Het aanbiedingsbegrip nader verkend. Kort commentaar bij Vzr. Rb. Den Haag 4 oktober 2011, B (PTC S.A./Ape Holland B.V.):

Transcriptie

1 Het aanbiedingsbegrip nader verkend. Kort commentaar bij Vzr. Rb. Den Haag 4 oktober 2011, B (PTC S.A./Ape Holland B.V.): Charlotte de Boer, Wim Maas (Deterink Advocaten en Notarissen) Inleiding In een recent kort geding voor de Haagse rechtbank werd door de beweerde inbreukmaker een verweer gevoerd dat wij in de praktijk regelmatig tegenkomen. Dat verweer houdt in dat de beweerde inbreukmaker geen handelingen zou hebben verricht die moeten worden aangemerkt als aanbieden. Deze handeling is in het merken-, model- en octrooirecht één van de exclusief aan de rechthebbende voorbehouden handelingen. Vaak is het verweer gebaseerd op het feit dat er geen prijs is vermeld bij de aanbieding of dat het niet mogelijk zou zijn het product te bestellen via hetzelfde kanaal (advertentie, website, catalogus etc.) als waarin de aanbieding is gedaan. Dit verweer is in wezen een pleidooi om het aanbiedingsbegrip beperkt uit te leggen door aan te sluiten bij het verbintenisrechtelijke aanbiedingsbegrip uit het Burgerlijk Wetboek (BW). In deze bijdrage zullen wij betogen dat een dergelijke beperkte uitleg van het begrip aanbieden als in art lid 2 sub b BVIE/art lid 2 BVIE/ art 53 lid 1 ROW onjuist is. Definitie aanbod volgens het BW Het begrip aanbod uit het BW ziet op de overeenkomst. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (6:217 BW). De wet geeft geen absolute omschrijving van het begrip aanbod. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt evenwel dat er verbintenisrechtelijk slechts sprake is van een aanbod wanneer bij aanvaarding een overeenkomst tot stand is gekomen. Een aanbod moet derhalve worden onderscheiden van de uitnodiging om in onderhandeling te treden. De aanvaarding van een uitnodiging brengt nog geen overeenkomst tot stand. Een voorstel dat niet de essentialia bevat die de verbintenis die uit de te sluiten overeenkomst zal voortvloeien bepaalbaar maakt in de zin van art. 6:227 BW, is slechts een uitnodiging om in onderhandeling te treden en geen aanbod. Prijsvermelding De prijs van een product wordt in de praktijk doorgaans verondersteld tot de essentialia van de overeenkomst te behoren. Dogmatisch is die veronderstelling echter onjuist. Het is immers mogelijk een geldige koopovereenkomst te sluiten Boek9.nl - 29 oktober B

2 zonder dat daarbij de prijs is bepaald. 1 Uit art. 7:4 BW 2 volgt dat de prijs niet per se moet worden gezien als een essentieel element van de overeenkomst. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit artikel ziet op gevallen waarin de (hoogte van de) koopprijs voor partijen geen punt is, zoals het geval waarin de koper tot koop overgaat zonder zich om de prijs te bekommeren. 3 Art. 7:4 BW ziet echter nadrukkelijk op de situatie waarin de koop reeds is gesloten. Op de totstandkomingsvraag als zodanig ziet het artikel niet. Of een aanbod tot verkoop zonder prijsvermelding als een volledig aanbod in de zin van art. 6:217 BW kan worden aangemerkt, blijft dan ook punt van uitleg. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat het ontbreken van een prijs eerder in de richting wijst dat slechts sprake is van een uitnodiging tot onderhandeling. 4 Een voorstel dat geen prijs bevat zal dus vaak geen aanbod zijn in verbintenisrechtelijke zin, omdat de strekking ervan niet is dat voor het tot stand komen van de overeenkomst het enkele aanvaarden volstaat. 5 Bestelmogelijkheid Als uit een aanbieding blijkt dat het product (nog) niet besteld kan worden, kan er onzes inziens slechts sprake zijn van een voorwaardelijk aanbod. De overeenkomst kan weliswaar tot stand zijn gekomen, maar wordt pas perfect zodra het product daadwerkelijk kan worden besteld. De onmogelijkheid om het product te bestellen maakt de aanbieding in verbintenisrechtelijke zin slechts een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Indien het product wel besteld zou kunnen worden, maar via een ander kanaal, kan er overigens wel sprake zijn van een volmaakt aanbod ex artikel 6:127 BW. Sterker nog, in veel gevallen is het kanaal van de aanbieding een ander kanaal dan waar de aanvaarding zal plaatsvinden. Denk hierbij aan een folderaanbieding en de daarop volgende aanschaf van het product in de winkel. Men spreekt in dat geval van een zogenaamd openbaar aanbod. Samengevat moet worden geconcludeerd dat het ontbreken van een prijs of een bestelmogelijkheid in veel gevallen met zich mee zal brengen dat er geen sprake is van een aanbod in de zin van artikel 6:127 BW. Ruimere definitie aanbod in het IE-recht 1 HR 10 december 1999, NJ 2000, 5 (Peters c.s./blokker). 2 Art. 7:4 BW bepaalt: Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. 3 Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, nr Artikel 7:4 BW zal onzes inziens overigens ook van toepassing zijn wanneer de koper bekend is met de producten, vaker met de betreffende verkoper handelt en in staat is de prijs van de producten te schatten. Zie hiervoor ook Conclusie A-G Mr. Leijten, HR 22 maart 1983, NJ 1983, Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, nr J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 (vijfde druk), nr. 59 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 5 (Peters c.s./blokker). Boek9.nl - 29 oktober B

3 Het is echter de vraag of voor de uitleg van het begrip aanbieden in de IErechtelijke bepalingen zou moeten worden aangeknoopt bij een aanbod zoals bedoeld in art. 6:217 BW. Wij menen van niet. Er zijn verschillende argumenten om te betogen dat de aanbiedingshandeling in het intellectuele eigendomsrecht ruimer moet worden uitgelegd. De kern van het IE-recht is dat de houder van een IE-recht een exclusief recht verkrijgt tot een aantal handelingen. Bij het merken-, model- en octrooirecht betreffen die handelingen onder meer het aanbieden. Het gaat daarbij om de meest gebruikelijke commerciële handelingen 6 ; die handelingen zijn voorbehouden aan de rechthebbende. In de ratio van het IE-recht ligt naar onze mening besloten dat het begrip aanbieden ruim dient te worden uitgelegd. De handeling aanbieden dient in het kader van het IE dan ook te worden opgevat als het ten verkoop aanbieden in ruime zin. 7 Zou dat anders zijn, dan wordt het aan de rechthebbende voorbehouden recht om als enige de IE-rechtelijk beschermde producten of diensten te mogen aanbieden een lege huls. Hierdoor zou het gevaar ontstaan dat derden de beoogde doeleinden van het IE-recht ontduiken. Dat de verbintenisrechtelijke definitie van het begrip aanbod niet leidend is voor de definitie van het begrip aanbod of aanbieden zoals bedoeld in de genoemde IE-wetten, is bovendien reeds gebleken uit verschillende uitspraken. Zo heeft de Hoge Raad 8 in een strafzaak die zag op de vraag of een verdachte goederen te koop had aangeboden als in art. 8 Winkelsluitingswet nadrukkelijk bepaald dat de opvatting dat van te koop aanbieden geen sprake kan zijn, wanneer daarbij geen vermelding plaatsvindt van de koopprijzen van die goederen, vindt geen steun in het recht. Immers, ook zonder dat uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van de prijzen, kunnen, zoals i.c., demonstraties van artikelen zo duidelijk en rechtstreeks zijn gericht op de verkoop van die bepaalde artikelen o.a. door het uitstallen, aanprijzen, tonen van gebruiksmogelijkheden, geven van gratis monsters en meedelen waar die artikelen kunnen worden gekocht dat zulks kan worden aangemerkt als te koop aanbieden van die goederen in de zin van art. 8 Winkelsluitingswet Hoewel de Hoge Raad er niet nadrukkelijk afstand van deed, ging zij ook niet specifiek in op de verbintenisrechtelijke eisen van een aanbod. Dit terwijl de verdachte zich had verweerd met de stelling dat nu de prijs niet was gegeven, de essentialia niet volledig prijs waren gegeven en er dus ook geen sprake van een aanbod was. Dat de verbintenisrechtelijke definitie van een aanbod in andere rechtsgebieden en in het bijzonder in het IE - niet leidend is, kwam nog duidelijker naar voren in een arrest van de Hoge Raad 9 in een octrooizaak. De 6 Ch. Gielen en D.W.F. Verkade, T&C Intellectuele Eigendom, Deventer: Kluwer 2009, art BVIE p Ch. Gielen en D.W.F. Verkade, T&C Intellectuele Eigendom, Deventer: Kluwer 2009, art BVIE p HR 22 maart 1983, NJ 1983, HR 18 december 1992, IEPT Boek9.nl - 29 oktober B

4 Hoge Raad bepaalde dat ook wanneer een vóór afloop van het octrooi verschenen advertentie slechts een aanbod zou inhouden het onder het octrooi vallende geneesmiddel pas na afloop van het octrooi te verkopen en te leveren, dit evengoed een aanbieden oplevert in de zin van art. 30 lid 1 ROW 1910 (oud) en dus octrooi-inbreuk is. Met andere woorden, een advertentie van een voortbrengsel is aanbieden, ook wanneer dat voortbrengsel nog niet daadwerkelijk in de handel is en dus nog niet te koop. Het Hof Den Haag 10 oordeelde vrij recent nadrukkelijk (ook in een octrooizaak) dat de handeling aanbieden volgens de ROW ruim dient te worden uitgelegd. In dit geval had gedaagde in het zicht van de expiratiedatum (24 juni 2006) van het octrooi van rechthebbende een generiek geneesmiddel doen opnemen in de G-standaard, waarvan publicatie had plaatsgevonden op 16 mei 2006, derhalve vóór de afloop van het betreffende octrooi. Gedaagde had evenwel een zogenaamde Taxe-brief aan alle gebruikers van de G-standaard toegestuurd, waarin nadrukkelijk was aangegeven dat het generiek niet vóór 25 juni 2006 zou worden verhandeld. Het Hof oordeelde dat dit handelen niettemin een aanbieden voor een of ander (met het oogmerk om te vervaardigen, gebruiken, of verdere handelingen) als in art. 53 lid 1 ROW 1995 betrof. Daarbij verwees zij tevens naar de MvT bij de Wijzigingswet waarin nadrukkelijk is bepaald dat het begrip aanbieden volgens de ROV in ruime zin moet worden gezien en niet alleen het te koop aanbieden omvat, maar het aanbieden in het algemene zin betreft. Het Hof merkte daarbij op dat de omstandigheden dat de G-standaard ook geneesmiddelen vermeldt die een slapend bestaan leiden en dat bij vermelding van het desbetreffend generiek in de G-standaard geen verkoopprijs was vermeld, hier niet aan af deden. Hetzelfde gold voor de omstandigheid dat opname in de G-standaard een noodzaak is, teneinde het geneesmiddel in de toekomst te kunnen verhandelen (en in dit geval dus direct ná expiratiedatum van het octrooi). Uit een vonnis van de rechtbank Den Haag 11 volgt voorts dat het begrip aanbieden ten aanzien van merken zo moet worden begrepen dat het daarbij dient te gaan om een aanbod dat ertoe strekt, dan wel tot gevolg heeft, dat de waren in de Benelux in het economisch verkeer worden gebracht. Ook hier werd het begrip aanbieden dus ruimer uitgelegd dan in het verbintenissenrecht. Conclusie In onderhavige zaak oordeelde de Voorzieningenrechter allereerst dat het feit dat gedaagde nog geen omzet had gerealiseerd met de verweten gedragingen niet relevant is, nu eiseres op grond van haar octrooirecht ook kan opkomen tegen het aanbieden van inbreukmakende inrichtingen. Gedaagde voerde onder meer het verweer dat van aanbieden geen sprake was, omdat de op haar 10 Hof Den Haag 2 november 2010, IEF Rechtbank Den Haag 9 juni 2000, IER Boek9.nl - 29 oktober B

5 website getoonde producten niet ook via de website konden worden besteld. De rechter verwierp dit verweer uitdrukkelijk en oordeelde dat de omstandigheid dat de producten niet via de website kunnen worden besteld niet maakt dat er van aanbieden geen sprake zou zijn. Wij menen dat deze uitspraak van de Haagse Voorzieningenrechter juist is. Het verweer van de beweerde inbreukmaker dat van aanbieden geen sprake was, omdat de op haar website getoonde producten niet ook via de website konden worden besteld, wordt terecht afgewezen. Het begrip aanbieden in het IE-recht moet in ruime zin worden opgevat. Essentieel is daarbij wel dat het aanbieden met een commercieel oogmerk gebeurt. Aan dit vereiste zal echter relatief snel zijn voldaan. Het niet vermelden van prijzen of het (nog) niet kunnen bestellen van de aangeboden producten doen niets af aan het commerciële oogmerk van de betreffende handelingen. Ook een website heeft in het algemeen (in ieder geval mede) ten doel de verkoop te bevorderen. Beweerde inbreukmakers kunnen zich in dit kader dan ook niet verschuilen achter een enge interpretatie ontleend aan het BW. Charlotte de Boer Wim Maas Deterink Advocaten en Notarissen Boek9.nl - 29 oktober B