De veilige haven van een werkgever

Transcriptie

1 De veilige haven van een werkgever Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst in het bijzonder de functie, de arbeidslocatie en het loon Naam: Ayda Koç ANR: Opleiding: Master Recht & Management Accent Arbeid Datum: 25 juli 2012 Scriptiecoördinator: Dhr. A.D.M. van Rijs Scriptiebegeleider: Dhr. J. van Drongelen Instelling: Universiteit van Tilburg

2 Voorwoord Voorliggend is mijn Masterthesis die ingaat op de mogelijkheden voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te kunnen wijzigen. De thesis is geschreven in het kader van de afsluiting van mijn master Rechtsgeleerdheid met het accentprogramma Arbeid aan de Universiteit van Tilburg. Tijdens het oriënteren naar een onderwerp met betrekking tot arbeidsrecht heb ik mij verdiept in bepaalde vraagstukken. Ik kwam snel tot de conclusie dat er onduidelijkheden bestaan over bepaalde onderdelen van de manier waarop een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden moet worden getoetst. Allereerst wil ik mijn familie bedanken voor de steun en hulp, zonder hen was ik niet zo ver gekomen. Mijn dank gaat daarnaast uit naar Mr. Dr. J. van Drongelen voor de goede begeleiding bij het schrijven van mijn masterthesis. Mede dankzij zijn geschreven boeken en adviezen werd het onderwerp voor mij duidelijker en uitdagender om een goed resultaat op te leveren. Mr. A.D.M. van Rijs wil ik ook bedanken voor het beoordelen van mijn masterthesis. Dan rest mij u alleen nog veel plezier te wensen met het lezen van hiervan. Ayda Koç 25 juli 2012 Pagina 2

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Het juridische kader van de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst Inleiding De institutionele leer en de contractuele leer Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:613 BW Inleiding Het geldigheidsvereiste Schriftelijkheidseis Arbeidsvoorwaarde Zwaarwichtig werkgeversbelang Redelijkheid en billijkheid Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:611 BW Inleiding Geldigheidsvereiste Van der Lely/Taxi Hofman arrest Stoof/Mammoet arrest Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW Inleiding Geldigheidsvereiste Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:248 BW Inleiding Het bereik van de artikelen Deelconclusie Eenzijdige wijziging van de functie, de arbeidslocatie en het loon Functie Functiewijziging op grond van artikel 7:611 BW Pagina 3

4 3.1.2 Functiewijziging op grond van artikel 7:613 BW Functiewijziging op grond van artikel 6:258 BW Arbeidslocatie Wijziging van de arbeidslocatie op grond van artikel 7:611 BW Wijziging van de arbeidslocatie op grond van artikel 7:613 BW Wijziging van de arbeidslocatie op grond van artikel 6:258 BW Loon Wijziging van het loon op grond van artikel 7:611 BW Wijziging van het loon op grond van artikel 7:613 BW Wijziging van het loon op grond van artikel 6:258 BW Deelconclusie Rechtsvergelijking met België Het ius variandi Wijziging arbeidsvoorwaarden krachtens te goede trouw Eenzijdige wijziging essentiële arbeidsvoorwaarden Deelconclusie Conclusie Literatuurlijst Pagina 4

5 1. Inleiding Een arbeidsrechtelijk kernbegrip flexibilisering van arbeid is een veel besproken onderwerp in Nederland. Door deze flexibilisering kunnen werkgevers adequaat reageren op veranderende omstandigheden op hun afzetmarkten. In arbeidsrechtelijke context wordt daaronder begrepen, de mate waarin een organisatie in staat is om de inzet van werknemers voortdurend aan te passen aan steeds veranderende eisen die worden gesteld door de omgeving en vanuit verschillende werkprocessen. 1 Het gevolg van flexibilisering is dat de rechtsverhouding (relatie) tussen de werkgevers en werknemers aan veranderingen onderhevig is. De rechtsverhouding die tussen de werknemer en werkgever wordt vastgesteld in een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW kan op individueel niveau gewijzigd worden, omdat omstandigheden kunnen voorkomen die tijdens de looptijd van een arbeidsovereenkomst aan ontwikkelingen onderhevig zijn. 2 Die ontwikkelingen zorgen dan voor een wijziging van de arbeidsovereenkomst waardoor ook de rechtsverhouding tussen de werknemer en de werkgever wijzigt. Als gevolg van het bovenstaande kan het voor de onderneming voordelig en zelfs noodzakelijk zijn wanneer een werkgever de inhoud van de arbeidsovereenkomsten kan aanpassen aan de veranderde omstandigheden. Aan de werknemerszijde kan meer flexibiliteit op bezwaren stuiten wanneer werknemers de arbeid moeten combineren met andere verantwoordelijkheden. 3 Er is dus sprake van een belangentegenstelling tussen werkgever enerzijds en de belangen van werknemers anderzijds. De werkgever heeft hulpmiddelen nodig om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te kunnen wijzigen. Daarbij komt hij een aantal juridische problemen tegen. Het uitgangspunt voor het wijzigen van de arbeidsovereenkomst is, dat de instemming van de werknemer en de werkgever is vereist. 4 De afspraken die in een arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen zijn bindend en mogen niet eenzijdig door één van de contractspartijen worden gewijzigd. Echter de partijen zijn vrij om de inhoud van een arbeidsovereenkomst zelf te bepalen. 5 Daarnaast blijkt het wijzigen van de arbeidsovereenkomst een ingewikkeld leerstuk te zijn, omdat niet altijd duidelijk is onder welke omstandigheden het wijzigen van de arbeidsovereenkomst toch mogelijk is. 6 De vragen die vervolgens op kunnen komen zijn: (1) welke mogelijkheden heeft de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, (2) hoe moet hij in de arbeidsovereenkomst zijn behoefte tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst regelen. (3) Hoe gaat de rechtelijke macht hiermee om? Het is van belang om te onderzoeken welke mogelijkheden tot wijziging van de arbeidsovereenkomst beschikbaar zijn voor de werkgever, namelijk de vraag in hoeverre de werkgever de ruimte beschikt om de arbeidsvoorwaarden aan te passen aan de veranderende behoeften in het belang van de onderneming. De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat, luidt dan ook als volgt: 1 Gundt 2009, p Bungener 2008, p Gundt 2009, p Bungener 2008, p. 5. Pagina 5

6 Onder welke omstandigheden beschikt de werkgever over ruimte om de arbeidsvoorwaarden, en meer specifiek de functie, de arbeidslocatie en het loon aan te passen aan de veranderende behoeften in het belang van de onderneming? Het doel van dit onderzoek is om een overzicht te geven van de geldende wet- en regelgeving met betrekking tot de mogelijkheden tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Naast het geven van een overzicht van wet- en regelgeving wordt door middel van een nauwkeurige en kritische analyse inzicht verkregen op de mogelijkheden tot wijziging van de arbeidsovereenkomst zoals deze juridisch mogelijk zijn. Dit onderzoek behoort te beginnen met duidelijkheid te scheppen over het juridische kader van de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op de wettelijke bepalingen, die het Nederlands arbeidsrecht de werkgever biedt om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te kunnen wijzigen. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht in hoeverre de werkgever de mogelijkheid heeft om de functie, de arbeidslocatie en het loon van de werknemers op grond van de wettelijke bepalingen, die in hoofdstuk 2 staan beschreven, te wijzigen. In kaart wordt gebracht in hoeverre de wettelijke bepalingen van hoofdstuk 2 in de literatuur als rechtsgrondslag voor een wijziging van de lonen, functie en arbeidslocatie worden gebruikt. In hoofdstuk 4 wordt een rechtsvergelijking met het Belgisch recht gemaakt. Tot slot volgt een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de probleemstelling. Pagina 6

7 2. Het juridische kader van de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst 2.1 Inleiding De werkgever en de werknemer komen bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden (zoals functie, salaris, arbeidslocatie en arbeidstijden) overeen op grond van artikel 7:610 BW, waaronder de werknemer, met instemming van de werkgever zich verbindt arbeid te verrichten. 7 Soms bestaat de behoefte voor de werkgever om de overeengekomen arbeidsvoorwaarden te wijzigen, dit hangt in sommige gevallen samen met de behoefte aan flexibiliteit binnen de onderneming. De werkgever is soms noodgedwongen tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld wegens de slechte financiële toestand van de organisatie. Om meer inzicht te krijgen over de toelaatbaarheid voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, moet allereerst worden onderzocht welke rechtsgrondslagen het Nederlands arbeidsrecht daarvan in het algemeen kent. Het uitgangspunt is dat de overeengekomen arbeidsvoorwaarden in een contract nageleefd dienen te worden. Hier geldt: afspraak is afspraak. In de regel zullen de werkgever en de werknemer op grond van contractvrijheid trachten de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Het uitgangspunt voor het wijzigen van de arbeidsovereenkomst is, dat de instemming van de werknemer en de werkgever wordt vereist. Dit onderzoek richt zich op het eenzijdig wijzigen van de arbeidsovereenkomst. De situatie waarin de werknemer instemt met de wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt buiten beschouwing gelaten. Het Nederlands arbeidsrecht kent een aantal wettelijke bepalingen met betrekking tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst zonder dat de instemming van de betrokken werknemer wordt vereist. Deze zijn: het eenzijdige wijzigingsbeding conform artikel 7:613 BW, het goed werkgeverschap, respectievelijk goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, artikel 6:248 BW redelijkheid en billijkheid en artikel 6:258 BW. Alvorens in te gaan op deze bepalingen, is het van belang om eerst een korte beschrijving te geven over de twee verschillende theorieën in de literatuur, de institutionele leer en de contractuele leer. In de discussie over het eenzijdig wijzigen van de arbeidsovereenkomst wordt vaak verwezen naar het onderscheid tussen de contractuele leer en de institutionele leer. Ook zijn deze twee stromingen van belang bij het beantwoorden op de vraag of de werkgever is toegestaan om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. 7 Loonstra en Zondag 2008, p Pagina 7

8 2.2 De institutionele leer en de contractuele leer Bij de beoordeling van arbeidsrechtelijke vraagstukken, bijvoorbeeld over de bevoegdheid van de werkgever tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst kan men vaak vanuit twee theoretische grondslagen redeneren: de contractuele en de institutionele theorie. Volgens de contracttheorie is de inhoud van het tussen partijen afgesloten schriftelijke contract bepalend voor de uitleg van de contractuele verhouding en dus ook bepalend voor het oordeel of de werkgever de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen. 8 Het afgesloten schriftelijke contract wordt als uitgangspunt genomen. Indien in het contract de bevoegdheid tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst niet is opgenomen, dan heeft de werkgever geen mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te wijzigen. Mocht de werkgever gebruik willen maken van deze bevoegdheid, dan moet dit in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. 9 De contractuele theorie kan worden omschreven als een primair klassiek civilistische benadering die het contract sterk bepalend wil laten zijn voor de arbeidsverhouding. 10 De institutionele theorie daarentegen, gaat ervan uit dat de inhoud van de tussen partijen afgesproken schriftelijke arbeidsovereenkomst niet alomvattend is. 11 Deze theorie legt de nadruk op het feit dat een werknemer onderdeel wordt van een samenwerkingsverband, de onderneming en dat de arbeidsverhouding daaraan zonodig dient te kunnen worden aangepast. 12 Van der Heijden meent dat met de institutionele theorie gedoeld wordt op het feit dat het arbeidscontract slechts een relatieve factor is, omdat de werknemer met het aangaan van een arbeidsovereenkomst in heel veel gevallen toetreedt tot een arbeidsorganisatie waar meerdere mensen deel van uitmaken, welke organisatie op haar beurt weer onderdeel uitmaakt van een voortdurend in beweging zijnde samenleving. De werknemer treedt door het aangaan van een arbeidsovereenkomst toe tot een institutie als de arbeidsorganisatie hetgeen per definitie met zich brengt, dat hij zich dient aan te passen aan de veranderende omstandigheden, waaraan de arbeidsorganisatie nu eenmaal is blootgesteld. Van der Heijden legt de nadruk op de flexibiliteit die een werknemer moet hebben. Een werknemer dient zich aan te passen aan de veranderende omstandigheden van de arbeidsorganisatie. 13 Volgens Bungener moet een werknemer wel rekening houden met de veranderende omstandigheden van de arbeidsorganisatie, maar moet zich niet per definitie aanpassen aan die veranderende omstandigheden. De werkgever en de werknemer dienen rekening te houden met elkaars belangen en zo tot een middenweg zien te komen. Het is ook van belang om rekening te houden met de afspraken die in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, de afspraken waaraan partijen zich door middel van instemming hebben gebonden. Dit is van belang omdat de opgenomen afspraken negatieve gevolgen met zich mee kan brengen bij een verandering binnen een organisatie. Het zou niet zo mogen zijn dat de 8 Jellinghaus 2003, p Van Slooten 2005, p Rauws, Van Oevelen en van Puyvelde 2005, p Jellinghaus 2003, p Asser 2008, p Van der Heijden 1999, p. 54. Pagina 8

9 werkgever te snel de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan wijzigen. Indien hier geen rekening mee wordt gehouden wordt tekort gedaan aan de waarde die de overeenkomst heeft. 14 Ik sluit me bij de opvatting van Bungener aan. Mijns inziens dient een werknemer zich wel aan te passen aan de veranderende omstandigheden binnen de organisatie, met de voorwaarde dat het belang van de werknemer niet geschaad wordt. 2.3 Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:613 BW Inleiding Een eerste mogelijkheid voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, is het opnemen van een beding zoals genoemd in artikel 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het eenzijdig wijzigingsbeding in ieder geval is bedoeld om voor groepen werknemers wijzigingen in te voeren. 15 De wettelijke bepaling dateert van Tot 1998 was het voor de werkgever eenvoudiger om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Met het wetsvoorstel werd beoogd de eenzijdige wijziging door werkgevers terug te dringen. 16 Tot de wetswijziging hield het beding in, dat de werkgever de bevoegdheid had om in de toekomst de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, dus zonder dat hij daarvoor de instemming van de werknemer nodig had. Dit werd door de wetgever onwenselijk geacht. Om die reden werd artikel 7:613 BW gewijzigd. De wens van de wetgever was om de werknemer een positie te verschaffen die steviger is dan de positie die door de rechtspraak was gecreëerd. Men wil een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden bieden. Het beschermingselement komt tot uitdrukking in het uitgangspunt van regeling, namelijk dat eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden in beginsel niet mogelijk is. 17 Op grond van artikel 7:613 BW kan de werkgever zich alleen op een eenzijdig wijzigingsbeding beroepen als dat beding schriftelijk is overeengekomen. Deze eis is opgenomen uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid. 18 In het oorspronkelijke wetsvoorstel was in artikel 7:613 BW een lid 2 opgenomen dat luidde: De werkgever wordt vermoed een zodanig zwaarwichtig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst, dan wel een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad. De memorie van toelichting onderstreept de grote maatschappelijke betekenis van de cao, vandaar dat de regering invoering beoogde van een rechtsvermoeden dat de werkgever bij een uit de cao volgende wijziging steeds een zwaarwichtig belang heef. 19 De werknemer zou zich daartegen kunnen verzetten als naar redelijkheid en billijkheid de toepassing van de nieuwe regeling voor hem onaanvaardbaar zou zijn. Ook als de werkgever met de ondernemingsraad een akkoord heeft gesloten over de arbeidsvoorwaarden, zou 14 Bungener 2009, paragraaf Van Slooten 1999, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr De Wolff 2007, p Zie ook: Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 23. Pagina 9

10 zijn voldaan aan het vermoeden van een zwaarwichtig belang bij een eventueel daaruit voortvloeiende wijziging, aldus aanvankelijk de memorie van toelichting bij artikel 7:613 BW. Ook dan zou de werknemer zich slechts tegen wijziging kunnen verzetten als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar zou zijn. Omdat het akkoord met de ondernemingsraad minder gewicht in de schaal legt dan een cao zou in zo n geval echter het vermoeden van een zwaarwichtig belang minder sterk zijn. 20 In de loop van de wetsbehandeling diende de minister een nota van wijziging in, waardoor het tweede lid werd geschrapt en de aanvankelijke verwijzing naar een collectieve regeling in de uiteindelijke wettekst verdween. Deze zou in feite overbodig zijn volgens de minister. 21 Het huidige artikel luidt nu als volgt: "De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken". Op grond van dit artikel kan de werkgever slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden aan te passen aan veranderende omstandigheden, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. 22 De werknemer komt bescherming toe door het feit dat de werkgever een zwaarwichtig belang dient te hebben. Echter is enkel een zwaarwichtig belang niet voldoende om een wijziging door te voeren. De werkgever dient daarnaast een redelijkheidstoets aan te leggen om te bepalen of zijn zwaarwichtig belang ertoe leidt dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 23 Er zal dus steeds een belangenafweging moeten plaatsvinden om vast te stellen welk belang het zwaarst weegt. Bij een zwaarwichtig belang valt te denken aan bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden (een reorganisatie daaronder begrepen) en met name de situatie dat de werkgever in grote financiële mogelijkheden verkeert. 24 De werkgever moet kunnen aantonen dat daarvan sprake is en het moet om een objectief bepaalbare reden gaan. In paragraaf wordt hierop nader ingegaan. Het belang van een onderneming speelt mee en daarin kan een rechtvaardiging bestaan om eenzijdig een wijziging aan te brengen in de contractuele afspraken. Het eenzijdig wijzigingsbeding is een praktisch 20 De Wolff 2007, p Zie ook: Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p De Wolff 2007, p Zie ook: Kamerstukken II 1995/96, , nr Gundt 2009, p Bungener 2008, p Levelt-Iseger 2009, p. 36. Pagina 10

11 instrument om dynamiek in een organisatie te behouden, een sturingsinstrument, begrensd door de redelijkheid. 25 Eenzijdige afwijkingen van de contractinhoud werden volgens Baltussen voornamelijk getoetst aan de redelijkheidsnorm van artikel 6:248 lid Redelijkheid en billijkheid kunnen onder omstandigheden met zich brengen dat de werknemer niet gebonden is aan het wijzigingsbeding, hetgeen de werknemer in het algemeen zal moeten aantonen. 27 Bij de invoering van artikel 7:613 BW stond het uitgangspunt van de gebondenheid aan het contract nog voorop. 28 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 7:613 BW vooral bedoeld is om flexibiliteit te verzekeren indien de werkgever arbeidsvoorwaarden (opnieuw) moet ordenen. Het beding geeft de werkgever de mogelijkheid om in meer dan één arbeidsovereenkomst tegelijk dezelfde aanpassing voor te nemen teneinde te kunnen reageren op ontwikkelingen binnen en buiten de onderneming. 29 Ook al is een oorspronkelijk voorgesteld lid 2 van artikel 7:613 BW, inhoudende dat het zwaarwegend belang vermoed werd aanwezig te zijn wanneer de wijziging uit de CAO voortvloeide geschrapt Het geldigheidsvereiste Artikel 7:613 BW stelt een aantal eisen aan het wijzigingsbeding. Aan deze vereisten moet zijn voldaan, wil de werkgever een geslaagd beroep doen op artikel 7:613 BW. Het eerste vereiste is, dat een wijzigingsbeding schriftelijk moet zijn bedongen. Als tweede eis stelt artikel 7:613 BW dat een wijzigingsbeding slechts betrekking kan hebben op een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde. Verder stelt artikel 7:613 BW dat de werkgever bij de eenzijdige wijziging een zwaarwichtig belang moet hebben. Als laatste stelt artikel 7:613 BW dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In deze subparagraaf worden deze eisen inhoudelijk toegelicht Schriftelijkheidseis Het eerste aspect zijn de formele eisen die artikel 7:613 BW bevat. Het gaat dan met name om de vraag waar een eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk moet zijn bedongen. De eenzijdige wijzigingsbevoegdheid moet van tevoren schriftelijk zijn bedongen. De eis dat een wijzigingsbeding schriftelijk moet zijn overeengekomen, is pas bij amendement in de wettekst ingevoegd. Het grote discussiepunt is de vraag waar dit beding schriftelijk moet worden overeengekomen. Uit de uiteindelijke wettekst blijkt wel het schriftelijkheidsvereiste, maar niet dat het wijzigingsbeding moet worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De wettekst zelf geeft geen uitsluitsel over de beoogde interpretatie. 30 Uit de parlementaire behandeling wordt duidelijk dat het beding in de individuele arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen. De werkgever heeft uitsluitend op basis van een 25 A.F. Bungener 2008, p Baltussen 2000, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Gundt 2009, p. 28. Pagina 11

12 overeengekomen bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om eenzijdig een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden te mogen wijzigen. 31 Hierdoor is bijvoorbeeld onduidelijk of een eenzijdig wijzigingsbeding kan worden opgenomen in een reglement. De voorzieningenrechter te Gouda achtte een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in een reglement rechtsgeldig. Het wijzigingsbeding was in deze zaak opgenomen in een lease-autoregeling. 32 Echter wordt ook aangenomen dat het als schriftelijk overeengekomen geldt, als het bijvoorbeeld voorkomt in een in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerde CAO en in een op de arbeidsovereenkomst toepasselijk statuut of personeelsreglement. 33 Er zijn in de jurisprudentie geen uitspraken te vinden, waarin de geldigheid wordt betwist van een wijzigingsbeding dat deel uitmaakt van een CAO. De argumenten vóór geldigheid van een wijzigingsbeding in een CAO kunnen als volgt worden weergegeven. Het eerste argument is dat de wettekst slechts spreekt van een schriftelijk beding. 34 Aangezien een CAO ook schriftelijk wordt overeengekomen voldoet een wijzigingsbeding in de CAO aan de eis van schriftelijkheid. Zondag stelt dat de context van het eenzijdige wijzigingsbeding in het medezeggenschapsrecht moet worden gezocht. Hieruit leidt hij af, dat dit een argument is vóór het accepteren van een beding in een CAO als schriftelijk overeengekomen in de zin van artikel 7:613 BW. 35 Tegenover hen staat Van Slooten. Volgens Van Slooten voldoet een wijzigingsbeding in een CAO niet aan de eisen van artikel 7:613 BW. Hij erkent dat dit niet duidelijk uit de tekst van artikel 7:613 BW zelf blijkt. De bedoeling wordt echter zijns inziens uit de toelichting op het amendement 36 zonder meer duidelijk. In het amendement wordt duidelijk gesproken over in de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen bedingen. Hieruit leidt hij af dat een eenzijdig wijzigingsbeding uitsluitend in de individuele arbeidsovereenkomst zelf kan worden opgenomen. 37 Vanwege het schriftelijke karakter van de CAO en haar hogere orde ten opzichte van de individuele arbeidsovereenkomst is Gundt van mening dat een wijzigingsbeding dat bij CAO is overeengekomen geldig moet worden geacht, mits gegarandeerd wordt dat de werknemer kennis kan nemen van het bestaan van het beding. Zijns inziens moet een vakbond geacht worden een zodanige onderhandelingspositie te bekleden dat hij in staat is om veilig te stellen dat een wijzigingsbeding de balans tussen flexibiliteit voor de werkgever en zekerheid voor de werknemer in voldoende mate waarborgt. Volgens hem mag een wijzigingsbeding dat voortvloeit uit een regeling die met instemming van de ondernemingsraad tot stand is gekomen, niet geldig worden geacht. De ondernemingsraad heeft in het Nederlandse recht geen zeggenschap over individuele arbeidsovereenkomsten Kamerstukken II 1996/97, , nr. 9, p Ktr. Gouda 28 september 2006 RAR 2007/8. 33 Haarlem 13 februari 2008, LJN BC Jellinghaus 2003, p Gundt 2009, p Kamerstukken II, 1996/97, , nr Gundt, 2009, p Gundt 2009, p. 30. Pagina 12

13 2.3.3 Arbeidsvoorwaarde Volgens artikel 7:613 BW moet een wijziging betrekking hebben op een arbeidsvoorwaarde. Het is niet duidelijk wat daarmee bedoeld wordt. Voor de vraag of eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden mogelijk is, moet allereerst worden onderzocht of inderdaad sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Zo ziet bijvoorbeeld het instructierecht wat de werkgever toekomt op grond van artikel 7:660 BW niet op de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, maar op voorschriften die de werkgever mag uitvaardigen waaraan de werknemers zich bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dienen te houden. Het gaat hierbij met name om voorschriften die bijvoorbeeld betrekking hebben op controlevoorschriften bij ziekte, kledingvoorschriften, rookvoorschriften etc. Ordevoorschriften als zodanig zijn geen arbeidsvoorwaarden. Artikel 7:660 BW gaat slechts om nadere uitwerking van de verhouding in dienst van. 39 De wetsgeschiedenis van artikel 7:613 BW verschaft hierover geen duidelijkheid. Tijdens de parlementaire behandeling komt de vraag of het eenzijdige wijzigingsbeding ziet op primaire, secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarden niet expliciet aan de orde. Wel blijkt uit de stukken dat met name wordt gedacht aan secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. 40 Het begrip arbeidsvoorwaarden is niet scherp omschreven in de wet en jurisprudentie. In de literatuur worden verschillende definities gehanteerd voor het begrip arbeidsvoorwaarden. Fase en van Drongelen geven aan dat het bij arbeidsvoorwaarden gaat om lonen, premies en toeslagen van allerlei aard, arbeidsduur, vakantie en verlof, voorschriften over het sluiten en beëindigen van arbeidsovereenkomsten, scholing van werknemers danwel afspraken die daarvoor rechtstreeks van belang zijn. 41 De SER definieert arbeidsvoorwaarden als het samenspel van rechten en plichten van werkgever en werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van arbeid in loondienst. 42 Daarbij wordt er vanuit gegaan dat de arbeidsduur, loonhoogte, vakantieduur en pensioenvoorzieningen tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoren. Volgens de Raad zijn secundaire voorwaarden alle nadere uitwerkingen, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen en vakantieperiodes. 43 Mijns inziens is deze definitie te ruim geformuleerd. Want onder het begrip plichten zou immers ook het bovengenoemde instructierecht kunnen vallen, terwijl artikel 7:660 BW juist niet toeziet op arbeidsvoorwaarden. Voor een juiste toepassing van artikel 7:613 BW is het van belang dat de wetgever of de rechtspraak van een eenduidige definitie van het begrip arbeidsvoorwaarden zou moeten voorzien. In de jurisprudentie wordt vaak aangegeven welke arbeidsvoorwaarden gewijzigd worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat het loon alsmede toeslagen, vergoedingen als arbeidsvoorwaarde worden aangemerkt. Het loon wordt daarbij als primaire arbeidsvoorwaarden aangemerkt, toeslagen en vergoedingen worden als secundaire arbeidsvoorwaarden beschouwd. 44 Ook de arbeidsduur wordt door de 39 Schop 2007, p Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p Fase & van Drongelen 2004, p SER advies 94/06, p SER advies 94/06, p HR 3 juni 2005, JAR 2005/173, Ktr. Deventer 15 juni 2000, JAR 2000/226. Pagina 13

14 Hoge Raad als primaire arbeidsvoorwaarde aangemerkt. 45 Indien tussen de werkgever en de werknemer expliciete afspraken op initiatief van de werknemer omtrent andere onderwerpen zijn gemaakt, worden deze ook als arbeidsvoorwaarden beschouwd. 46 Er zijn veel voorbeelden in de rechtspraak. Onder andere wordt de functie 47, de arbeidstijden 48, de reiskostenregeling 49, pensioenregeling 50, overwerkvergoeding 51, en eindejaarsuitkering 52, welke onder het loon vallen, beschouwd als een arbeidsvoorwaarde. Tevens wordt ook de toestemming van de werkgever om nevenwerkzaamheden te verrichten beschouwd als een arbeidsvoorwaarde. 53 Arbeidsvoorwaarden kunnen in diverse categorieën worden onderverdeeld. Meestal wordt het onderscheid tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden gehanteerd. Dit onderscheid is het meest gebruikelijk en zal in deze scriptie besproken worden. Zoals eerder vermeld gaat de SER er vanuit dat de arbeidsduur, loonhoogte, vakantieduur en pensioenvoorzieningen tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoren. Uit jurisprudentie blijkt dat de arbeidsduur uitdrukkelijk gekenmerkt wordt als primaire arbeidsvoorwaarde. 54 De wet kent echter het verschil tussen primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden niet. Het maken van dit onderscheid kan toch van belang zijn. Hierbij valt te denken dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het wijzigen van primaire arbeidsvoorwaarden in vergelijking met secundaire arbeidsvoorwaarden. Primaire arbeidsvoorwaarden zouden immers essentiële bestanddelen vormen van een arbeidsovereenkomst. 55 Deze opvatting ligt in de lijn van het arrest uit De Hoge Raad wees in dit arrest erop dat een werkgever, in het bijzonder waar het essentiële arbeidsvoorwaarden betreft, zeer terughoudend en niet te lichtvaardig gebruik mag maken van zijn wijzigingsbevoegdheid. 56 Tot de secundaire arbeidsvoorwaarden worden in het algemeen gerekend nadere uitwerkingen, preciseringen en detailleringen van de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen en vakantieperiode. 57 In de rechtspraak worden onder andere de bijdrageregeling ziektekosten 58, reiskostenvergoeding 59 en de onkostenvergoeding en de regeling tegemoetkoming premies ziektekosten 60 gekwalificeerd als secundaire arbeidsvoorwaarden. 45 HR 11 februari 2000, JAR 2000/ Gundt 2009, p HR 11 juli 2008, LJN BD1847 (Stoof/Mammoet arrest), HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman arrest) en Vzr. Ktr. Haarlem 10 maart 2008, JAR 2008/ Rb. s-gravenhage 1 maart 2007, LJN BA3847 en JAR 2007/ Ktr. Arnhem 28 april 2008, LJN BD Ktr. Gouda 16 november 2006, JAR 2007/ Ktr. Assen 30 oktober 2006, LJN AZ Rb. Rotterdam 9 mei 2006, LJN AX Hof Amsterdam 12 juli 2007, JAR 2008/9 en Ktr. Alkmaar 24 maart 2009, LJN BH Ktr. Rotterdam 13 november 2006, LJN AZ2887 en HR 11 februari 2000, LJN AA Zie bijvoorbeeld Jellinghaus 2003, p HR 8 februari 1984, NJ 1985, 19 en zie ook Zondag 2001, p Jellinghaus 2003, p Rb. s-gravenhage 1 mei 2007, LJN BA Ktr. Hilversum 11 augustus 2004, JAR 2004/ Ktr. Almelo 27 maart 2007, LJN BA2845. Pagina 14

15 2.3.4 Zwaarwichtig werkgeversbelang De derde eis die artikel 7:613 BW aan het wijzigingsbeding stelt, is de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang. Hierbij moet de vraag gesteld worden wanneer de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid moet wijken. Zoals eerder vermeld in paragraaf 2.2 moet bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van het belang van de werkgever terughoudendheid in acht worden genomen. De kwalificatie zwaarwichtig moet voorkomen dat een werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding te makkelijk of lichtvaardig toepast. 61 Van zwaarwichtige omstandigheden wordt gesproken als sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden (een reorganisatie daaronder begrepen), die een wijziging van arbeidsvoorwaarden verplichten. 62 In de literatuur worden ook de technische redenen gerekend tot zwaarwichtige omstandigheden. Samen worden de drie redenen ook wel ETO-redenen genoemd. 63 Bij een zwaarwichtig belang kan tevens gedacht worden aan een situatie dat de werkgever in grote financiële mogelijkheden verkeert 64 en daardoor gedwongen is een onkostenregeling af te schaffen. 65 Er moet dan sprake zijn van een situatie van structurele of langdurige aard en niet van tijdelijke aard. 66 Zoals eerder vermeld moet de zwaarwichtige reden objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat hij de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarden onverkort blijft toepassen. De werkgever moet wel het bestaan van de zwaarwichtige reden aantonen. Uit de literatuur blijkt dat er sprake is van een zwaarwichtig belang indien de ondernemingsraad met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd. 67 Tevens achtte de Kantonrechter te Arnhem dat er sprake was van een zwaarwichtig belang, omdat de ondernemingsraad met de wijziging van een regeling had ingestemd. 68 Echter de Kantonrechter te s- Hertogenbosch hechtte geen waarde aan de omstandigheid dat de ondernemingsraad met de wijziging had ingestemd. De kantonrechter overwoog, dat de instemming van de ondernemingsraad de individuele werknemer niet kon binden. Het ging hierbij om het oordelen over de toelaatbaarheid van de eenzijdige wijziging van een winstdelingsregeling. 69 Uit jurisprudentie blijkt dat een beroep van de werkgever op een wijzigingsbeding de toets van artikel 7:613 BW niet gemakkelijk doorstaat. 70 Een werkgever was voornemens een autokostenvergoeding eenzijdig te beëindigen. Volgens de werkgever is de werknemer op grond van het goed werknemerschap gehouden in te gaan op het voorstel van de werkgever om de autokostenvergoeding af te bouwen. Echter de Kantonrechter te Haarlem overwoog dat de afschaffing van de autokostenvergoeding voor de 61 Gundt 2009, p Levelt-Iseger 2009, p Van Genderen e.a. 2006, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Van Genderen e.a. 2006, p Jellinghaus 2003, p Cremers-Hartman 2007, p Ktr. Arnhem 16 januari 2006, LJN AV Ktr. s-hertogenbosch 8 maart 2007, LJN BA HR 11 juli 2008, LJN BD1847. Pagina 15

16 werknemer financieel zeer nadelig zou uitpakken en dat niet was gebleken dat de werkgever daadwerkelijk financieel voordeel had bij de beëindiging van de autokostenregeling. 71 In de uitspraak van de Kantonrechter te s-hertogenbosch werd geoordeeld over de wijziging van een winstdelingsregeling. Er werd geen zwaarwichtig werkgeversbelang aangenomen. Er was geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging werd geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Er werd overwogen dat er geen noodzaak was, om naast de reeds genomen maatregelen, tevens de winstdelingsregeling aan te passen. In deze uitspraak werd aangenomen dat de winstdelingsregeling voor de werknemer een belangrijke, primaire arbeidsvoorwaarde vormde, die mede de hoogte van zijn inkomen bepaalde. 72 Daartegenover oordeelde de Kantonrechter te Breda dat wel sprake is van een zwaarwichtig werkgeversbelang. De Kantonrechter oordeelde dat de eenzijdige wijziging van de autokostenregeling moest worden bezien in het licht van de al eerder doorgevoerde reorganisaties, kostenreducties en gedwongen ontslagen. Tevens oordeelde de Kantonrechter dat de bedrijfseconomische situatie ook na het treffen van deze maatregelen niet in relevante mate was verbeterd, maar zelfs was verslechterd Redelijkheid en billijkheid De vierde eis die artikel 7:613 BW stelt is, dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het zwaarwichtig belang dat de werkgever bij de wijziging heeft. Bij het beoordelen van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Zo zijn van belang de afgegeven garanties of toezeggingen door de werkgever, de rol van gewekte verwachtingen, de mate van ingrijpendheid van de door te voeren veranderingen ten opzichte van het totale arbeidsvoorwaardenpakket en de verhouding van de door te voeren wijzigingen ten opzichte van die wijzigingen die kort geleden zijn doorgevoerd of nog op de agenda staan. 74 Een ander aspect dat bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging kan worden betrokken, is het type arbeidsvoorwaarde dat wordt gewijzigd. Het maakt uit of een werkgever primaire arbeidsvoorwaarden (loon) of secundaire arbeidsvoorwaarden (reiskostenregeling) wilt wijzigen. In de literatuur wordt gesteld dat uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat het wijzigingsbeding uitsluitend op secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarden betrekking kan hebben. Strikt genomen laat de wettekst echter ook een wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden toe, zodat deze ook conform dit artikel kunnen worden gewijzigd. Dat lijkt ook de meest wenselijke oplossing, aangezien de scheidslijn tussen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden niet kan worden bepaald Ktr. Haarlem 5 december 2007, LJN BC Ktr. s-hertogenbosch 8 maart 2007, LJN BA Ktr. Breda 10 oktober 2007 LJN BB Schop 2007, p Loonstra & Zondag 2008, p Pagina 16

17 De werkgever moet een bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te wijzigen in alle gevallen binnen de grenzen van het goed werkgeverschap uitoefenen. Zoals een wijziging zorgvuldig voorbereiden en overleg voeren met de werknemer bij belangrijke wijzigingen. Voorts kan de werkgever een wijziging van een regeling die al jaren van toepassing is goed motiveren, met name als de wijziging slechts één werknemer of een deel van de werknemers betreft. 76 Een uitspraak waarin de vraag aan de orde was of het belang van een werknemer al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken voor het zwaarwichtig belang dat de werkgever bij de wijziging had, betrof die van de Kantonrechter te Hilversum. 77 De werkgever wilde de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, in die zin dat hij een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst had opgenomen. De werknemer was het niet met de opname van een dergelijk beding eens. De kantonrechter overwoog dat het invoeren van een wijzigingsbeding van belang was dat de werkgever daardoor in de toekomst slagvaardiger kon optreden indien wijziging van de arbeidsvoorwaarden noodzakelijk was. 2.4 Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:611 BW Inleiding Wanneer partijen geen wijzigingsbeding zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, kan onder omstandigheden van een werknemer verlangd worden dat hij instemt met een wijziging, op grond van de criteria van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. 78 Dit artikel biedt de werkgever de mogelijkheid om zonder contractuele grondslag tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan. Dit is tevens aangenomen in de jurisprudentie. Het huidige artikel luidt als volgt: "De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Deze bepaling geeft aan dat de verhouding tussen beide partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Alle omstandigheden die zich kunnen voordoen gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst, zijn niet geregeld in de wet. De norm van artikel 7:611 BW kan daarmee dienen als beoordelingsmaatstaf in die omstandigheden waarvoor geen specifieke voorschriften gelden. 79 Onder het begrip werkgeverschap valt met name een aantal beginselen onder zoals: de gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en de vertrouwensbeginsel. De werkgever dient deze beginselen in acht te nemen bij het nemen van besluiten, waarbij de belangen van de werknemers rechtstreeks zijn gemoeid Van Genderen e.a. 2006, p Ktr. Hilversum 11 augustus 2004, JAR 2004/ Artikel 7:611 BW. 79 Van der Heijden 1999, p. 10 en p Van Genderen e.a. 2006, p. 82. Pagina 17

18 Zo dient hij bijvoorbeeld overleg te voeren met zijn werknemers, alvorens hij een bepaalde regeling wil wijzigen. 81 Er moet eerst overleg worden gepleegd met de werknemer. Door dit overleg wordt er een belangenafweging gemaakt, wat in lijn loopt met het arrest Van der Lely/Taxi Hofman. Dit arrest wordt in paragraaf nader besproken. Hier tegenover staat de verplichting van de werknemer die zich als een goed werknemer dient te gedragen. Het overleg geldt ook voor de werknemer. Deze kan niet meteen het voorstel afwijzen, maar zal eerst moeten bekijken wat voor gevolgen het voorstel heeft voor de werkgever. Uit de jurisprudentie blijkt dat van de werknemer wordt geëist dat deze zich constructief opstelt. Indien een werknemer elke vorm van overleg omtrent een wijzigingsvoorstel afwijst, wordt deze houding door de rechter niet als redelijk beschouwd. 82 De werknemer heeft de verplichting om zijn werk zorgvuldig uit te voeren en integer te zijn. 83 Op grond van dit artikel kan dus een redelijkheidstoets worden toegepast op voorgestelde wijzigingen. De toets van artikel 7:611 BW is door de Hoge Raad toegepast in het arrest Van der Lely/Taxi Hofman. 84 In 2008 in het arrest Stoof/Mammoet 85 heeft de Hoge Raad zich nogmaals uitgesproken over de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. In dit arrest heeft de Hoge Raad de Taxi Hofman criteria uitgewerkt. 86 Deze arresten worden in subparagraaf en nader beschreven Geldigheidsvereiste Artikel 7:611 BW kent als algemene arbeidsrechtelijke redelijkheidexceptie geen formele eisen. Redelijkheid en billijkheid maken als algemeen beginsel van het overeenkomstenrecht in het Nederlandse rechtssysteem altijd deel uit van een overeenkomst. Een beding dat een aanpassing op basis van redelijkheid en billijkheid mogelijk maakt, is dan ook niet nodig. 87 Het goed werkgeverschap kent geen expliciete beperking van zijn toepassingsbereik. Artikel 7:611 BW kan volgens de Hoge Raad 88 als grondslag voor een wijziging dienen indien sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. 89 De functiewijzigingen bij een reorganisatie, wordt de reorganisatie als gewijzigde omstandigheid in de zin van de Taxi Hofman criterium beschouwd. 90 Het niet goed functioneren van de werknemer wordt ook aangemerkt als gewijzigde omstandigheid op het werk. De werkgever kan dan ook een beroep op artikel 7:611 BW doen. Dus de omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de individuele werknemer worden ook als gewijzigde omstandigheden op het werk in de zin van artikel 7:611 BW beschouwd. 91 Een voorbeeld hiervan is het disfunctioneren van een werknemer. 81 Gundt 2009, p Gundt 2009, p Heerma van Voss 2005, p HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en JAR 1998/ HR 11 juli 2008, LJN BD1847, JAR 2008/ De Wolff 2008, p Gundt 2009, p HR 11 juli 2008, LJN BD1847, HR 26 juni 1998, JAR 1998/ Gundt 2009, p Gundt 2009, p Gundt 2009, p. 38. Zie ook Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91. Pagina 18

19 Jellinghaus vindt dat niet alleen de werkplek en de uitvoering van de arbeid onder de term gewijzigde omstandigheden op het werk vallen, maar ook andere interne en externe factoren zoals organisatorische of financiële omstandigheden, waaronder het wijzigen van regelgeving. 92 De Laat verstaat onder de term gewijzigde omstandigheden op het werk de omstandigheden die rechtstreeks verband houden met een individuele werknemer, zoals functie en werkplek. 93 Zo beschrijft Konijn dat functiewijzigingen, overplaatsingen, salariswijzigingen en de wijziging van werktijden op basis van artikel 7:611 BW worden beoordeeld. 94 Volgens Van Slooten moet onder de term gewijzigde omstandigheden op het werk worden begrepen wijzigingen van de functie, de arbeidsduur en het loon. 95 Gundt is van mening dat de literatuur in grote lijnen erover eens is dat de veranderingen van de organisatie of de financiële situatie van de onderneming als gewijzigde omstandigheden op het werk te beschouwen vallen. De invulling van de term gewijzigde omstandigheden op het werk is echter nog verschillend volgens Gundt. 96 Hoe de vereisten van artikel 7:611 BW dienen te worden geïnterpreteerd in het kader van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, zijn nader uitgelegd in het Van der Lely/Taxi Hofman arrest. Dit arrest zal worden besproken in de hiernavolgende subparagraaf Van der Lely/Taxi Hofman arrest De vereisten van artikel 7:611 BW goed werkgeverschap en goed werknemerschap voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst zijn nader uitgelegd in het Van der Lely/Taxi Hofman arrest. 97 Dit arrest is maatgevend. De Hoge Raad heeft de Taxi Hofman criteria herhaald in twee andere arresten, het Midnet Tax arrest 98 en het Drie-S Invest/Mammoet arrest 99. De rechtsregel uit het Van der Lely/Taxi Hofman arrest wordt veelvuldig toegepast in de rechtspraak. Het ging in dit arrest om het volgende. Van der Lely is per 3 maart 1989 in dienst getreden bij Taxi Hofman als voltijd chauffeur/centralist. Hij wordt in februari 1991 arbeidsongeschikt. Na een periode van arbeidsongeschiktheid wegens psychische klachten hervatte hij zijn werkzaamheden. Op eigen verzoek keerde hij terug en werkte 19 uur als administrateur en 6 uur als centralist. De wijziging hiervan was tussen partijen overeengekomen. In september 1993 wordt Van der Lely wederom arbeidsongeschikt en wordt er een ziektewetuitkering toegekend. Ongeveer een maand vóórdat hij wederom arbeidsgeschikt werd verklaard, schrijft Taxi Hofman aan Van der Lely dat het niet meer mogelijk is om op zijn oude functie bij de administratie terug te keren. Hiervoor geeft Taxi Hofman twee redenen. Op de eerste plaats wordt dit werk inmiddels door de dochter van de directeur uitgevoerd. Op de tweede plaats verwacht Taxi Hofman minder werkzaamheden op de administratie. In verband hiermee heeft Taxi Hofman een 92 Jellinghaus 2003, p Gundt 2009, p Konijn 1999, p Zie ook Gundt 2009, p Gundt 2009, p Gundt 2009, p HR 26 juni 1998, JAR 1998/ HR 28 april 2000, NJ 2000, HR 14 november 2003, NJ 2004, 138. Pagina 19

20 aanbod gedaan aan Van der Lely om voor 6 uur per week als centralist werkzaam te zijn en daarnaast 19 uur per week de functie van taxichauffeur te hervatten. Het salaris zou overigens niet worden gewijzigd. Van der Lely heeft dit aanbod van de hand gewezen. Op 25 april 1994 wordt Van der Lely hersteld verklaard. Sinds deze datum heeft Taxi Hofman de loonbetalingen aan Van der Lely gestaakt. Per brief van 10 mei 1994 geeft Van der Lely te kennen dat hij de aangeboden functie niet passend acht. Van der Lely stelt zich beschikbaar om van maandag tot en met vrijdag administratieve werkzaamheden te verrichten en op zaterdag de werkzaamheden als centralist uit te voeren. Op 28 juli 1994 schrijft de huisarts Van der Lely dat hij het werk als chauffeur op de Teletaxi niet wenselijk acht. Taxi Hofman meldt Van der Lely op 16 augustus tot en met 25 augustus 1994 ziek in verband met een operatie aan de arm. Een bedrijfsarts verklaart op 2 september 1994 dat Van der Lely om medische redenen niet geschikt is om als taxichauffeur werkzaam te zijn, maar in principe wel voor de functie als administratief medewerker. Taxi Hofman heeft Van der Lely daarop opgeroepen om per 9 september 1994 te komen werken, conform de afspraak, op de administratie en de telefooncentrale. Na één dag werken heeft Van der Lely dit werk gestaakt en heeft hij zich wederom ziek gemeld. De Hoge Raad oordeelde omtrent dit geschil dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn om zich over en weer als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer moeten gedragen, zoals blijkt uit artikel 7:611 BW. Dit is een belangrijk punt omdat de Hoge Raad zijn beslissing conform het artikel van goed werkgever- en goed werknemerschap neemt. Daarna overweegt de Hoge Raad als volgt: Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met de gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dit betekent dat een werknemer alleen maar mag weigeren wanneer de wijziging niet redelijk is. Uit deze overweging zijn drie beoordelingscriteria te onderscheiden. Deze beoordelingscriteria moeten achtereenvolgens worden doorlopen om te beoordelen of sprake is van een rechtmatige eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst 100 : 1. Er moet getoetst worden of er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. 2. Het voorstel van de werkgever in verband met die gewijzigde omstandigheden moet worden getoetst op redelijkheid. 3. Er zal moeten worden getoetst of van de werknemer in redelijkheid kan worden gevergd dat hij met het redelijke voorstel van de werkgever instemt. Uitgangspunt bij het derde beoordelingscriterium is dat de werknemer in het algemeen positief dient in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever in verband met de gewijzigde omstandigheden op het 100 Jellinghaus 2003, p Pagina 20