MARTISZ CHECKLIST ADWORDS

Transcriptie

1 MARTISZ CHECKLIST ADWORDS Martisz Checklist Adwords Copyright 2015 Martisz Alle rechten voorbehouden 1 e versie,

2 Adres: KvK nr: BTW nr: IBAN: BIC: Rekening nr: Tel: WhatsApp: E- mail: Websites: Willemsplein 27A 6811 KC Arnhem NL B01 NL23RABO RABONL2U (0) Geachte heer, mevrouw, Bedankt voor het aanschaffen van onze checklist Adwords. In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In deel 1 leg ik uit wat het Adwords-programma is en waarom het voor bedrijven belangrijk is om het programma te gebruiken. In deel 2 zal ik u een beeld geven van het refererend merkgebruik. In deel 3 zal ik u een beeld geven wanneer het toegestaan is om andermans merk te gebruiken als Adwords. In deel 4 zal ik u een overzicht geven wanneer het toegestaan is om andermans merk te gebruiken als Adwords. In deel 5 zal ik de regels toelichten aan de hand van een praktijkvoorbeelden. In deel 6 vindt u een samenvatting van de Adwords Checklist. Ik heb mijn persoonlijk checklist Adwords bij deze samenvatting toegevoegd. Ik hoor graag wat u ervan vindt. Met vriendelijke groet, Namens Martisz 2

3 Deel 1: het Adwords-programma In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In deel 1 leg ik uit wat het Adwords-programma is en waarom het voor bedrijven belangrijk is om het programma te gebruiken. Vervolgens geef ik u een beeld van de werkwijze van het Adwords-programma. Op het internet is een overvloed aan informatie beschikbaar en het gebruiken van een zoekmachine is daarom een must voor internetgebruikers om de juiste informatie te vinden. Ter illustratie: een internetgebruiker kan zonder doel ronddwalen en hopen dat hij interessante plekken vindt op het internet. Echter, als de internetgebruiker zijn weg goed wil vinden op het internet dan is een routebeschrijving onmisbaar. De zoekmachines bieden internetgebruikers een uitkomst voor de onoverzichtelijke informatie die online beschikbaar is. Verschillende dienstverleners bieden internetgebruikers de mogelijkheid om gratis zoekopdrachten uit te voeren, denk aan Google en haar zoekmachine. 1 Door het brede scala aan websites is het moeilijk voor bedrijven om op te vallen in de lijst met zoekresultaten. Daarom proberen bedrijven op allerlei manieren de positie van hun websitelinks ten opzichte van de concurrentie in de zoekresultaten te beïnvloeden. Wanneer een internetgebruiker een zoekwoord in Google intikt, dan krijgt hij allereerst een lijst te zien. De resultaten in deze lijst zijn gegenereerd op basis van de zoektermen, het internetgedrag en de zoekvoorkeuren van de internetgebruiker. Google houdt immers een profiel van het internetgedrag en de zoekvoorkeuren van de internetgebruiker bij. Naast de natuurlijke resultaten (zie het blauwe vierkant in de afbeelding) geeft Google ook enkele zogenoemde gesponsorde links (zie de rode rechthoeken in de afbeelding) aan. De gesponsorde links ontstaan door het gebruiken van het AdWords-programma. Het AdWords-programma heeft als doel inkomsten te generen voor Google. De adverteerder kan namelijk een of meerdere trefwoorden inkopen bij Google (hierna: AdWord of AdWords). De adverteerder moet de woorden (hierna: AdWords) selecteren die ervoor zorgen dat zijn advertentie zal verschijnen als internetgebruiker die woorden in de zoekmachine intikt. Vervolgens moet hij aangeven hoeveel hij wil betalen voor de diensten van Google. Hierbij moet in de gaten worden gehouden dat er ook andere adverteerders zijn met hetzelfde AdWord. Degene met het hoogste bod ziet zijn advertentie hoog in de lijst terugkomen (zie de afbeelding). Verder hoeft de adverteerder slechts te betalen als er daadwerkelijk op zijn 1 Vanwege het feit dat in deze Adwords Series besproken jurisprudentie vooral ziet op Google Adwords, zal ik in de rest van deze blog refereren aan Google, maar hiervoor kunnen ook andere zoekmachines gelezen worden. Denk aan Yahoo, Bing, Exalead.com. 3

4 advertentie wordt geklikt en hij kan een maximumbedrag instellen om te vermijden dat de kosten hoog oplopen. Voorts moet de adverteerder zelf de advertentietekst aanleveren die zal verschijnen wanneer het AdWord wordt ingetikt. Deze tekst bevat een link naar de website van de adverteerder. De zoekmachine zal de advertentie plaatsen wanneer een internetgebruiker het AdWord intikt dat de adverteerder heeft gekozen. Vervolgens wordt er een onderscheid gemaakt tussen de natuurlijke en gesponsorde zoekresultaten (zie de afbeelding). Bovendien kan Google aanvullende diensten aanbieden, zoals hulp bij het kiezen van een AdWord. 2 2 Druk hier voor een video uitleg van het Adwords programma. 4

5 Deel 2: Refererend merkgebruik In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In deel 1 heb ik u een beeld gegeven van het het Adwords-programma. In deel 2 zal ik u een beeld geven van het refererend merkgebruik. Het refererend merkgebruik beperkt het absoluut recht van de merkhouder. Dit zal ik hieronder nader toelichten. Een merkhouder heeft een absoluut recht op zijn merk. Kort gezegd houdt dit in dat de merkhouder iedereen kan verbieden om zijn merk te gebruiken. Op dit recht zijn er een aantal uitzonderingen. Dit brengt met zich mee dat de merkhouder niet altijd kan optreden. Het absolute recht van de merkhouder wordt namelijk door de uitzonderingen beperkt. Ik zal twee (klassieke) voorbeelden schetsen waar de uitzonderingen zich voor zouden kunnen doen. Gerri/Kerry Spring-arrest Het eerste voorbeeld dat ik ga behandelen is het Gerri/Kerry Springarrest. In dit arrest was het volgende aan de hand. Gerolsteiner Brunnen is een onderneming die mineraalwater en frisdranken produceert en in Duitsland op de markt brengt. Bovendien is Gerolsteiner Brunnen de houder van het woordmerk Gerri en van de Duitse woord- en beeldmerken weergegeven in de volgende afbeelding. Deze merken zijn geschreven voor de volgende waren: mineraalwater, alcoholvrije dranken, vruchtensappen en limonades. Putsch brengt frisdranken op de markt met etiketten waarop de woorden KERRY Spring zijn aangebracht (zie de volgende afbeelding). Deze dranken worden door de Ierse vennootschap Kerry Spring Water met bronwater van het meer Kerry Spring geproduceerd en gebotteld te Ballyferriter in het graafschap Kerry te Ierland. De vraag in het Gerri/Kerry Spring-arrest is of Putsch een beroep kan doen op een beperking van de (absolute) merkrechten van Gerolsteiner. Denk met name aan de aanduiding van kenmerken van waren. 3 Wanneer een merk wordt gebruikt om kenmerken van een waren aan te duiden, dan kan de merkhouder (Gerolsteiner Brunnen) een derde (Putsch) niet verbieden om dit merk te gebruiken. 3 Zie art. 6 lid 1 aanhef en sub b Merkenrichtlijn. 5

6 Gillette/La-arrest Het tweede voorbeeld is het Gillette/La-arrest. Gillette Company heeft in Finland de merken Gillette en Sensor ingeschreven voor de waren van klasse 8. Het gaat om messen, scheerapparaten en handgereedschappen. Gillette Group Finland Oy heeft in deze lidstaat scheerapparaten in de handel gebracht en bezit het uitsluitend recht op deze merken. Denk met name aan scheermesjes bestaande uit een heft en een verwisselbaar mesje. Losse scheermesjes vallen ook hieronder. LA-Laboratories verkoopt ook in Finland scheermesjes die bestaan uit een heft en een verwisselbaar mesje (alsmede losse mesjes), die soortgelijk zijn aan de scheermesjes van Gillette Group Finland Oy. Deze mesjes worden verkocht onder het merk Parason Flexor en het etiket staat de tekst: alle heften van Parason Flexor en van Gillette Sensor zijn compatibel met dit mesje (zie de volgende afbeelding). De vraag in deze uitspraak is of LA-Laboratories een beroep kan doen op een beperking van het (absolute) merkrecht van Gillette Grouw Finland Oy. Bijvoorbeeld wanneer de aanduiding van het merk nodig is om de bestemming van een waar aan te geven. 4 Wanneer een merk nodig is om de bestemming van een waar aan te geven, dan kan de merkhouder (Gillette Company) een derde (LA-Laboratories) niet verbieden om dit merk te gebruiken. Globale beoordeling De hier voorgenoemde voorbeelden geven een goed beeld van refererend merkgebruik. In sommige gevallen kan een derde bij de promotie van zijn waren of diensten niet om het gebruik van het merk van een ander heen. Echter, in bepaalde gevallen kan refererend merkgebruik een manier zijn (voor derden) om te profiteren van het imago en de reputatie van een (bekend) merk. Het refererend merkgebruik is daarom een vaag gebied. Een rechter moet bij het beoordelen of er sprake is van refererend merkgebruik kijken naar de globale presentatie van het product. Daarnaast moet hij alle omstandigheden meenemen in zijn beslissing. Eerlijk? Bij de globale beoordeling toetst de rechter ook of er sprake is van eerlijkhandelsgebruik. Als een derde andermans merk gebruikt, dan moet dit gebruik in overeenstemming te zijn met het eerlijkhandelsgebruik. Het HvJ EU heeft een aantal omstandigheden genoemd die bepalen wanneer er sprake is van oneerlijk handelsgebruik. Wanneer een van de omstandigheden zich voor doen, dan kan de gebruiker van het merk geen beroep doen op de uitzonderingen. Hieronder zal ik een overzicht geven 4 Volgens art. 6 lid 1 aanhef sub c MRI. 6

7 van de omstandigheden. Omstandigheden: v het merk wordt zo gebruikt dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de derde en de merkhouder bestaat; v dit gebruik tast de waarde van het merk aan doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan; v de goede naam van dit merk wordt geschaad of er worden kleinerende uitlatingen over dit merk gedaan; v of de derde stelt zijn product voor als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is. Wat leren we van de uitspraken van het HvJ EU? Uit de uitspraken van het HvJ EU moet bij de beoordeling of er sprake is van refererend merkgebruik, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. De rechter moet naar de globale presentatie van het product kijken. Daarbij moet hij beoordelen of het merkgebruik in overeenstemming is met het eerlijkhandelsgebruik. 7

8 Deel 3: Inbreuk? In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In deel 1 heb ik u een beeld gegeven van het het Adwords-programma. In deel 2 heb ik u een beeld geven van het refererend merkgebruik. In deze deel zal ik u een beeld geven wanneer het toegestaan is om andermans merk te gebruiken als Adwords. Ik bespreek met name de voorwaarden die door de rechtspraak worden gehanteerd. Allereerst bespreek ik het merkgebruik en de functieleer. Vervolgens geef ik aan wanneer de adverteerder de functies van een merk aantast. Het is belangrijk om in het achterhoofd te houden dat een merkhouder een absoluut recht heeft (zie de merkenrecht pagina). Het uitgangspunt is namelijk dat een merkhouder een uitsluitend recht heeft om het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden, wanneer dat teken gelijk is aan het merk en het teken wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven. Art lid 1 BVIE luidt: Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden: v wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven; v wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk; v wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk; Gebruik en de functieleer Het gebruiken van andermans merk als AdWord levert een gebruik in het economisch verkeer op en dit levert ook een merkgebruik volgens art lid 1 BVIE op. Hierbij maakt het niet uit of de geselecteerde trefwoorden als AdWords in de AdWords-campagne verschijnen of niet. Een merkhouder heeft de mogelijkheid om zich tegen dit gebruik te verzetten als voldaan is 8

9 aan de voorwaarden van art lid 1 BVIE. Dit is het geval als een van de functies van het merk wordt aangetast. Een merk kent verschillende functies, waarvan de herkomstfunctie misschien wel de belangrijkste is. Dit blijkt uit de volgende redenering van het HvJ EU: Het is juist dat een merk steeds wordt geacht zijn herkomstaanduidingsfunctie te vervullen, terwijl het de andere functies slechts verzekert voor zover de houder het merk in die zin gebruikt, met name voor reclame- of investeringsdoeleinden. Dit neemt echter niet weg dat dit onderscheid tussen de essentiële functie en de andere functies van het merk geenszins rechtvaardigt dat wanneer een merk een of meerdere van genoemde andere functies vervult, inbreuken op deze functies van de werkingssfeer van de artikelen 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 ( ) zouden zijn uitgesloten. Evenmin mag ervan worden uitgegaan dat enkel bekende merken andere functies dan de functie van herkomstaanduiding kunnen hebben. Naast de herkomstfunctie hebben enkele merken ook andere functie. Denk bij andere functies met name aan de garantie-, de communicatie- en de investeringsfunctie. In deze Adwords Serie bespreek ik slechts de herkomstfunctie, de reclamefunctie en de investeringsfunctie. Herkomstfunctie Of de herkomstfunctie al dan niet wordt aangetast, hangt in het bijzonder af van de presentatie van de advertentie (oftewel de AdWords-campagne). De adverteerder moet in zijn advertentie duidelijk maken wat de herkomst is van de door hem aangeboden waren of diensten. Wanneer de adverteerder hierin tekortschiet en de internetgebruiker veronderstelt dat er een (economische) band bestaat tussen de merkhouder en de adverteerder vanwege de advertentie, dan wordt herkomstfunctie aangetast. Ook wanneer de advertentie geen band heeft met de merkhouder, dan mag de adverteerder dit niet in het midden laten. De adverteerder moet namelijk voorkomen dat er onduidelijkheid is over de relatie tussen hem en de merkhouder. Het HvJ EU zegt het volgende over de herkomstfunctie: Wanneer de advertentie van de derde de indruk wekt dat er tussen deze derde en de merkhouder een economische band bestaat, moet worden geoordeeld dat de herkomstaanduidingsfunctie van dat merk is aangetast. Ook wanneer de advertentie weliswaar niet de indruk wekt dat er een economische band bestaat, maar wel zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op basis van de advertentielink en de daaraan gekoppelde reclameboodschap niet kan weten of de adverteerder een derde is ten opzichte van de merkhouder dan wel, integendeel, een economische band met hem heeft, moet worden geconcludeerd dat afbreuk aan deze functie van het merk wordt gedaan. 9

10 Reclamefunctie De reclamefunctie van een merk wordt niet aangetast in een situatie waarin een teken wordt gebruikt dat identiek is aan een merk dat is ingeschreven als AdWord. Reclame maken op het internet door middel van een AdWords-campagne is er namelijk veelal op gericht om alternatieven voor de waren of diensten van de merkhouder aan te bieden. Dit levert een bijdrage aan de vrije mededinging. Het gevolg hiervan is dat wanneer een merkhouder grotere reclame-inspanningen moet leveren om de bekendheid van het merk te behouden of te vergroten, dit de reclamefunctie niet aantast. Investeringsfunctie De investeringsfunctie wordt aangetast wanneer een aan het merk gelijk teken als AdWord wordt gebruikt en door dit gebruik afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk. Daardoor komt de reputatie van het merk in gevaar. Ter illustratie: Apple is merkhouder van het woordmerk MacBook Air en hij is de concurrent van Samsung. Samsung gebruikt het teken MacBook Air als AdWord om zijn Samsung Chromebook aan te bieden. Wanneer dit gebruik Apple aanzienlijk hindert om zijn merk te gebruiken voor het opbouwen van zijn reputatie of het behouden daarvan, dan wordt de investeringsfunctie aangetast. Echter, de merkhouder (in dit geval Apple) kan zich niet verzetten tegen het gebruik van zijn merk (als AdWord), wanneer dat gebruik er enkel toe leidt dat de merkhouder zijn inspanning ter verkrijging of behoud van een reputatie die consumenten kan aantrekken en aan zich kan binden, dient op te voeren. Verzet is ook niet mogelijk wanneer het gebruik van het merk als AdWord ertoe zou leiden dat een aantal consumenten voor het aangeboden alternatief kiezen. Dit zou het geval zijn wanneer een aantal consumenten voor een Samsung Chromebook kiezen in plaats van voor een Macbook Air. Sub B Art lid 1 sub b BVIE is van toepassing wanneer een teken en een merk niet als identiek worden beschouwd, maar zij slechts overeenstemmen. In dit geval moet onderzocht worden of er sprake is van verwarringsgevaar. Het HvJ EU heeft dezelfde redenering als bij herkomstfunctie (sub a) gevolgd. Dit brengt met zich mee dat er geen verschil meer is bij de beoordeling van merkinbreuk volgens art lid 1 sub a of b BVIE. [2. Het HvJ EU heeft inzake AdWords beslist dat de merkhouder gerechtigd is een adverteerder te verbieden om op basis van een trefwoord dat gelijk is aan of overeenstemt met dat merk en dat door die adverteerder zonder toestemming van deze houder is geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet, reclame te maken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, wanneer die reclame het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft afkomstig zijn van de merkhouder of een 10

11 economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde. ] Wat kunnen we van de uitspraken van het HvJ EU leren? Om te beoordelen of het al dan niet toegestaan is om andermans merk(en) als Adword(s) te gebruiken moet er gekeken worden of de herkomstfunctie en/of de investeringsfunctie van het merk wordt aangetast. De reclamefunctie speelt hierin geen rol. In de volgende deel zal ik art lid 1 sub c BVIE uitvoerig bespreken. 11

12 Deel 4: Bekende merk? In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In deel 1 heb ik u een beeld gegeven van het het Adwords-programma. In deel 2 heb ik u een beeld geven van het refererend merkgebruik. In deze deel zal ik u een overzicht geven wanneer het toegestaan is om andermans merk te gebruiken als Adwords. Ik bespreek met name de voorwaarden die door de rechtspraak worden gehanteerd. In dit gedeelte bespreek ik de voorwaarden voor het gebruiken van een bekende merk als Adwords. Een merkhouder van een bekende merk kan het gebruik van een aan dit merk identieke of daarmee overeenstemmend teken zonder zijn toestemming en zonder geldige reden verbieden. Dit kan de merkhouder doen wanneer uit dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of reputatie van het bekende merk (zie art lid 1 sub c BVIE). In deze Adwords Serie omschrijf ik kort de inhoud van deze begrippen. Verwatering Van afbreuk aan onderscheidend vermogen van een merk (hierna: verwatering) is sprake zodra dit merk minder geschikt wordt om de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven en wordt gebruikt, te identificeren, doordat door het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt ( ) de identiteit van het merk afbrokkelt en aan impact op het publiek inboet. Denk aan het verwoorden van een merknaam tot een soortnaam zoals aspirine voor een pijnstiller en frisbee voor een vliegende schijf. Aantasting Afbreuk aan de reputatie van het merk (hierna: aantasting) doet zich in een situatie waarin het inbreukmakende teken voor producten wordt gebruikt en dit gebruik op een zodanige wijze appelleert aan de zintuigen van het publiek dat de aantrekkingskracht van het merk vermindert. Denk met name aan producten die een kenmerk of kwaliteit bezitten waarvan een negatieve invloed op het imago van het merk kan uitgaan. Ter illustratie: wanneer bedrijf X het teken Boss gebruikt voor tabaksproducten, dan kan dit reputatieschade opleveren voor het (mode)merk Hugo Boss. Vanwege de associatie met het ongezonde karakter van tabaksgebruik kan dit de reputatie van het merk aantasten. Meeliften Bij het begrip ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (hierna: meeliften) gaat het om het profijt dat een derde haalt uit het gebruik van het teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het bekende merk. Het is niet nodig dat het merk schade 12

13 ondervindt. Ter illustratie: wanneer Bedrijf Y de handelsnaam Sigarenmagazijn en Sportshop Ajax gebruikt, dan wordt volgens het hof Amsterdam meegelift op de bekendheid van het merk Ajax. Het gaat hier om het merk Ajax dat is gedeponeerd door voetbalclub voor sportgoederen. Het merk Ajax van het voetbalclub is een nogal bekend merk en Bedrijf Y haalt een ongerechtvaardigd voordeel uit de bekendheid van Ajax. Globale beoordeling Of er sprake is van verwatering, aantasting of meeliften moet globaal worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Denk met name aan de grootte van de bekendheid van het merk en de mate waarin het merk onderscheidend vermogen heeft. Bovendien spelen de grootte van de bekendheid en de mate van overeenstemming van de conflicterende merken met het betreffende merk een belangrijke rol. Ook de aard van de mate waarin de betrokken waren en diensten gerelateerd zijn, moet de rechter in zijn beoordeling meenemen. Het HvJ EU merkt het volgende op: hoe groter het onderscheidend vermogen en de bekendheid van het merk zijn, des te gemakkelijker zal een inbreuk kunnen worden vastgesteld. Wat kunnen we van de uitspraken leren? Het is slechts mogelijk om een bekend merk te gebruiken als Adwords, mits er geen sprake is van verwatering, aantasting of meeliften van het merk. Om te beoordelen of er sprake is van verwatering, aantasting of meeliften moet de rechten naar alle relevante omstandigheden van het concrete geval bekijken. 13

14 Deel 5: praktijkvoorbeelden In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). In de delen 2 en 3 heb ik u een beeld gegeven wat wel of niet mag bij het voeren van een aswordscampagne. In deze deel zal ik de regels toelichten aan de hand van een praktijkvoorbeelden. Tempur/Medicomfort-zaak. Medicomfort heeft het merk Tempur als AdWord gebruikt voor de volgende advertentie (zie de afbeelding hierboven). Het Hof is van oordeel dat de herkomstfunctie van het merk Tempur niet wordt aangetast. De normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker moet namelijk weten dat wanneer hij een merknaam in een zoekmachine typt er ook advertenties van derden verschijnen. Bovendien tast de presentatie van de advertentie (zie de afbeelding hierboven) de herkomstfunctie niet aan. Dit blijkt uit het volgende oordeel van het Hof s-gravenhage: v De tekst Toe aan een nieuw matras? is algemeen gesteld en deze kan door iedere aanbieder gebruikt worden; v De tekst maakt duidelijk dat Medicomfort de aanbieder is. Dit blijkt uit de tekst Bestel Medicomfort Matras. Tot 40% goedkoper dan de andere Topmerken! ; v Het hiervoor gegeven citaat geeft ook aan dat het merk Tempur wordt afgezet tegen andere merken. De gemiddelde internetgebruiker weet namelijk in ieder geval dat Tempur een topmerk is; v Het merk Tempur komt niet voor in de advertentie. Een beroep op de investeringsfunctie door Tempur mocht niet baten. Het is namelijk voor de gemiddelde internetgebruiker duidelijk dat de aangeboden waar een alternatief is voor het merk Tempur. Bovendien wordt die waar niet in verband gebracht met het merk Tempur. Daarom is in dit geval geen sprake van afbreuk aan de reputatie (investeringsfunctie) van het merk Tempur. Tot slot toetst het Hof s- Gravenhage aan de voorwaarden van art lid 1 sub c BVIE en komt tot de conclusie dat er geen sprake is van verwatering, aantasting of meeliften. Medicomfort had immers niet hard kunnen maken dat er sprake was van verwatering, aantasting of meeliften. 14

15 Practicomfort-zaak Het ging in deze zaak om het volgende: Bedrijf X is houder van het woordmerk Otolift en het biedt trapliften aan op de Nederlandse markt. Ook Practicomfort doet dit. In 2010 heeft Practicomfort gebruikgemaakt van het merk Otolift als AdWord voor de advertentie (zie de linker afbeelding). Bij een brief van 22 maart 2010 heeft bedrijf X Practicomfort gesommeerd het gebruik van zijn merk als AdWord te staken. Naar aanleiding daarvan heeft Practicomfort het AdWord-gebruik gestaakt. Bedrijf X heeft drie jaar later geconstateerd dat Practicomfort opnieuw gebruikmaakte van zijn merk als AdWord om de eigen producten te promoten. Echter, Practicomfort heeft de advertentie veranderd (zie de rechter afbeelding). De rechtbank is bij de eerste advertentie van oordeel dat de gemiddelde internetgebruiker kan denken dat de door Practicomfort in de advertentie aangeboden trapliften afkomstig zijn van bedrijf X of een gelieerde onderneming. Hieruit volgt dat de herkomstfunctie in het geding is. Bovendien is de rechtbank bij de tweede advertentie van oordeel dat deze advertentie vaag blijft over de herkomst van de aangeboden trapliften: De tekst van de advertentie bevat immers slechts generieke aanduidingen van trapliften, die duiden op trapliften van zowel bedrijf X als trapliften van derden. Verder maakt deze advertentie op geen enkele wijze duidelijk dat Practicomfort geen trapliften van bedrijf X verhandelt, maar daarvoor een alternatief biedt in vorm van trapliften door derden.volgens de rechtbank brengt ook de tweede advertentie met zich mee dat de herkomstfunctie in het geding is. De uitspraak van de rechtbank lijkt mij juist, omdat de eerste advertentie ook de indruk wekt dat er een band is tussen bedrijf X en Practicomfort. Dit blijkt uit de volgende tekst: Otolift vind [sic] u op Traflift.nl. Bovendien geeft de tweede advertentie mij niet de indruk dat Practicomfort de aanbieder is van trapliften. 15

16 SEB/Philips-zaak In de SEB/Philips-zaak heeft Philips de woordmerken Tefal en Actifry gebruikt als AdWords voor zijn advertentie. Wanneer de trefwoorden Tefal Actifry werden ingevoerd op de zoekpagina van Google dan verscheen de advertentie van afbeelding 1 in de gesponsorde zoekresultaten. Wanneer de trefwoorden Actifry friteuse werden ingevoerd, verscheen de advertentie van afbeelding 2 in de gesponsorde zoekresultaten. De rechtbank komt tot de conclusie dat de herkomstfunctie noch de investeringsfunctie in het geding is. De wijze waarop de advertenties zijn gepresenteerd, geeft namelijk duidelijk aan van welke partij het product afkomstig is. Bovendien zijn deze advertenties niet zo vaag dat het voor de gemiddelde internetgebruiker onduidelijk is om vast te stellen wie het product aanbiedt. Verder identificeert de gemiddelde internetgebruiker de aangeboden producten als een product van een ander dan die van de merkhouder (SEB). Daardoor is er sprake van het aanbieden van een alternatief en zullen de producten niet in verband worden gebracht met de merkhouder. Dit laatste brengt met zich mee dat er geen sprake is van afbreuk aan de reputatie van het merk. De rechtbank komt tot conclusie dat er in dit geval geen sprake is van verwatering, aantasting of meeliften. Dit heeft SEB niet voldoende bewezen in deze zaak. 16

17 Deel 6: Checklist Adwords. In de Adwords Checklist leg ik uit wat wel of niet mag bij het gebruiken van andermans merk(en) als Adword(s). Hieronder vindt u een samenvatting van de Adwords Checklist. Ik heb mijn persoonlijk checklist Adwords bij deze samenvatting toegevoegd. Ik hoor graag wat u ervan vindt. Adwords programma Het AdWords-programma heeft als doel inkomsten te generen voor Google. De adverteerder kan namelijk een of meerdere trefwoorden inkopen bij Google. De adverteerder moet de woorden selecteren die ervoor zorgen dat zijn advertentie zal verschijnen als internetgebruiker die woorden in de zoekmachine intikt. Met het adwords programma kunt u zorgen dat uw advertentie verschijnt bij de gesponsorde links in de zoekresultaten van google. Refererend merkgebruik Uit de arresten van het HvJ EU moet bij de beoordeling of er sprake is van refererend merkgebruik, alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. De rechter moet naar de globale presentatie van het product. Daarbij moet hij beoordelen of het merkgebruik in overeenstemming is met het eerlijk handelsgebruik. Merkinbreuk Om te beoordelen of het al dan niet toegestaan is om andermans merk(en) als Adword(s) te gebruiken moet er gekeken worden of de herkomstfunctie en/of de investeringsfunctie van het merk wordt aangetast. De reclamefunctie speelt hierin geen rol. Druk hier voor meer informatie. Het is slechts mogelijk om een bekend merk te gebruiken als Adwords, mits er geen sprake is van verwatering, aantasting of meeliften van het merk. Om te beoordelen of er sprake is van verwatering, aantasting of meeliften moet de rechten naar alle relevante omstandigheden van het concrete geval bekijken. Druk hier voor meer informatie. Wat kunnen we leren van de uitspraken? Hoewel de uitspraken van het HvJ EU veel onduidelijkheid over het gebruik van andermans merk als AdWord wegnemen, blijft het toch lastig om concrete aanwijzingen te geven welke advertenties al dan niet toelaatbaar zijn. Enerzijds mag een adverteerder andermans merk niet als AdWord gebruiken wanneer dit gebruik de indruk wekt dat er een (economische) band is tussen de advertentie en de merkhouder. Twee voorbeelden waarin niet de indruk werd gewekt dat er een economische band was tussen de advertentie en de merkhouder waren: de Tempur/Medicomfort-zaak en de SEB/Philips-zaak. 17

18 De advertentie mag ook niet zo vaag zijn dat het de gemiddelde internetgebruiker moeilijk of onmogelijk gemaakt wordt om te achterhalen wie adverteerder is. Een voorbeeld van een vage AdWords-campagne was de Practicomfort-zaak. Anderzijds kan een merkhouder zich niet verzetten tegen het gebruik van zijn merk als AdWord wanneer dat voor hem leidt tot meer inspanning om zijn reputatie te verbeteren. Zelfs wanneer een aantal (gemiddelde) internetgebruiker voor een alternatief kiest, is verzet door de merkhouder onmogelijk. Het is belangrijk dat de adverteerder de AdWords-campagne niet te algemeen opstelt (zie bijvoorbeeld de Practicomfort-zaak). Bovendien moet in de advertentie duidelijk aangegeven worden wie de aanbieder is van de advertentie (zie de SEB/Philips-zaak). Een adverteerder doet er goed aan om te voorkomen dat hij andermans merk in zijn advertentie gebruikt (zie bijvoorbeeld de Practicomfort-zaak). Concrete aanwijzingen? Hierboven heb ik al aangegeven dat het moeilijk is om concrete aanwijzingen te geven wat wel of niet toelaatbaar is bij het voeren van een Adwords-campagne. Hieronder geef ik u mijn checklist voor het beoordelen of een Adwords-campagne al dan niet toelaat baar is. Deze checklist is niet gezaghebbend, maar het is mijn persoonlijke checklist. Het is bedoeld om u een beeld te geven welke vragen belangrijk zijn bij het onderzoeken of een Adwords-campagne al dan niet toelaatbaar is. Aanvullingen en opmerkingen zijn welkome. Ik hoor graag wat u ervan vindt. Checklist v Hoe ziet de Adwords-campagne eruit? Wat is uw eerste indruk? Wat valt op? v Welke Adword wordt gebruikt? Wordt een (bekende) merk gebruikt? v Wat staat vermeld in de URL? Wordt een (bekende) merk gebruikt? v Blijkt uit de Adwords-campagne wie de adverteerder is? Noem de adverteerder zijn naam in de advertentie? v Is de titel van de advertentie specifiek voor deze adverteerder? Of is de titel zo algemeen opgesteld dat deze door iedere adverteerder gebruik zou kunnen worden? v Is het (bekende) merk van de concurrentie vermeld in de advertentie? Worden de producten van de adverteerder in Adwords-campagne vergeleken met de producten van de concurrent? 18