tot het merkrechtelijke domein. Vooralsnog dienen we er rekening mee te houden dat het merkrecht op korte termijn niet overspoeld zal worden met aanvragen voor geuren en smaken. Niet omdat de markt er niet om vraagt, maar omdat de merkenbureaus technisch nog niet in staat zijn om geschikte registers in stand te houden. Hoewel de bescherming tegen nabootsing van geuren en smaken door middel van geheimhoudingsverklaringen in veel gevallen slechts beperkte bescherming biedt (want geen bescherming tegen partijen die de geheimhoudingsovereenkomst niet hebben ondertekend), is het onverstandig om deze vorm van bescherming uit te vlakken. Los van de vraag of het 27 Id., o.a. p Wat op zich opmerkelijk is, omdat deze voorwaarden hoofdzakelijk een invulling vormden van het begrip grafische voorstelling. 28 Eenvoudiger zal het vermoedelijk zijn om de bescherming van klankmerken mogelijk te maken door bijvoorbeeld een registratie van een geluidsbestand te faciliteren. Ook voor klankmerken bleek de (aan Sieckmann vergelijkbare) grafische voorstellingseis tot op heden veelal een obstakel. 14 APRIL 2016