Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun?

Transcriptie

1 Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? Een bespreking van het fiscale regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling in Nederland en een onderzoek naar de vraag of dit nieuwe regime al dan niet (verboden) staatssteun vormt. Céline Bos 28 april 2009

2 Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? Een bespreking van het fiscale regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling in Nederland en het onderzoek naar de vraag of er al dan niet sprake is van (verboden) staatssteun? Onderzoeksvraag: Vormt het Nederlandse regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG Verdrag? Céline Bos Sarabande TD Nieuw Vennep Telefoon: Studentnummer: Begeleider: drs. F.H.I.J. Davits

3 Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afronding van de opleiding fiscale economie aan de Faculteit der Economische wetenschappen en Econometrie aan de Universiteit van Amsterdam. Voor het kiezen van een onderwerp heb ik aansluiting gezocht bij het vak Fiscus en Onderneming en in het bijzonder het onderdeel vennootschapsbelasting. Ten tijde van het volgen van de colleges van voornoemd vak (ultimo 2007) werd een nieuw regime voor beleggingsinstellingen geïntroduceerd, te weten de vrijgestelde beleggingsinstelling. Aangezien ik tot dan toe nauwelijks tot geen ervaring had met het fiscale regime voor beleggingsinstellingen in Nederland leek het mij een uitdaging om me hier in te verdiepen en hier wat betreft de onderwerpkeuze voor mijn scriptie aansluiting bij te zoeken. Het schrijven van mijn scriptie heeft helaas iets langer geduurd dan gepland en is niet altijd gemakkelijk geweest, mede gezien het feit dat mijn Lara onverwacht acht weken vroeger ter wereld kwam. Echter, tijdens het schrijven van mijn scriptie werd nog eens bevestigd hoe breed de fiscaliteit eigenlijk is en hoe interessant de diverse aspecten zijn, ook de aspecten die wat verder van de dagelijkse praktijk afliggen. Ik draag deze scriptie op aan mijn lieve oma (oompie) die ons op 31 januari jl. onverwacht en veel te vroeg is ontvallen. Zij was altijd zo trots op mij vooral ook op het feit dat ik net moeder was geworden en daarbij met het schrijven van een scriptie mijn studie aan het afronden was. Tot slot wil ik mijn scriptiebegeleidster Frauke Davits bedanken voor haar tijd en begeleiding en daarbij gaat mijn dank natuurlijk ook uit naar Patrick en mijn familie die mij gedurende mijn hele studie hebben gesteund. Céline M. Bos

4 Inhoudsopgave 1 Inleiding 1.1 Algemeen 1.2 Onderzoeksvraag 1.3 Resumé 2 De vrijgestelde beleggingsinstelling 2.1 Algemeen 2.2 Doel en inwerkingtreding 2.3 Hoofdlijnen van het VBI-regime 2.4 Voorwaarden voor de VBI-status Rechtsvorm Status van het lichaam (beleggingsinstellingvereiste) Statutair doel en feitelijke werkzaamheden Collectiviteit Toegestane beleggingen Risicospreiding Open-end karakter Statusverzoek 2.5 Fiscale positie van de investeerders in een VBI Inkomstenbelasting Vennootschapsbelasting Dividendbelasting 3 De fiscale beleggingsinstelling 3.1 Hoofdlijnen van het FBI regime 4 Steunmaatregelen van de Staten 4.1 Algemeen 4.2 Het begrip steunmaatregel Voordeel begunstigde Bekostiging door de Staat Concurrentievervalsting en beïnvloeding van de tussenstaatse handel Het selectiviteitscriterium 4.3 Beoordeling van steunmaatregelen 4.4 Procedurele aspecten en toezicht 4.5 Vrijstellingsverordeningen 4.6 Terugvordering van onrechtmatige staatssteun 4.7 Staatssteun en fiscaliteit 5 Toetsing van het VBI-regime aan de criteria van staatssteun 5.1 (Financieel) voordeel VBI

5 5.2 Bekostiging door de Staat 5.3 Concurrentievervalsing en ongustige beïnvloeding van de tussenstaatse handel 5.4 Het selectiviteitscriterium 6 Conclusie Literatuurlijst

6 1 Inleiding 1.1 Algemeen Een belangrijke reden van de wetgever voor het invoeren van de Wet werken aan winst betreft het streven naar een verbetering van het fiscale vestigingsklimaat in Nederland. De wetgever heeft echter ook een belangrijke stap willen zetten ten behoeve van de versterking van het fiscale klimaat voor beleggingsinstellingen. In verband met de toenemende internationale concurrentie op dit gebied van met name Ierland en Luxemburg, heeft de wetgever het tij willen keren 1. Op 10 juli 2007 is het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting aangenomen. Per 1 augustus 2007 heeft deze regeling zijn beslag genomen in onder meer de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969) en de Wet op de Dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965 ). Bij de invoering van nieuwe wetgeving dient vandaag de dag meer en meer rekening gehouden te worden met Europese regelgeving. Het is voor de Lidstaten van groot belang dat (nieuwe) wetgeving door de Europeesrechterlijke beugel kan. Zo heeft de Europese Commissie recentelijk een tweetal onderdelen van de Wet Werken aan Winst aan een nader onderzoek blootgesteld, te weten de octrooibox en de groepsrentebox. Eerstgenoemde regeling is conform plan op 1 januari 2007 ingevoerd aangezien redelijk snel vastgesteld kon worden dat vanuit Europees perspectief geen sprake is van een ondeugdelijke regeling. Echter, de groepsrentebox is thans nog niet ingevoerd aangezien het officiële onderzoek van de Europese Commissie tot op heden nog steeds niet is afgesloten. Op grond van het vorenstaande is bij mij de vraag opgekomen of de introductie van een nieuw regime voor beleggingsinstellingen in Nederland, te weten de regeling voor de vrijgestelde beleggingsinstelling, mogelijk in strijd kan zijn met EU-recht, en dan specifiek de bepalingen ten aanzien van verboden staatssteun. In deze scriptie staat de beantwoording van deze vraag centraal. 1 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, p.2. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 6

7 1.2 Onderzoeksvraag Zoals hiervoor reeds aangegeven zal ik het per 1 augustus 2007 in Nederland geïntroduceerde regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI ) in kaart brengen en beoordelen of er al dan niet sprake is van (verboden) staatssteun. De onderzoeksvraag van mijn scriptie luidt als volgt: Vormt het Nederlandse fiscale regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG Verdrag? 1.3 Resumé Alvorens ik antwoord zal geven op de onderzoeksvraag zal ik eerst de totstandkoming en de regeling van de vrijgestelde beleggingsinstelling uiteenzetten. Vervolgens zal ik op hoofdlijnen ingaan op de regeling voor de fiscale beleggingsinstelling (hierna: FBI ). Daarna zal ik in het kader van de beantwoording van de onderzoeksvraag het VBI-regime zoals ingevoerd per 1 augustus 2007 toetsen aan de elementen van staatssteun in de zin van artikel 87 EG Verdrag. Is er in casu sprake van verboden staatssteun of past het VBI-regime binnen de structuur van het Nederlandse belastingstelsel en is er derhalve geen sprake van verboden staatsteun? Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 7

8 2 De vrijgestelde beleggingsinstelling 2.1 Algemeen Op 24 april 2006 werd door de toenmalige Staatssecretaris van Financiën (Joop Wijn) een wetsvoorstel 2 ingediend onder de titel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting. Zoals de titel van het wetsvoorstel al doet vermoeden, bestaat het voorstel uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel introduceert een voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde beleggingsinstelling. Daarnaast wordt voorzien in de wijziging van het bestaande regime voor fiscale beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting (hierna: FBI ). In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de (fiscale) aspecten van de vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI ). Het FBI-regime zal in hoofdstuk 3 beschreven worden, zij het in hoofdlijnen. 2.2 Doel en inwerkingtreding De financiële sector is in Nederland één van de belangrijkste sectoren binnen de economie. In de periode was de financiële sector de snelst groeiende bedrijfstak in Nederland met een gemiddelde jaarlijkse groei van ruim acht procent 3. Hoewel dit aandeel door de huidige kredietcrisis zal zijn afgenomen, bedroeg het Bruto Binnenlands Product (BBP) dat is toe te rekenen aan de financiële sector in de jaren 2005 en 2006 circa acht procent 4. Door de toenemende integratie van de kapitaalmarkt en de herziening van de richtlijnen voor instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (ICBE), is het voor beleggingsinstellingen gemakkelijker geworden hun producten en diensten in de hele Europese Unie aan te bieden. Dientengevolge is de concurrentie in Europa binnen de beleggingssector aanzienlijk toegenomen. Ondanks een goede financiële infrastructuur, een uitgebreid vedragennetwerk, hooggekwalificeerde specialisten en een gunstige geografische ligging staat de positie van Nederland als financieel centrum onder druk. 2 Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting (nr ). 3 Zie grafiek 1 voor de jaarlijkse groei van bedrijfstakken in de jaren Volgens het CBS was in 2005 en 2006 respectievelijk 7,4 en 8,5 procent van het BBP in Nederland toe te rekenen aan de financiële sector. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 8

9 Vooral ten opzichte van landen als Ierland en Luxemburg heeft Nederland terrein verloren 5. Uit cijfers van de Nederlandsche Bank blijkt dat met name in 2005 een groot aantal financiële dienstverleners hun beleggingsinstellingen hebben overgebracht naar Luxemburg 6. In de jaren 2006 en 2007 is het Nederlands belegd vermogen in Nederlandse beleggingsinstellingen afgenomen, terwijl het belegd vermogen in buitenlandse beleggingsinstelling toenam 7. Daarbij was de netto-inleg in Nederlandse beleggingsinstellingen in deze jaren slechts een fractie van de inleg in buitenlandse beleggingsinstellingen 8. Gezien het belang van de financiële sector voor de Nederlandse economie heeft de Nederlandse wetgever het tij willen keren. Teneinde de fiscale infrastructuur voor beleggingsinstellingen in Nederland te verbeteren, werd het wetsvoorstel ter introductie van de VBI en de wijziging van het fiscale regime voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting geïntroduceerd. Het nieuwe VBI-regime, zo volgt uit de memorie van toelichting, maakt het voor beleggingsinstellingen eenvoudiger om zich te bewegen op de internationale markt, waardoor de sector voor beleggingsinstellingen in Nederland wordt versterkt. Tevens wordt met het wetsvoorstel beoogd de reeds bestaande fiscale regeling voor beleggingsinstellingen (FBI-regime) dusdanig te wijzigen zodat de regeling beter aansluit bij de economische werkelijkheid en de gesignaleerde knelpunten worden weggenomen. Voornoemd wetsvoorstel werd op 10 juli 2007 aangenomen door de Eerste Kamer waarna op 31 juli 2007 publicatie in het Staatsblad plaatsvond 9. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het VBI-regime is bedoeld voor beleggingsinstellingen die zich op een breed publiek richten 10. De gedachte hier achter is dat het voor particuliere beleggers mogelijk moet zijn om collectief via een lichaam te beleggen zonder dat dit leidt tot belastingheffing op het niveau van het lichaam 11. Dientengevolge kent de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 per 1 augustus 2007 een nieuw van de vennootschapsbelasting vrijgesteld lichaam: de VBI. De regeling inzake de VBI is terug te vinden in het nieuwe artikel 6a van de Wet VPB 1969 en een aantal andere wettelijke bepalingen. 2.3 Hoofdlijnen van het VBI-regime Met het VBI-regime wordt beoogd alleen belasting te heffen bij de participanten van de VBI en niet bij de VBI zelf. De vrijgestelde beleggingsinstelling is dan ook subjectief vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. 5 Zie tabel 1 van de brief van de minister en staatsecretaris van Financiën van 24 maart 2005, nr. FM U 6 Statistisch Bulletin van juni 2006 van De Nederlandsche Bank, zie ook de tabel opgenomen op pagina 14 van Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr Bron: CBS. 8 Bron: CBS. 9 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, jaargang 2007, Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz. 4 en blz. 8. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 9

10 Dit houdt in dat er geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan hoeft te worden zoals bij de FBI het geval is 12. Er zal in beginsel dan ook geen biljet uitgereikt worden. De winstuitkeringen door de VBI zijn in beginsel vrijgesteld van de inhouding van dividendbelasting. De subjectieve vrijstelling van dividendbelasting, zoals deze geldt voor de participanten van de VBI, is terug te vinden in artikel 1, lid 4 van de Wet DB Deze vrijstelling geldt niet ten aanzien van winstreserves die reeds aanwezig zijn op het moment van verkrijging van de VBI-status 13. Tegenover de vrijstelling van dividendbelasting ten aanzien van uitgekeerde dividenden staat dat de VBI geen recht heeft op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting ten aanzien van ontvangen dividenden 14. Daarbij is de VBI expliciet uitgesloten van de teruggaafregeling van dividendbelasting voor niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen. Dit volgt uit het eerste lid van artikel 10 van de Wet DB Daar de VBI subjectief is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, kwalificeert de VBI onder de huidige belastingverdragen niet als inwoner. Zoals ook bevestigd is tijdens de parlementaire geschiedenis, houdt dit in dat de VBI geen verdragsbescherming geniet 15. Vanuit Nederland bestaat vooralsnog niet de intentie hier verandering in te willen brengen tijdens toekomstige verdragsonderhandelingen 16. Voorts is ook de Moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing op de VBI aangezien aan de eis van subjectieve onderworpenheid niet wordt voldaan Voorwaarden voor de VBI-status Om de status als vrijgestelde beleggingsinstelling te krijgen en te behouden, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Deze voorwaarden zijn terug te vinden in de eerste twee leden van artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting De in deze leden opgenomen voorwaarden zijn cumulatief en hebben betrekking op: de rechtsvorm; status van het lichaam (beleggingsinstellingvereiste); het statutaire doel en feitelijke werkzaamheden; collectiviteit; het type beleggingen; het open-end karakter; 12 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Zie artikel 1, lid 5, sub b Wet DB Omdat de VBI geen aangifte vennootschapsbelasting hoeft te doen vanwege de subjectieve vrijstelling, kan er ook geen dividendbelasting worden verrekend of teruggegeven via de aanslagregeling vennootschapsbelasting. 15 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Dit vanwege het risico dat de VBI als treaty-shopping instrument zou kunnen gaan fungeren. Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2006/2007, nr. 7, blz Zie artikel 2, lid 1, onderdeel c alsmede bijlage j van de Moeder-dochterrichtlijn (richtlijn van 23 juli 1990, 90/435/EEG, Pb EG 1990, L 225, zoals gewijzigd bij richtlijn van 22 december 2003, 2003/123/EG, Pb EG 2004, L 7). Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 10

11 de spreiding van risico s; het statusverzoek. Verondersteld kan worden dat aan deze voorwaarden net als bij de FBI continu moet zijn voldaan om de status te behouden. Hierna zal ik nader op de verschillende voorwaarden ingaan Rechtsvorm Om als VBI aangemerkt te kunnen worden, dient een lichaam een bepaalde rechtsvorm te hebben. Aangezien het VBI-regime bedoeld is voor beleggingsinstellingen die zich richten op een breed publiek, is hier gekozen voor de naamloze vennootschap of een fonds voor gemene rekening. Daarnaast kunnen bepaalde hiermee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen ook als VBI kwalificeren. In dit laatste geval dient het te gaan om lichamen die zijn opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, lidstaten van de Europese Unie of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft afgesloten waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt 18. Voornoemde opsomming van kwalificerende rechtsvormen is limitatief. De meest voorkomende rechtspersoon in Nederland, de besloten vennootschap, is dan ook uitgesloten van toepassing van het VBI-regime Status van het lichaam (beleggingsinstellingvereiste) Uit artikel 6a Wet VPB 1969 volgt dat een lichaam om als VBI te kwalificeren een beleggingsinstelling moet zijn in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft ). In het kader van dit zogenoemde beleggingsinstellingvereiste verwees het oorspronkelijke wetsvoorstel nog naar de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb ), echter in de Nota van Wijziging is overgestapt naar haar opvolger de Wft 19. De Wft regelt kort gezegd de normen waarop het toezicht op financiële activiteiten is gebaseerd en regelt de taken en bevoegdheden van de toezichthouders. In artikel 1:1 van de Wft wordt een beleggingsinstelling gedefinieerd als een beleggingsmaatschappij of een beleggingsfonds waarin gelden of andere goederen ter collectieve belegging worden gevraagd of verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst daarvan te doen delen. Deze definitie is vrijwel één op één overgenomen uit de door de Wft ingetrokken Wtb. Het begrip geld en goederen dient hier ruim uitgelegd te worden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder dit begrip wordt verstaan: alle zaken en vermogensrechten die een beleggingsinstelling van haar beleggers ontvangt en die op financiële grootheden zijn terug te voeren Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz De Wtb is per 1 januari 2007 ingetrokken en samen met een aantal andere toezichtswetten vervangen door de Wft. 20 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz. 15. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 11

12 Ook het begrip opbrengst dient ruim opgevat te worden aangezien naast directe opbrengst ook de toename van de intrinsieke waarde van een deelnemingsrecht hieronder wordt verstaan 21. Het wezenlijke verschil tussen een beleggingsmaatschappij en een beleggingsfonds is dat een beleggingsmaatschappij rechtspersoonlijkheid heeft en een beleggingsfonds niet. In de Wft is gekozen voor een ruime definiëring van de begrippen beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds om te voorkomen dat de vergunningsplicht gemakkelijk kan worden ontlopen. Duidelijk is echter dat het begrip collectieve belegging een belangrijke rol speelt. In paragraaf zal ik hier nader op ingaan. Vergunningsplicht De Wft stelt eisen aan beleggingsinstellingen om markttoegang te verkrijgen. Deze eisen zijn afhankelijk van de aard van de aangeboden rechten. Als hoofdregel geldt dat een beleggingsinstelling een vergunning dient aan te vragen bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM ). Zonder vergunning is het een beleggingsinstelling in beginsel niet toegestaan deelnemingsrechten in Nederland aan te bieden 22. Door middel van de vergunningseis tracht te AFM als toezichthouder de beleggersbelangen te beschermen. De AFM ziet er op toe dat beleggingsinstellingen haar beleggers voldoende informeert 23. Daarbij stelt de AFM een groot aantal eisen aan het krijgen van een vergunning. Deze eisen zijn afhankelijk van het soort beleggingsinstelling. De volgende soorten beleggingsinstellingen kunnen worden onderscheiden 1) beleggingsmaatschappijen zonder aparte beheerder en 2) beleggingsfondsen of beleggingsmaatschappijen met een aparte beheerder 24. Voorts geldt nog een separate vergunningsplicht voor de beheerder van een beleggingsmaatschappij wanneer de betreffende maatschappij een icbe-status heeft 25. De eisen die gesteld worden aan het verkrijgen van een vergunning zien onder andere op de deskundigheid en betrouwbaarheid van de beleggingsinstelling en haar eventuele beheerder, de inrichting en bedrijfsuitoefening van de bedrijfsvoering, het minimum eigen vermogen, de zeggenschapstructuur, het registratiedocument en het minimum aantal dagelijkse beleidsbepalers en de plaats van waaruit zij hun werkzaamheden verrichten 26. In bepaalde situaties worden beleggingsinstellingen uitgezonderd van de vergunningsplicht. In de navolgende gevallen kan er een beroep gedaan worden op deze vrijstellingsregeling: 21 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz De vergunningenplicht is terug te vinden in de artikelen 2:55 en 2:65, lid 1 Wft. 23 Belangrijk hierbij is dat de belegger inzicht krijgt in de eventuele risico s van beleggingen. 24 Zie respectievelijk het eerste lid en het tweede lid van artikel 2:67 Wft. 25 Deze vergunningsplicht volgt uit artikel 2:69 Wft. 26 Zie voor alle vergunningseisen hoofdstuk 3.2 van Koersen door de Wet op het financieel toezicht van C.M. Grundmann-van der Krol. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 12

13 de beleggingsinstelling biedt haar deelnemingsrechten aan minder dan honderd personen aan die geen gekwalificeerde belegger zijn of aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers 27 (artikel 1:12, lid 1 Wft); de AFM heeft een ontheffing verleend aangezien de beleggingsinstelling heeft kunnen aantonen dat belangen die de Wft dient al voldoende zijn beschermd (artikel 2:55, lid 2 Wft); de beleggingsinstelling onder toezicht staat van een bij ministeriële regeling aangewezen buitenlandse toezichthouder (artikel 2:66, lid 1 Wft); een beleggingsinstelling biedt deelnemingsrechten aan die een tegenwaarde of een nominale waarde van ten minste vertegenwoordigen 28 ; overige situaties die op basis van de delegatiebepaling in artikel 2:59 Wft bij ministeriële regeling zijn aangewezen. Volledigheidshalve merk ik nog op dat of een beleggingsinstelling volgens de Wft al dan niet is vrijgesteld van de vergunningplicht niet relevant is voor het verkrijgen van de VBI-status. Ook beleggingsinstellingen die vrijgesteld zijn van de vergunningsplicht kunnen fiscaal als VBI worden aangemerkt Statutair doel en feitelijke werkzaamheid Uit het eerste lid van artikel 6a Wet VPB 1969 volgt dat om als VBI te kwalificeren in de statuten moet zijn opgenomen dat het lichaam zich uitsluitend richt op toegestane activiteiten: het beleggen van gelden en goederen in financiële instrumenten. Net als binnen het FBI-regime moeten ook de feitelijke werkzaamheden van het betreffende lichaam in overeenstemming zijn met voornoemd in de statuten vermeld doel 29. De vraag komt op waarom expliciet in de wet is opgenomen dat het doel en de feitelijke werkzaamheden van de VBI uit het beleggen van gelden en goederen in uitsluitend financiële instrumenten dient te bestaan. Dit zou immers al kunnen volgen uit de hiervoor vermelde eis dat een VBI een beleggingsinstelling dient te zijn in de zin van de Wft. Mijns inziens heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat, net als bij de FBI, een materiële (fiscale) toetsing van de feitelijke werkzaamheden dient plaats te vinden. Voor een beleggingsinstelling in de zin van de Wft is namelijk niet vereist dat deze zich uitsluitend bezighoudt met beleggen terwijl deze eis voor de VBI wel geldt. De Minister van Financiën heeft zich in de hoedanigheid van wetgever laten ontvallen dat wanneer de hoofdactiviteit van een beleggingsinstelling niet bestaat uit beleggen het lichaam toch als beleggingsinstelling in de zin van artikel 1:1 Wft aangemerkt kan worden Wat gekwalificeerde beleggers zijn wordt bepaald in artikel 1:1 Wft. Kort gezegd gaat het hier om professionele beleggers. 28 Deze vrijstelling volgt uit artikel 4 van het zogeheten Vrijstellingenbesluit (nr. FM , Staatscourant 2006, 229). 29 Zie ten aanzien van de FBI: Hof Amsterdam 20 februari 1991, nr. 1433/89 (V-N 1991/2024) en Hof Amsterdam 21 mei 1991, nr. 874/89 (BNB 1992/325). 30 Zie ook C.M. Grundmann-Van der Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2008, tweede druk, hoofdstuk 6. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 13

14 Dubbele beleggingstoets Op grond van het bovenstaande kan naar mijn idee geconcludeerd worden dat om in aanmerking te komen voor het VBI-regime een dubbele beleggingstoets geldt. Aangezien het begrip beleggen in de zin van de Wft ruimer is, zal in de regel het fiscale beleggingsbegrip leidend zijn. Artikel 1:1 van de Wft bepaalt alleen dat het doel van het lichaam uit collectief beleggen dient te bestaan en bepaalt niets over de feitelijke werkzaamheden. Volgens het fiscale begrip is daarentegen alleen sprake van beleggen indien de werkzaamheden van een lichaam naar aard en omvang uitsluitend gericht zijn op het behalen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer verwacht mag worden 31. Kuijper 32 is ook aanhanger van een dubbele beleggingstoets terwijl Kluft en Bruin 33 van mening zijn dat het pertinent niet de bedoeling is geweest van de wetgever om een zelfstandige fiscale toets aan te leggen. Overigens doet deze dubbele beleggingstoets volgens de wetgever geen afbreuk aan de verbetering van het vestigingsklimaat aangezien echte beleggingsinstellingen vrijwel in alle gevallen zullen voldoen aan het fiscale beleggingsbegrip Collectiviteit Zoals al opgemerkt in paragraaf dient een lichaam om als VBI aangemerkt te kunnen worden een beleggingsinstelling te zijn in de zin van de Wft. Het begrip collectief beleggen is een belangrijk element van de in de Wft opgenomen definitie van een beleggingsinstelling. Desondanks ontbreekt in de Wft een nadere beschrijving van het begrip collectief beleggen. Hierdoor kan er onduidelijkheid ontstaan of de activiteiten van bepaalde lichamen aan te merken zijn als beleggen en zo ja, of dan ook wordt voldaan aan de eis van collectiviteit. Ultimo 2006 heeft de AFM, mede naar aanleiding van het toenemende aanbod in teakhoutprojecten, in een beleidsregel nadere invulling gegeven aan het begrip collectief beleggen 35. Relevant is of de verkoopopbrengsten collectief of individueel worden bepaald. Dit blijkt uit de overeenkomst tussen de aanbieder van het beleggingsproduct in dit geval teakparticipaties - en de belegger. Hieruit dient tevens opgemaakt te worden of de risico s van beschadiging of verlies door de belegger worden gedragen. Wanneer uit de bepalingen in de overeenkomst ten aanzien van de opbrengsten en risicodeling niet expliciet genoeg is aangegeven dat het gaat om een individuele belegging dan wordt de aanbieder van het beleggingsproduct aangemerkt als een beheerder van een beleggingsinstelling. In het laatste geval is sprake van collectief beleggen. 31 Zie o.a. HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/73 en HR 25 maart 1992, nr , BNB 1992/ Kuijper, B.S.R., De vrijgestelde beleggingsinstelling, FED 2007/ Kluft, J. en Bruin, P.V., Naar een duaal regime voor niet-transparante beleggingsinstellingen, Weekblad Fiscaal Recht, 2006/ Kamerstukken I, vergaderjaar , , nr. E, blz Beleidsregel Wet op het financieel toezicht van de AFM van 12 december 2006 inzake de vraag of bij teakhoutprojecten sprake is van collectieve dan wel individuele beleggingen (Staatscourant 27 december 2006). Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 14

15 Ook in de wetsgeschiedenis van artikel 6a Wet VPB 1969 is het begrip collectief beleggen aan de orde geweest. Aan het begrip collectiviteit dient volgens de staatssecretaris een eigen fiscale betekenis gegeven te worden 36. Omdat de fiscale regeling een ander doel heeft dan het beschermen van beleggers betwijfelt de staatssecretaris of de fiscale belangen voldoende worden gewaarborgd door volledig aan te sluiten bij de interpretatie van het begrip collectief beleggen conform de Wft. De staatssecretaris heeft opgemerkt dat materieel getoetst moet worden of er sprake is van beleggen 37. De fiscale interpretatie van het begrip beleggen wijkt dan ook af van de formele uitleg van de AFM. In het kader van de VBI is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat van collectiviteit sprake is zodra een beleggingsinstelling meer dan één aandeelhouder/participant heeft 38. De verdeling van het aandelenkapitaal tussen de aandeelhouders is volgens de staatssecretaris hierbij in beginsel niet van belang 39. Uit de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel volgt dat aan het collectiviteitsvereiste in beginsel wordt voldaan zodra twee of meer aandeelhouders samen beleggen en de belangen niet slechts zijn gecreëerd om aan de collectiviteitseis te voldoen 40. Daarbij is het van belang dat de aandeelhouders ook daadwerkelijk het oogmerk hebben om samen te beleggen. Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat VBI-regime ook openstaat voor de directeurgrootaandeelhouder (hierna: DGA ) en zijn beleggingsvennootschap wanneer naast de DGA nog één of meerdere andere aandeelhouders zijn en zo aan de collectiviteitseis wordt voldaan. In de praktijk bleek echter dat de eerste ingediende verzoeken door de Belastingdienst werden aangehouden omdat er grote onduidelijkheid bestond of het VBI-regime in dergelijke gevallen inderdaad moest worden toegestaan. Teneinde meer duidelijkheid te scheppen heeft het Ministerie van Financiën op 10 maart 2008 een besluit gepubliceerd 41. In dit besluit lijkt de staatssecretaris terug te komen op zijn eerdere opmerking dat aan de collectiviteitseis ook wordt voldaan in de situatie dat de VBI twee aandeelhouders heeft en zij een belang hebben van respectievelijk 99 en één procent 42. Volgens het besluit dient de wetsgeschiedenis zo te worden geïnterpreteerd dat het VBI-regime niet openstaat voor situaties van individueel vermogensbeheer. Aan het collectiviteitsvereiste wordt volgens de staatssecretaris niet voldaan wanneer een vennootschap één overheersende aandeelhouder heeft en de overige aandeelhouders slechts een belang in de vennootschap hebben verkregen teneinde de VBIstatus te verkrijgen. In mei 2008 is de staatssecretaris vanwege grote weerstand uit de praktijk hier weer enigszins op teruggekomen. 36 Kamerstukken I, nr. 38, stenogram van de vergadering van 10 juli 2007, Kamerstukken I, nr. 38, stenogram van de vergadering van 10 juli 2007, Kamerstukken I, vergaderjaar , nr. C, blz Kamerstukken I, vergaderjaar , nr. E, blz Kamerstukken I, nr. 38, stenogram van de vergadering van 10 juli 2007, Besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M. 42 Kamerstukken I, nr. 38, stenogram van de vergadering van 10 juli 2007, Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 15

16 De staatssecretaris heeft aangegeven dat de VBI openstaat voor de DGA mits deze maximaal 90 procent van de aandelen in de VBI houdt 43. Omdat in de wettelijke regeling inzake de VBI geen delegatiebepaling is opgenomen om nadere voorwaarden te stellen, zijn het besluit en de uitspraken van de staatssecretaris slechts een standpuntbepaling van het Ministerie van Financiën. Wel is het zo dat in de praktijk verzoeken in lijn met het besluit zullen worden afgehandeld en vervolgens alleen nog bezwaar, beroep en cassatie openstaat Toegestane beleggingen De VBI mag uitsluitend beleggen in het in het derde lid van artikel 6a Wet VPB 1969 opgenomen type beleggingen. De toegestane beleggingen, ontleend aan het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 2005, worden gedefinieerd als financiële instrumenten in de zin van artikel 1:1 Wft, uitgezonderd zaken en rechten als bedoeld in artikel 17a, lid 1, sub a en b van de Wet VPB Onder financiële instrumenten in de zin van artikel 1:1 Wft worden verstaan: a) effecten; b) geldmarktinstrumenten; c) deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling niet zijnde effecten 45 ; d) opties, futures, swaps, rentetermijncontracten of andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten; e) opties, futures, swaps, rentetermijncontracten of andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen en in contanten moeten of mogen worden afgewikkeld naar keuze van een van de andere partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; f) opties, futures, swaps of andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen, alleen kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële levering en worden verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit (MTF) 46 ; g) andere opties, futures, swaps of termijncontracten dan bedoeld onder f of andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen, kunnen worden afgewikkeld door materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd zijn, en de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten hebben; h) afgeleide instrumenten voor de overdracht van kredietrisico; 43 Dit is echter niet formeel in een besluit of mededeling vastgelegd. Wel is door de Belastingdienst hier in de praktijk naar gehandeld en zijn er inmiddels goedkeurende beschikkingen afgegeven voor de toepassing van het VBI-regime. 44 De onder de punten b t/m d genoemde financiële instrumenten zijn in 2007 aan artikel 6a Wet VPB 1969 toegevoegd, in lijn met de Richtlijn(EG) betreffende markten voor financiële instrumenten, nr. 2006/31, 5 april 2006 (hierna: MiFID ). 45 Het gaat hier om niet-verhandelbare deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. 46 De Wft definieert in artikel 1:1 een MTF als een door een beleggingsonderneming geëxploiteerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten, binnen dit systeem en volgens niet-discretionaire regels, samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 16

17 i) financiële contracten ter verrekening van verschillen; j) opties, futures, swaps, termijncontracten of andere derivatencontracten met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissievergunningen, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en die contant moeten of, op verzoek van één der partijen, kunnen worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of andere derivatencontracten met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en die de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezitten 47. Het onder punt a genoemde begrip effect wordt als volgt gedefinieerd in artikel 1:1 Wft: een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, niet zijnde een appartementsrecht; een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in de punten hiervoor bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven, zoals converteerbare obligaties of warrants, of dat in geld wordt afgewikkeld. Het uitsluiten van de in artikel 17a, lid 1, onderdeel a Wet VPB 1969 genoemde zaken en rechten houdt kort gezegd in dat VBI niet mag beleggen in in Nederland gelegen onroerende zaken, noch rechtstreeks noch via een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling waarvan de bezittingen fiscaal worden toegerekend aan de aandeelhouders 48. Ook rechten die direct of indirect betrekking hebben op in Nederland gelegen onroerende zaken en rechten die betrekking hebben op de exploitatie en exploratie van in Nederland aanwezige natuurlijke eigendommen vallen onder deze bepaling. De uitsluiting van de in artikel 17a, lid 1, sub b Wet VPB 1969 genoemde zaken zorgt er vervolgens voor dat de VBI niet mag beleggen in rechten op aandelen in de winst of medegerechtigheid tot het vermogen van een onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd voor zover niet aan te duiden als effectenbezit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voornoemde beperking met zich meebrengt dat ook een commanditair belang in een in Nederland gevestigde onderneming niet als financieel instrument kwalificeert 49. Uit de wetshistorie blijkt ook dat het bij de toegestane financiële instrumenten zuiver om liquide effecten dient te gaan Zie ook artikel 39 Uitvoeringsverordening MiFID. 48 Met het opnemen van deze bepaling beoogt de Nederlandse wetgever het heffingsrecht ten aanzien van in Nederland geëxploiteerd vastgoed te waarborgen. Wanneer het wel toegestaan zou zijn om een belang in een buitenlandse transparante vastgoedentiteit in een VBI in te brengen, zou het Nederlandse heffingsrecht ten aanzien van de opbrengsten ten uit het Nederlandse vastgoed verloren gaan wanneer de aandelen in de VBI worden gehouden door een buitenlandse belegger. 49 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 9, blz Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz. 9. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 17

18 Ten slotte is het de VBI ook niet toegestaan (hypothecaire) leningen te verstrekken. Banktegoeden zijn vorderingen en derhalve in beginsel niet toegestaan omdat geen sprake is van een financieel instrument. Hierop geldt echter een uitzondering. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat een VBI banktegoeden mag aanhouden ten behoeve van haar beleggingsactiviteiten en het hiermee samenhangende betalingsverkeer 51. Om de ontstane onzekerheid hierover weg te nemen zijn met de Fiscale Onderhoudswet 2009 de financiële instrumenten waarin een VBI ingevolge artikel 6a Wet VPB 1969 mag beleggen aangevuld met banktegoeden Risicospreiding Om als VBI aangemerkt te kunnen worden is vereist dat belegd wordt met inachtneming van het beginsel van risicospreiding. Dit beginsel zal materieel worden getoetst 53. Dit houdt in dat van ieder individueel fonds vastgesteld zal moeten worden dat aan de eis van risicospreiding wordt voldaan. Het risicospreidingsvereiste is ontleend aan de Wtb. De Wtb ontleent dit begrip vervolgens weer aan de icbe-richtlijn 54. De icbe-richtlijn geeft geen definitie van het begrip risicospreiding, echter de beleggingsregels waaraan een instelling voor collectieve beleggingen in effecten (icbe) zich moet houden, geven een idee van wat onder risicospreiding moet worden verstaan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6a Wet VPB 1969 blijkt dat de risicospreidingseis materieel getoetst dient te worden aan een open norm. Het belangrijkste doel is dat misbruik wordt voorkomen. De risicospreidingseis hoeft niet uitgelegd te worden conform de zeer strikte beleggingsvoorschriften van de hiervoor genoemde icbe-richtlijn. Net als de open-end eis en de beleggingeneis, is het vereiste van risicospreiding in artikel 6a Wet VPB 1969 opgenomen om te voorkomen dat ondernemingswinsten in een VBI ondergebracht kunnen worden. Dientengevolge kunnen ondernemingen de VBI niet gebruiken voor financiële instrumenten die samenhangen met de bedrijfsuitoefening zoals grondstofderivaten van een concern dat handelt in deze grondstoffen handelt 55. Daarnaast lijkt het zo goed als uitgesloten dat een concernfinancieringsmaatschappij de VBI-status kan verkrijgen 56. In de overige gevallen zal snel aan de eis van risicospreiding zijn voldaan aangezien toetsing slechts marginaal plaatsvindt. De staatssecretaris geeft aan dat aan het vereiste van risicospreiding in ieder geval is voldaan wanneer de VBI zich richt tot een breed publiek. 51 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Kamerstukken II, vergaderjaar , , Fiscale Onderhoudswet Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Richtlijn 85/611/EEG van 20 december 1985 (PB L 375 van 31 december1985, blz. 3), gewijzigd bij onder meer Richtlijn 2001/107/EG ( Richtlijn Beheermaatschappijen ) van 21 januari 2002 (PB L 41 van 13 februari 2002, blz. 20) en Richtlijn 2001/108/EG ( Productrichtlijn ) van 21 januari 2002 (PB L 41 van13 februari 2002, blz. 35). 55 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz. 10) blijkt dat een concernfinancieringsmaatschappij niet als toegestane belegging in de zin van artikel 6a, lid 3 Wet VPB 1969 kan worden aangemerkt. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 18

19 Ook bij beleggingen die in beginsel risicoloos zijn, zoals staatsobligaties, zal aan de risicospreidingseis snel zijn voldaan. Het risico hoeft namelijk niet te worden gespreid wanneer er (nauwelijks) risico wordt gelopen. In de wetsgeschiedenis is het beleggen in één of enkele beleggingsfondsen ook aan de orde geweest. Dit is een VBI toegestaan mits deze fondsen zelf voldoen aan het vereiste van risicospreiding Open-end karakter Uit artikel 6a Wet VPB 1969 volgt dat het VBI-regime slechts openstaat voor beleggingsinstellingen waarvoor geldt dat de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de beleggingsinstelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Deze bepaling komt overeen met de definitie van een open-end beleggingsinstelling in de Wft. Geconcludeerd kan worden dat om de VBI-status te kunnen verkrijgen dus een open-end karakter vereist is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze eis is ingegeven teneinde de scheiding tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten te waarborgen. De tegenhanger van een open-end beleggingsinstelling is een zogeheten closed-end beleggingsinstelling. Bij een closed-end beleggingsinstelling is de inkoop of terugbetaling van participaties gedurende de looptijd van het beleggingsfonds in principe niet mogelijk is. Uit de wetsgeschiedenis van de Wtb blijkt dat er ook een tussenvorm mogelijk is, ook wel aangeduid als een semi-open-end beleggingsinstelling 58. Hiervan is sprake wanneer een beleggingsmaatschappij niet steeds de plicht heeft op verzoek van de deelnemers tot terugneming van deelnemingsrechten over te gaan, doch in de praktijk als open-end instelling optreedt 59. De minister heeft in de nota naar aanleiding van het verslag een nadere invulling gegeven van het begrip open-end voor wat betreft de toepassing van artikel 6a Wet VPB Er dient uitgegaan te worden van de heersende leer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit inhoudt dat: er sprake is van een open-end beleggingsinstelling zodra deze op vooraf in het beleggingsbeleid bekend gemaakte tijdstippen rechten van deelneming inkoopt of uitgeeft, telkens tegen de dan geldende intrinsieke waarde. Dit geldt ook voor de vrijgestelde beleggingsinstelling. Het is dus niet zo dat de eis wordt gesteld dat vrijgestelde beleggingsinstellingen op elk moment in staat moeten zijn aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid in te kopen 60. Hieruit kan geconcludeerd worden dat semi-open-end beleggingsinstellingen ook voor het VBI-regime in aanmerking komen. Het is voldoende dat een beleggingsinstelling een beleid voert dat één keer per jaar op een vooraf vastgesteld tijdstip de aandelen kunnen worden ingekocht en dit beleid ook 57 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz Voor wat betreft de Wft worden semi-open-end beleggingsinstellingen ook als open-end beschouwd. 60 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 7, blz. 9. Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 19

20 daadwerkelijk gevolgd wordt 61. Hedgefondsen die vanwege hun risicovolle beleggingsbeleid niet voortdurend in de gelegenheid zijn om hun beleggingen tussentijds af te wikkelen kunnen derhalve toch een open-end karakter hebben Statusverzoek Uit de aanhef van artikel 6a, lid 1 Wet VPB 1969 volgt dat om de VBI-status te verkrijgen een verzoek ingediend moet worden bij de Belastingdienst. Dit verzoek dient gedaan te worden vóór het einde van het jaar met ingang waarvan een beleggingsinstelling als VBI aangemerkt wenst te worden. Of de VBI-status al dan niet wordt toegekend, wordt door de inspecteur bij voor een voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld 63. Wanneer de inspecteur een goedkeurende beschikking afgeeft, is het VBI-regime van toepassing met ingang van het boekjaar waarin om de VBI-status is verzocht. Zoals eerder al opgemerkt, dient een beleggingsinstelling continu aan de eisen van artikel 6a Wet VPB 1969 te voldoen om als VBI te kunnen worden aangemerkt. Wanneer in een bepaald jaar niet meer aan de eisen wordt voldaan, zal een beleggingsinstelling met terugwerkende kracht aan het begin van dat jaar de VBI-status verliezen. De inspecteur zal hiertoe besluiten bij voor bezwaar vatbare beschikking. De terugwerkende kracht zorgt ervoor dat binnen één jaar op een beleggingsinstelling niet meerdere fiscale regimes van toepassing zijn 64. Ook kan het VBI-regime op verzoek eindigen. In dat geval eindigt het VBI-regime met ingang van het jaar volgend op het jaar waarin het verzoek is ingediend bij de Belastingdienst 65. Het verlies van de VBI-status, al dan niet vrijwillig, zorgt ervoor dat een beleggingsinstelling weer subjectief belastingplichtig wordt. Zoals Spoelder ook opmerkt, dienen de activa en passiva van de voormalige VBI vervolgens op de openingsbalans opgenomen te worden tegen de waarde in het economische verkeer. Aangezien de VBI subjectief was vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting vindt er uiteraard geen eindheffing plaats bij het eindigen van het regime. Het vorenstaande geldt ook wanneer een VBI wordt omgezet in een FBI. 2.5 De fiscale positie van de investeerders in een VBI Inkomstenbelasting De bepalingen voor de heffing van inkomstenbelasting (hierna: IB ) zijn terug te vinden in de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001 ). Er dient allereerst onderscheid gemaakt te worden tussen particulieren die in het kader van hun onderneming of werkzaamheid een belang in een VBI houden enerzijds en particulieren die in een VBI beleggen anderzijds. 61 Men kan bijvoorbeeld een bepaling in de statuten opnemen waardoor de inkoopverplichting wordt gewaarborgd. 62 Kamerstukken II, vergaderjaar , nr. 7, blz Zie artikel 6a, lid 5 Wet VPB Op een beleggingsinstelling kan het normale regime, het VBI-regime of het FBI-regime van toepassing zijn. 65 Zie artikel 6a, lid 7 Wet VPB Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 20

21 Box I Het belang in een VBI dat tot het ondernemingsvermogen van een in Nederland gevestigde particulier behoort, wordt in de IB-heffing betrokken in box I. In de regel gaat het hier om professionele beleggers. Dit houdt in dat het daadwerkelijke rendement, zoals opbrengsten in de vorm van dividenden en resultaten bij verkoop van het belang in een VBI, progressief worden belast tegen het in box I geldende tarief. Voorts is het verplicht om het belang in de VBI jaarlijks te waarderen tegen de waarde in het economische verkeer zodat ook waardemutaties in de heffing worden betrokken 66. Er is bewust voor gekozen waardering conform goedkoopmansgebruik op kostprijs of lagere beurswaarde niet toe te staan 67. Dit omdat belastingheffing over de winsten van de VBI in dat geval oneindig uitgesteld zouden kunnen worden tot het moment van vervreemding van het belang in de VBI aangezien de VBI geen uitdelingsverplichting kent. Naast voor binnenlands belastingplichtigen geldt vorenstaande in beginsel ook voor buitenlands belastingplichtige particulieren indien het belang in de VBI tot een in Nederland gedreven onderneming behoort 68. De herwaarderingsplicht geldt ook voor belangen in een lichaam waarvan de bezittingen in enigszins belangrijke mate (10 procent of meer) bestaan uit een belang in een VBI of een daarmee vergelijkbare buitenlandse entiteit. Dit volgt uit het tweede lid van artikel 3.29a Wet IB Deze bepaling is opgenomen om te voorkomen dat de herwaarderingsplicht wordt ontlopen door het tussenschuiven van een buitenlands lichaam of een FBI 69. Box II Voor een in Nederland gevestigde particuliere belegger is de wijze waarop het belang in een VBI in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken afhankelijk van de grootte van het belang. Indien een particuliere aandeelhouder een belang in een VBI heeft van ten minste vijf procent, is er sprake van een aanmerkelijk belang 70 en wordt de aandeelhouder in box II in de heffing betrokken. Het belastbaar inkomen in box II wordt ingevolge artikel 4.12 Wet IB 2001 gesteld op het saldo van de reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen. Jaarlijks dient echter minimaal een forfaitair rendement van vier procent van de waarde van het belang in de VBI aan het begin van dat jaar als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang te worden aangegeven Zie artikel 3.29a Wet IB Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz Onder bepaalde door Nederland afgesloten belastingverdragen wordt het heffingsrecht toegewezen aan de woonstaat van de buitenlandse particulier. 69 Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr. 3, blz Zie artikel 4.6 Wet IB Uiteraard dient rekening gehouden te worden met de meetrekregeling van artikel 4.10 Wet IB Zie artikel 4.13 jo 4.14 Wet IB Céline M, Bos Het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling, (verboden) staatssteun? 21