Het nieuwe terugneemrecht

Transcriptie

1 Het nieuwe terugneemrecht Artikel 61 van de Faillissementswet na de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen Door R.E. Steenbergen Masterscriptie Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk 2011/2012 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Begeleider: mr. drs. M.R. Kremer Tweede lezer: prof. dr. B.E. Reinhartz R.E. Steenbergen Juli 2012

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 I. Artikel 61 Faillissementswet 1. Algemeen 5 2. Lid 4 van artikel 61 Fw 7 3. De strekking 7 II. Situatie vóór wetswijziging 1. Voorwaarden voor terugname van goederen die zijn voortgesproten uit (weder)belegging Zaaksvervangingsbepaling In geval van koude uitsluiting Het bewijsvoorschrift van lid Vergoedingsrechten 13 III. Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen 1. Algemeen (Verhaals)aansprakelijkheid De beleggingsleer 3.1 Artikel 1:87 lid De gevolgen voor de praktijk Werkelijke verbetering? De beleggingsleer: conclusie 19 1

3 IV. Het gewijzigde artikel 61 Fw 1. Zaaksvervanging van toepassing verklaard Bij de verkrijging 2.1 De vereisten van 1:95 lid 1 BW De geschiedenis van de zaaksvervangingsbepaling van Boek Uitleg van artikel 1:95 lid 1 BW 23 V. Mogelijke oplossingen 1. Inleiding Hof Den Bosch anno De casus Toegepast op het nieuwe terugneemrecht Mogelijkheid I Mogelijkheid II Ontbinding van de huwelijksgemeenschap als oplossing Positie echtgenoten t.o.v. schuldeisers 33 Conclusie 35 Literatuurlijst 38 2

4 Inleiding Het terugneemrecht zoals dat vandaag de dag geldt, stamt al uit tijden van oppermachtige keizers en rechteloze slaven, tijden waarin vrouwen geen zelfstandige rechtspositie hadden maar werden beschouwd als eigendom van hun vader of echtgenoot. Als een getrouwde vrouw zelf iets bezat, dan werd vermoed dit van haar echtgenoot te zijn, tenzij zij het tegendeel kon bewijzen. Zo n twee-en-een-half duizend jaar later is de positie van de vrouw drastisch verbeterd, maar dit vermoeden staat weliswaar vermomd nog steeds in de wet, te weten in artikel 61 van de Faillissementswet (Fw). Dit artikel geeft de vrouw het recht om haar eigen goederen terug te nemen uit de faillissementsboedel van haar failliete echtgenoot, mits zij op de voorgeschreven manier kan bewijzen dat deze goederen daadwerkelijk van haarzelf zijn. Door de jaren heen is deze bepaling wel wat bijgeschaafd en meer vrouwvriendelijk en bovendien sekseneutraal geworden, maar nog steeds leidt het vermoeden regelmatig tot nadelige gevolgen voor de echtgenoot van de gefailleerde. Per 1 januari 2012 is de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden, waardoor onder meer Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek op een aantal punten is gewijzigd. De tekst van artikel 61 Fw is hierop afgestemd en vereist daardoor een andere uitleg. Welke veranderingen deze wetswijziging met zich meebrengt en hoe hiermee in de praktijk moeten worden omgegaan, is wat ik in deze scriptie poog te achterhalen. Scriptieopzet Alvorens de nieuwe lezing van artikel 61 Fw toe te lichten, zal ik nader ingaan op de verschillende leden van artikel 61 Fw, met lid 4 in het bijzonder. Ik zal de strekking van het artikel trachten te achterhalen middels een kleine sprong terug in de rechtsgeschiedenis met betrekking tot het terugneemrecht. Bovendien zal ik de kritiek op dit artikel nader toelichten. Vervolgens richt ik mij op de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, teneinde de veranderingen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 61 Fw weer te geven. Ten slotte zal ik bespreken op welke mogelijke manieren echtgenoten hun goederen met goed gevolg uit de faillissementsboedel terug kunnen halen. 3

5 Afbakening Ter verduidelijking zal ik telkens de term gefailleerde gebruiken ter aanduiding van de failliete echtgenoot en echtgenoot voor de niet-failliete echtgenoot van de gefailleerde, waarbij ik geen onderscheid maak tussen de mannelijke en vrouwelijke echtgenoot, tenzij anders aangegeven. Daarnaast beperk ik mij tot de wettelijke regels van het huwelijk, alhoewel het meeste ook van toepassing is op het geregistreerd partnerschap. Bovendien zal ik slechts spreken van faillissement in de zin van de eerste titel van de Faillissementswet. Wel zijn de meeste bepalingen betreffende faillissement ook van toepassing op schuldsanering. Surséance van betaling zal ik niet behandelen. Er zal vervolgens veel gesproken worden over het goed ; deze algemene term heeft in beginsel betrekking op alle soorten goederen in de breedste zin van het woord. Bij de toepassing van artikel 61 Fw zal echter in de praktijk meestal sprake zijn van onroerende goederen, in het bijzonder de echtelijke woning. Dit dient men bij het lezen van deze scriptie in het achterhoofd te houden. 4

6 I. Artikel 61 Fw 1. Algemeen Indien iemand persoonlijk failliet wordt verklaard en deze persoon op dat tijdstip getrouwd is in enige gemeenschap van goederen, dan vallen zowel de privé-goederen van de gefailleerde als alle goederen die tot de huwelijksgemeenschap behoren in de faillissementsboedel. 1 Door faillietverklaring verliest de gefailleerde de beschikking en het bestuur over de goederen die in de faillissementsboedel vallen en komt de curator daarvoor in de plaats. 2 De echtgenoot is daarmee ook zijn beschikkings- en bestuursbevoegdheid over de gemeenschapsgoederen kwijt. Dit is een nadelig gevolg van het faillissement voor de echtgenoot, maar dit vloeit voort uit de verbintenis die de echtgenoten bij het sluiten van hun huwelijk al dan niet bewust zijn aangegaan. Destijds hadden zij de keuze om bij huwelijkse voorwaarden gemeenschap van goederen uit te sluiten en daarmee een eventueel faillissement van de huwelijksgemeenschap te voorkomen. Nu zij deze keuze niet hebben gemaakt, moeten beide echtgenoten de consequenties daarvan dragen. Het faillissement van een van de echtgenoten heeft nog een ander gevolg dat bij de huwelijksvoltrekking misschien minder voorzienbaar is geweest. Zelfs indien het wel voorzienbaar was, was het bovendien niet mogelijk geweest er van af te wijken. 3 Dit betreft het terugneemrecht van artikel 61 Fw. Hoewel artikel 63 Fw de indruk wekt dat alleen de gemeenschapsgoederen en niet de privé-goederen van de echtgenoot in de boedel vallen, gooit artikel 61 Fw roet in het eten. Het eerste lid luidt: De echtgenoot [ ] van de gefailleerde neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap [ ] vallen, terug. Ofschoon noch in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek noch in de Faillissementswet staat dat privé-goederen van de niet-failliete echtgenoot ook in de faillissementsboedel vallen, wordt in 1 Persoonlijk faillissement betreft dus geen rechtspersonen die failliet worden verklaard en waarvoor bestuurders al dan niet aansprakelijk zijn. Gemeenschap van goederen in de zin van artikel 1:93 BW. Faillissement van een echtgenoot betekent faillissement van de gemeenschap: artikel 20 jo. 63 Fw. 2 Beschikkingsverlies: 23 jo. 24 Fw. Bestuursverlies: 23 jo. 68 Fw. 3 Echtgenoten kunnen niet in huwelijkse voorwaarden de toepassing van artikel 61 Fw uitsluiten. De bewijsregels van dit artikel gelden dus ook bij uitsluiting van iedere gemeenschap, zie daarvoor Salomons 2011, p

7 artikel 61 Fw aan de echtgenoot het recht toegekend om zijn privé-goederen uit de boedel terug te nemen. De vraag die dan rijst is hoe deze privé-goederen van de echtgenoot in de failliete boedel terecht zijn gekomen. Dit is een kwestie waar in het verleden menig juridisch auteur zich over uitgelaten heeft en waarover de meningen uiteen lopen. 4 Zelf denk ik dat met terugnemen uit de boedel bedoeld wordt dat, net als bij goederen van andere derden met een eigendomsrecht, het beslag soms meer beslaat dan waartoe de curator gerechtigd is. 5 De echtgenoot kan dan op grond van artikel 61 Fw de goederen die ten onrechte tot de boedel zijn gerekend, terugnemen. Hiermee wordt een belangrijke kwestie aangekaart, want door deze overbedeling is het aan de niet-failliete echtgenoot om aan te tonen dat een goed aan hem toebehoort in de zin van lid 1 van artikel 61 Fw en dat dit goed dus niet in de faillissementsboedel behoort. 6 Het bewijs hiertoe kan echter niet worden geleverd middels de gebruikelijke methode zoals voorgeschreven in de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar op de in artikel 61 Fw voorgeschreven manier. Het tweede lid van artikel 61 Fw regelt het bewijs van zaken die geen registergoederen zijn en rechten aan toonder. Ten aanzien van dergelijke veelal roerende goederen moet het bewijs van eigendom worden geleverd op de manier die in artikel 130 van Boek 1 BW is beschreven. Dit kan aldus via vermelding in de huwelijkse voorwaarden of een aan die akte vastgehechte beschrijving, die door beide echtgenoten en de notaris moet zijn ondertekend. Aanvullend bewijs is echter wel mogelijk, indien de genoemde bescheiden niet voldoende bepalend zijn. Lid 3 bepaalt dat het bewijs dat een roerend goed door een uitsluitingsclausule bij gift of erfenis buiten de huwelijksgemeenschap valt, schriftelijk moet geschieden. 4 De meeste juridische auteurs nemen aan dat de privé-goederen van de niet-failliete echtgenoot onder het faillissementsbeslag vallen, hoewel vaak zonder enige gegronde motivering. B.R.W.A. Sloet van Hagensdorp en W.L.P.A. Molengraaff waren in het verleden echter van mening dat niet altijd sprake kan zijn van terugnemen, omdat naar hun idee werd gedoeld op het feit dat het beheer van de privé-goederen van de vrouw bij de man ligt, als hoofd der echtvereniging. Dit is later door verschillende rechterlijke uitspraken als onjuist afgedaan, ook bij uitsluiting van gemeenschap en beheer was het terugneemrecht van toepassing. H.C.F. Schoordijk meent dat het economisch eigendom van de privé-goederen van de echtgenoot aan de gefailleerde toebehoort en dat daardoor deze goederen in diens faillissement vallen. Zie hiervoor Konijn & Ricksen-van Gerven 1983 (deel 1), p Andere derden kunnen namelijk gewoon revindiceren (art. 5:2 BW), ook tijdens faillissement. P.A.M. Konijn en J.M. Ricksen-van Gerven delen mijn visie grotendeels, Konijn & Ricksen-van Gerven 1983 (deel 1), p De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2010, p

8 Wat betreft onroerende goederen, registergoederen en vermogensrechten op naam geldt in faillissement hetzelfde als buiten faillissement tussen de echtgenoten onderling. 7 Lid 5 van artikel 61 Fw ziet op goederen van de echtgenoot die door de gefailleerde zijn vervreemd. De echtgenoot kan zijn terugneemrecht dan ook uitoefenen ten aanzien van de koopprijs of kooppenningen. 2. Lid 4 van artikel 61 Fw Naast roerende goederen en rechten aan toonder die middels huwelijkse voorwaarden of uitsluitingsclausule uit de boedel terug kunnen worden genomen, bestaat een aparte terugneemregeling voor goederen die zijn voortgesproten uit belegging of wederbelegging van privé-gelden van de echtgenoot. 8 Hiervoor geeft lid 4 een apart bewijsvoorschrift. De echtgenoot moet kunnen bewijzen, dat hij het goed dat hij wil terugnemen uit de boedel met eigen middelen heeft gefinancierd. Hiertoe moet hij voldoende bescheiden kunnen overleggen aan de rechter ter overtuiging van zijn gelijk. Het probleem daarmee is dat de echtgenoot de herkomst van de middelen waarmee het goed is gefinancierd dient te achterhalen en schriftelijk dient te bewijzen. 9 In welke mate de financiering privé dient te zijn geschied en andere aspecten van lid 4, zal ik in het volgende hoofdstuk (II) bespreken. 3. De strekking Voordat ik dieper inga op de praktische problemen die het vierde lid van artikel 61 Fw met zich meebrengt, zal ik de achtergrond en strekking van dit artikel schetsen aan de hand van de wetsgeschiedenis. Het artikel dat inmiddels een positief terugneemrecht beschrijft, vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht, en wel in de vorm van een wettelijk vermoeden. Aan het begin van de vijfde eeuw na Christus vond er, onder leiding van keizer Justinianus, een codificatie plaats van vrijwel alle Romeinse rechtregels die op dat moment golden. In het meest omvangrijke werk, de Digesten, was de presumptio Muciana opgenomen. Deze presumptie hield in dat, indien een vrouw niet kon aantonen waar een goed vandaan kwam, het verondersteld werd van haar echtgenoot te zijn. Geplaatst in een tijd waarin het nog niet denkbaar was dat vrouwen zelf legitiem geld konden verdienen, was dit vermoeden niet geheel ongegrond Salomons 2011, p Artikel 61 lid 4 Fw geldt voor zowel roerende als onroerende goederen. 9 Salomons 2011, p R. Feenstra, Romeinsrechtelijk grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Leiden: E.J. Bril/ Universitaire pers Leiden 1994, p. 1-2, Salomons 2011, p

9 Naar mate de maatschappelijke positie van de vrouw verbeterde, volgde het eigendomsvermoeden haar op dat pad. Een volgende grote codificatie was de Code Napoléon, waarin onderscheid werd gemaakt tussen gemeenschapsgoederen en privé-goederen van echtgenoten en waarin echtelieden de mogelijkheid werd gegeven om de mate van huwelijksgemeenschap te bepalen. Het tij leek gekeerd: de vrouw had namelijk de mogelijkheid om, door afstand van de gemeenschap te doen, al haar privé-goederen, alles wat ze ten huwelijk had aangebracht en zelfs alle goederen die er tijdens het huwelijk in de gemeenschap waren gevallen, terug te nemen uit de gemeenschap. 11 Door dit te doen kwam de ware kredietwaardigheid van de man aan het licht en bleek hij minder verhaalbare goederen te bezitten dan voorheen leek, tot groot ongenoegen van diens schuldeisers. Overigens lokte deze constructie opzettelijke misbruik en samenspanning van echtgenoten uit. Bij de invoering van de Code de Commerce die sinds de Franse overheersing ook in Nederland gold werd hier dan ook een stokje voor gestoken en vond het wettelijke eigendomsvermoeden haar herintreden. Bovendien werd de wijze waarop het privé-eigendom van de vrouw moest worden bewezen aan banden gelegd, door te bepalen dat de oorspronkelijke aankomst van die gelden door eenen inventaris, of eenige andere authentieke akte, bewezen worde. 12 De grondslag voor ons huidige artikel 61 Fw is hiermee gelegd en de strekking van het artikel is hiermee ook gegeven. Niet alleen het feit dat vrouwen minder goed in staat waren om zelf inkomsten te vergaren en dat men de man tegen kwaadgezinde vrouwen wilde beschermen, maar voornamelijk het gevaar van schijn van kredietwaardigheid en samenspanning van echtgenoten dat schuldeisers liepen, was de uiteindelijke strekking van het eigendomsvermoeden en de daaraan gekoppelde bewijsplicht. Desalniettemin wordt artikel 61 Fw tegenwoordig vaak neergezet als een bepaling die in eerste instantie de echtgenoot van de gefailleerde beschermt tegen faillissementsschuldeisers. 13 Dit lijkt mij echter een scheve redenering, indien men de totstandkoming van de bepaling en de beweegredenen erachter in ogenschouw neemt. 11 Konijn & Ricksen-van Gerven 1983 (deel 1), p De mogelijkheid van afstand doen van gemeenschap was er overigens niet voor koopvrouwen, omdat zij medeverantwoordelijk werden gehouden voor de schulden van hun ondernemende echtgenoot. 12 In acht moet worden genomen dat het hier slechts onroerende goederen betreft die zijn gefinancierd met gelden die de vrouw via erfenis of gift heeft verkregen. Voor overige goederen geldt wel het eigendomsvermoeden, maar zonder een nader gespecificeerd bewijsvoorschrift. Bovendien kwam het ook voor dat er gefraudeerd werd met deze inventaris. Konijn & Ricksen-van Gerven 1983 (deel 1), p De Boer

10 Het Wetboek van Koophandel en later de Faillissementswet namen de Franse terugneembepaling, echter zonder eigendomsvermoeden, over en gaven haar de uiteindelijke vorm, zoals die tot 1 januari 2012 heeft gegolden, met als belangrijkste wijziging dat toen in 1957 de vrouw handelingsbekwaam werd, daarmee ook de terminologie van artikel 61 Fw onzijdig werd. 14 Door de jaren heen kwam het belang van faillissementsschuldeisers om beschermd te worden tegen samenspanning van echtgenoten steeds meer centraal te staan, weliswaar met erkentenis van de deugdelijk gestaafde rechten van de vrouw, zoals ook werd geoordeeld door de Hoge Raad in 1924, in het arrest Smalhout/ De Haan 15 waarover later meer (paragraaf II 2). 14 Konijn & Ricksen-van Gerven 1983 (deel 1), p HR 23 mei 1924, NJ 1924,

11 II. Situatie vóór wetswijziging 1. Voorwaarden voor terugname van goederen die zijn voortgesproten uit (weder)belegging Indien een echtgenoot middels een beroep op artikel 61 lid 4 Fw bepaalde goederen wil terugnemen uit de faillissementsboedel, moet hij een tweetal dingen bewijzen. Ten eerste is het van belang dat hij kan aantonen dat hij rechthebbende is van het goed, dat wil zeggen dat hij legitiem eigenaar is van het goed in de zin van artikel 5:1 lid 1 BW. Dit kan hij met alle mogelijke middelen bewijzen. Ten tweede dient de echtgenoot, in geval van geschil, aan te tonen dat hij het goed heeft gefinancierd met gelden die hem buiten gemeenschap toebehoren of te wel, met privé-middelen. Het bewijs hiervan kan enkel schriftelijk geschieden. 16 Derhalve kan een echtgenoot, die wel volledig eigenaar van een goed is, het recht missen om dit goed uit de faillissementsboedel terug te nemen. Buiten faillissement is de echtgenoot simpelweg goederenrechtelijk eigenaar en blijft het goed buiten de gemeenschap, maar na faillietverklaring en in geval van geschil is artikel 61 lid 4 van toepassing. 17 Deze discrepantie tussen materieel en formeel recht wordt duidelijker indien we onze aandacht richten op de zaaksvervangingsbepaling. 2. Zaaksvervangingsbepaling Van groot belang is de vraag in welke mate de financiering met privé-middelen moet hebben plaatsgevonden. In het arrest Smalhout/ De Haan heeft de Hoge Raad vele onduidelijkheden betreffende het vraagstuk van artikel 61 lid 4 Fw uitgekristalliseerd, waaronder de financieringskwestie. Het arrest betreft mevrouw De Haan, die getrouwd was met meneer Gevers, met uitsluiting van iedere vorm van huwelijksgemeenschap. Voordat meneer Gevers failliet ging had zijn vrouw, staande huwelijk, een onroerend goed aangeschaft op eigen naam. Zij had dit goed deels gefinancierd met een hypothecaire lening die op haar naam stond en deels met geld uit haar eigen vermogen. In het geschil met de curator van het faillissement van haar man over haar recht op terugname van het onroerende goed uit de faillissementsboedel, had mevrouw De Haan slechts de hypotheekakten ter overlegging aan de rechter. Volgens de Hoge Raad was dit niet voldoende, omdat zij niet de benodigde bescheiden had om de herkomst van het deel dat zij met eigen geld had betaald, te bewijzen. Omdat mevrouw De Haan het onroerende goed nu niet kon terugnemen, bleef het in de 16 Artikel 61 lid 4 Fw. De Boer De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2010, p

12 failliete boedel van haar man en kon het worden uitgewonnen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 18 De Hoge Raad heeft met deze uitspraak bepaald dat voor het terugnemen van goederen, die zijn voortgesproten uit (weder)belegging, uit de faillissementsboedel van de andere echtgenoot, vereist is dat de echtgenoot kan bewijzen dat het goed volledig met eigen middelen is gefinancierd. Wel geeft de Hoge Raad de rechter de vrijheid om de bewijslast voor de echtgenoot te verlichten, mits het bewijs schriftelijk geschied. Zo is het bijvoorbeeld niet verplicht om goederen geheel met eigen middelen te betalen, maar mag de echtgenoot ook een lening afsluiten ter financiering. De echtgenoot dient dan wel te kunnen aantonen dat deze lening buiten de gemeenschap valt, door bijvoorbeeld uitsluiting van gemeenschap. 19 Sinds Smalhout/ De Haan zijn er verschillende rechters geweest die de lijn van de Hoge Raad volgden en pas het recht op terugname uit de boedel toewezen indien de financiering geheel uit eigen middelen was voldaan. 20 Echter, sinds de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft de zaaksvervangingsbepaling van art. 1:124 een nieuwe betekenis gekregen. 21 Niet langer is voor zaaksvervanging vereist dat de contraprestatie voor het geheel uit eigen goederen is voldaan, maar nu is voldoende dat meer dan de helft ten laste moet komen van één van de echtgenoten. Ook de woorden ten laste van hem persoonlijk verruimden het bereik van de zaaksvervangingsregeling, zaaksvervanging kon namelijk evenzeer plaatsvinden indien de aankoop was gefinancierd middels een lening. De vergrote reikwijdte was met name in het voordeel van echtparen met een beperkte huwelijksgemeenschap. 22 Bij de aanpassing van 1:124 BW bleef artikel 61 lid 4 Fw echter ongewijzigd en werd er ook geen andere interpretatie aan gegeven. 23 Hierdoor strookten de eisen van het terugneemrecht niet meer met de materiële zaaksvervangingsregeling. Hetgeen bij artikel 61 lid 4 bewezen moest worden, namelijk volledige financiering met privé-middelen, kwam niet 18 HR 23 mei 1924, NJ 1924, 817; Kraan 1998, p Salomons 2011, p Hof Arnhem 28 juni 2011, LJN BR 2618, Hof s-hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BU 6470, Rb. Almelo 27 januari 2010, LJN BL Zie ook De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2010, p Hoewel artikel 1:124 lid 2 BW in beginsel alleen van toepassing is op beperkte gemeenschappen van vruchten en inkomsten, wordt het in de literatuur aangenomen als algemene bepaling van zaaksvervanging voor het huwelijksvermogensrecht, zie De Bruin/Huijgen & Reinhartz 2010, p In de oude situatie vond er vaak (ten onrechte) geen zaaksvervanging plaats, waardoor beperkte gemeenschappen op algehele gemeenschappen gingen lijken. Breedveld-de Voogd 2007 (T&C BW), art. 1:124 BW, aant. 3 & Zie verder hoofdstuk IV. 11

13 meer overeen met wat buiten faillissement gold. 24 Deze zogenoemde discrepantie van het materiële recht buiten faillissement en de toepassing van artikel 61 lid 4 Fw is in de literatuur erkend als belangrijkste reden voor het uiterst problematische gevolg van eigendomsverlies. Alhoewel de echtgenoot buiten faillissement wettelijk eigenaar is, wordt zijn eigendom hem ontnomen indien zijn echtgenoot failliet gaat In geval van koude uitsluiting De gevolgen van artikel 61 zijn nog duidelijker en problematischer voor de echtparen die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Ondanks dat de tekst van het artikel het vermoeden wekt alleen van toepassing te zijn op huwelijksgemeenschappen, volledig dan wel beperkt, is 61 Fw toch van dwingend recht, waardoor het ook geldt voor echtparen die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Men kan, volgens de Hoge Raad in Smalhout/ De Haan, de toepassing van artikel 61 Fw niet omzeilen door huwelijksgemeenschap uit te sluiten in de huwelijkse voorwaarden. 26 Een echtgenoot die buiten gemeenschap van goederen is getrouwd met iemand die failliet is, moet via de strikte bewijsvoorschriften van artikel 61 lid 4 Fw bewijzen dat een goed van hem persoonlijk is, ook al is er geen sprake van een eventuele gemeenschap waar het goed in zou kunnen vallen. Als hij hierin faalt, kan hij bovendien zijn goed verliezen aan de faillissementsboedel. 4. Het bewijsvoorschrift van lid 4 Wat bewezen moet worden strookt vaak niet met de werkelijkheid. Artikel 61 lid 4 Fw stelt zulke strenge eisen aan de bewijsvoering dat menig echtgenoot goederen, waarvan hij wettelijk eigenaar is, verliest aan de faillissementsboedel van zijn wederhelft. In de praktijk wordt deze opvatting benadrukt. In uitspraken van verschillende, hogere en lagere, rechterlijke instanties is er vaak wel sprake van wettelijk eigendom, maar ontbreekt het aan de juiste schriftelijke bescheiden om de financiering van de goederen uit privé-middelen te bewijzen. Bovendien is er geen enkele recente uitspraak te vinden waarin wel degelijk sprake was van de zo gevreesde samenspanning van echtgenoten, waardoor men zich kan afvragen hoe prominent dit gevaar (nog) is De Jong van Lier 2010, p Salomons 2011, p De Jong van Lier (2010, p. 202) beweert zelfs dat dit een inbreuk is op artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. 26 Salomons 2011, p. 131, HR 23 mei 1924, NJ 1924, Zie De Jong van Lier 2010, p

14 Bewezen dient te worden dat de echtgenoot daadwerkelijk privé-eigenaar is van een goed en dat er niets onrechtmatig uit de faillissementsboedel wordt gehouden, wat ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers zou zijn. Maar de manier van bewijslevering, namelijk het schriftelijk aantonen dat een goed volledig met privé-geld is gefinancierd, staat hier los van. Deze divergentie is dusdanig dat De Jong van Lier het bewijsvoorschrift van artikel 61 lid 4 vergelijkt met de waterproef die in de Middeleeuwen werd gebruikt om aan te tonen dat een vrouw een heks was. Ook bij dergelijke godsoordelen was er geen overeenstemming tussen hetgeen bewezen moest worden, namelijk of de vrouw een heks was, en de bewijslevering, in het geval van de waterproef het al dan niet blijven drijven van een vrouw. 28 Mede dankzij een uitspraak van de Hoge Raad werd in 1593 hekserijvervolging in Nederland verboden. 29 Artikel 61 lid 4 Fw is echter nog steeds van kracht. Bovendien is het leveren van het bewijs dat een goed tot het privé-vermogen van de echtgenoot behoort, niet zo eenvoudig als het lijkt. Uiteraard betreft het vaak onroerende goederen die ingeschreven worden in openbare registers en waarvan de financiering veelal op schrift gesteld is en giraal zal plaatsvinden, schriftelijk bewijs hiervan is praktisch goed mogelijk. 30 Desondanks lag (vóór 1 januari 2012) de moeilijkheid in het bewijzen van de herkomst van de middelen die werden aangewend ter aflossing van dergelijke financieringen. Niet iedereen weet exact welk deel van het vermogen privé is, dit blijkt ook uit het aantal gefaalde beroepen op artikel 61 lid 4 Fw Vergoedingsrechten Een ander punt van kritiek, van verschillende juridische auteurs, is de nodeloosheid van artikel 61 lid Deze kritiek slaat op de wettelijke erkenning van de vergoedingsrechten tussen echtgenoten in Sindsdien kunnen echtgenoten, buiten faillissement, onderling aanspraak maken op vergoedingsrechten als er vermogensverschuivingen plaatsvinden tussen het gemeenschapsvermogen en de privé-vermogens van de echtgenoten. 34 Bij toepassing van artikel 61 lid 4 Fw kan de echtgenoot van de gefailleerde aanspraak maken op een 28 De Jong van Lier 2010, p H. de Waardt, Toverij en samenleving, Holland , Den Haag: Stichting Hollandse Historische reeks 1991, p De Jong van Lier 2010, p Breedveld-de Voogd & Huijgen 2004, p. 46. Zie ook hoofdstuk IV. 32 Naast de hierna te bespreken opvattingen van J. de Jong van Lier en F.R. Salomons, menen ook J. de Boer (Asser/De Boer 2010, p. 423) en B. Wessels in de annotatie bij een uitspraak van het Hof Den Bosch (Hof s- Hertogenbosch 5 juli 2002, JOR 2002, 145) dat de echtgenoot aanspraak kan maken op een vergoedingsrecht. 33 Asser/De Boer 2010, p De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2010, p

15 vergoedingsrecht, indien hij er niet in slaagt om het goed terug te nemen uit de faillissementsboedel. Ook als de echtgenoot het goed wel terug kan nemen, kan er onder de volgende omstandigheden een verplichting van vergoeding aan de boedel bestaan. 35 Vergoedingsaanspraken kunnen de praktische uitkomst van artikel 61 lid 4 Fw behoorlijk beïnvloeden, maar in tegenstelling tot wat De Jong van Lier beweerd zullen vergoedingen het resultaat van een beroep op artikel 61 lid 4 Fw niet geheel opheffen. 36 Van belang is de vraag in welke mate de echtgenoot met zijn eigen geld heeft geïnvesteerd in het goed. In het arrest Kriek/ Smit heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat vergoeding van de waarde van een goed nominaal moet geschieden, te weten het bedrag dat de echtgenoot heeft geïnvesteerd in het goed. 37 Indien de echtgenoot niet ten aanzien van het gehele goed kan bewijzen dat het uit eigen middelen is voldaan, kan het privé-goed worden uitgewonnen door de curator ten aanzien van de gezamenlijke schuldeisers en heeft hij dienovereenkomstig slechts recht op een nominale vergoeding, te weten zijn bijdrage aan de aanschaf van het goed. Dit is dus in het voordeel van de faillissementsschuldeisers, die het gehele goed ter uitwinning hebben. Bovendien is deze vergoedingsvordering niet meer dan een concurrente vordering die de echtgenoot dient in te dienen ter verificatie, waardoor hij waarschijnlijk slechts een deel van de vergoeding zal ontvangen uit de boedel. 38 Het is echter ook denkbaar dat de echtgenoot een vergoedingsrecht dient te betalen aan de boedel. Dit kan het geval zijn indien de later failliete echtgenoot ter voldoening van een persoonlijke vordering van de andere echtgenoot of een natuurlijke verbintenis, goederen overdraagt bij wijze van inbetalinggeving. 39 Deze goederen behoren dan tot het privé- 35 J. de Jong van Lier betoogt in zijn artikel over het terugneemrecht dat vergoedingsrechten moeten worden vastsgesteld overeenkomstig de artikelen 1:95 lid 2 en 1:96 lid 2 BW (oud), Artikel 1:95 lid 2 BW is volgens F.R. Salomons echter niet van toepassing, omdat dit artikel slechts ziet op gemeenschapsschulden. Zie daarover Salomons 2011, p J. de Jong van Lier merkt deze vergoedingsaanspraken over en weer aan als nutteloos. Conform zijn theorie is het al dan niet slagen van een beroep op artikel 61 lid 4 niet van invloed op het feitelijk saldo van de faillissementsboedel. Als het goed kan worden teruggenomen uit de boedel, zouden de crediteuren niets mis lopen, omdat daar een vergoeding voor in de plaats komt. Als het omgekeerde het geval is, en de echtgenoot het goed in eigendom verliest, zou de situatie wederom praktisch ongewijzigd blijven voor de crediteuren, nu de boedel het verlies van de echtgenoot moet compenseren. De Jong van Lier 2010, p HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150. In dit arrest is ook bepaalt dat waardevermeerderingen of verminderingen onder bepaalde omstandigheden van invloed kunnen zijn op het te vergoeden bedrag. N.B. Met de invoering van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen op 1 januari 2012 is de beleggingsleer van toepassing geworden op vergoedingsrechten (De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2010, p. 306). Hierover meer in hoofdstuk III. 38 Hof s-hertogenbosch 5 juli 2002, JOR 2002, 145 (m.nt. B. Wessels). Zie Salomons 2011, p HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352. Zie ook N.J. Polak, Mr. M Polak s handboek voor het Nederlandse handelsen faillissementsrecht. Deel 1. Derde gedeelte. Faillissement en surséance van betaling, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1972, p. 207 en Salomons 2011, p

16 vermogen van de niet-failliete echtgenoot, zodat terugname via artikel 61 lid 4 mogelijk is, wel ontstaat er dan een vergoedingsverplichting aan de boedel. Deze nadelige situatie voor de echtgenoot van de gefailleerde is gelukkig met de invoering van de Wet aanpassing gemeenschap van goederen aangepast. Hierover meer in het volgende hoofdstuk. 15

17 III. Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen 1. Algemeen Op 1 januari 2012 is de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden. 40 Aanleiding voor de wetswijzigingen was de non-conformiteit van bepaalde huwelijksvermogensrechtelijke bepalingen met de huidige maatschappelijke situatie van Nederlandse echtgenoten. De Memorie van Toelichting noemt als voorbeeld vrouwenemancipatie, de toename van aantal vrouwen dat blijft werken tijdens het huwelijk en de stijging van het aantal echtscheidingen. 41 De wetswijziging houdt een aantal veranderingen in, waaronder meer gelijkheid tussen echtgenoten in de bestuursbevoegdheid over de gemeenschapsgoederen en vervroeging van het tijdstip van ontbinding van de huwelijksgemeenschap bij (voorgenomen) echtscheiding. 42 Verder bieden de nieuwe bepalingen van (onder andere) Boek 1 BW meer duidelijkheid ten aanzien van de gemeenschappelijkheid van vruchten van privé-goederen en wordt de algemene inlichtingenplicht van echtgenoten onderling gecodificeerd (Verhaals)aansprakelijkheid Belangrijke onderwerpen in de wetswijziging zijn aansprakelijkheid en verhaal. Artikel 1:102 BW (nieuw) bepaalt dat, indien de gemeenschap is ontbonden, beide echtgenoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor gemeenschapsschulden. Dit lijkt nadeliger voor echtparen, aangezien in de oude regeling ieder der echtgenoten slechts voor de helft aansprakelijk was voor gemeenschapsschulden. Deze nieuwe hoofdelijke aansprakelijkheid wordt echter gecompenseerd door de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te beperken tot de goederen die de echtgenoten uit de verdeling van de gemeenschap krijgen. Hiermee wordt bewerkstelligd dat gemeenschapsschuldeisers geen verhaal meer kunnen nemen op de privégoederen van de echtgenoot die de schuld niet is aangegaan Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen van 1 januari 2012, Stb. 2011, Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Meer genuanceerd: beide echtgenoten hebben de bestuursbevoegdheid over de goederen van de gemeenschap die niet op naam staan van één van de echtelieden (1:97 lid 1 BW (nieuw)) en ontbinding van de gemeenschap vindt al plaats op het moment dat het verzoek tot (echt)scheiding wordt ingediend (1:99 lid 1 sub b en c BW (nieuw)). Zie ook A. Heida, Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, EB /8, p. 121 e.v. < 43 Vruchten van privé-goederen zijn privé (1:94 lid 5 BW (nieuw)) en echtgenoten zijn verplicht elkaar op de hoogte te houden van hun lasten en baten (1:83 BW (nieuw)). Dit laatste was voorheen al bepaald in HR 3 december 1971, NJ 1972, 338. Zie ook A. Heida, Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, EB /8, p. 121 e.v. < 44 De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2011, p

18 Ook artikel 1:96 BW is herzien. Ten aanzien van privé-schulden van één der echtgenoten geldt dat verhaal alleen mogelijk is op gemeenschapsgoederen en privé-goederen van de echtgenoot-schuldenaar en bovendien dat de andere echtgenoot een aanwijsrecht heeft, in de zin dat hij privé-goederen van de echtgenoot-schuldenaar kan aanwijzen die voldoende verhaal bieden, alvorens de schuldeisers zich op de gemeenschap gaan verhalen. 45 Of deze veranderingen ook van invloed zijn op het terugneemrecht van artikel 61 Fw zal in hoofdstuk V aan de orde komen. 3. De beleggingsleer 3.1 Artikel 1:87 lid 2 Ten aanzien van vergoedingsaanspraken van echtgenoten op elkaar of op de gemeenschap, heeft de wetgever een nieuwe methode aangewezen waarop deze moeten worden berekend. Niet langer worden vergoedingsrechten beheerst door het beginsel van nominalisme zoals in het arrest Kriek/ Smit is bepaald maar door de beleggingsleer. De beleggingsleer kan op twee manieren worden berekend, afhankelijk van het soort investering. Artikel 1:87 lid 2 sub a BW (nieuw) ziet op de situatie dat de ene echtgenoot heeft bijgedragen aan de aanschaf van een goed. Men dient het percentage van het aankoopbedrag dat de andere echtgenoot heeft bijgedragen te berekenen, dit percentage over de waarde van het goed op de peildatum is de hoogte van de vergoeding. Hierdoor profiteert de andere echtgenoot van de waardestijgingen van het goed, maar deelt hij ook in het verlies, indien de waarde van het goed gedaald is na aankoop. In het geval dat de investering van de andere echtgenoot ligt in de verbouwing van het goed, dan moet volgens sub b van 1:87 lid 2 BW (nieuw) de investering gelijk worden gesteld aan de verbouwingskosten als percentage van de waarde van het huis ten tijde van de verbouwing, vermeerderd met deze verbouwingskosten De gevolgen voor de praktijk De nieuwe berekenwijze van vergoedingsrechten is dusdanig complex dat in de Memorie van Toelichting vele voorbeelden nodig waren om de toepassing van de beleggingsleer over te brengen. Er zijn vele scenario s denkbaar, waarvan elk een andere uitkomst heeft. Hierdoor dient er een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de verschillende omstandigheden en feiten. Daarom is vereist dat echtgenoten een zorgvuldige administratie bijhouden en dat 45 De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2011, p De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2011, p Artikel 1:87 BW (nieuw) is ook van toepassing op echtparen die in generlei gemeenschap van goederen zijn getrouwd. 17

19 advocaten en rechters, in geval van geschil, nauwkeurig rekenwerk verrichten. Dit rekenwerk zal meer tijd en dus meer geld kosten, waarbij het niet uitgesloten is dat de proceskosten de hoogte van de vergoeding zullen overstijgen. Deze ontwikkeling lijkt mij uiterst onwenselijk nu juist op de rechtspraak moet worden bezuinigd. 47 Indien een nauwkeurige vaststelling van de vergoedingsaanspraak onmogelijk blijkt, is er echter wel de mogelijkheid de hoogte van de vergoeding te schatten. 48 Daarnaast kunnen echtgenoten mondeling of schriftelijk overeenkomen dat zij de vergoedingsaanspraken op een andere manier berekenen dan via de beleggingsleer. 49 Desondanks is de overgang naar de beleggingsleer in mijn ogen geen verbetering voor de echtgenoten. Hoewel op dit moment, met de parlementsverkiezingen voor de deur, het nog onzeker is wat van de bezuinigingsplannen van kabinet Rutte I overeind blijft, is het wel duidelijk dat ook de rechtspraktijk pijn in de portemonnee zal voelen. De verhoging van de griffiekosten is naar alle waarschijnlijkheid van de baan, maar de overheidsuitgaven die met deze regeling bespaard hadden kunnen worden moeten nu, volgens de Voorjaarsnota van de Tweede Kamer, door de Raad van Rechtspraak worden gecompenseerd. De bezuinigingen op de rechtsbijstand vinden echter wel hun doorgang, waar voornamelijk (ex)echtgenoten in scheiding door geraakt worden, vanwege de verhoging van de eigen bijdrage. 50 Het moge duidelijk zijn dat er nochtans geen ruimte in de begroting zit voor extra proceskosten voor de berekening van vergoedingsaanspraken. Dit in aanmerking genomen, rijst de vraag of de beleggingsleer een dusdanige verbetering van het systeem inhoudt, dat de bijkomende kosten van de vaststelling ervan voor lief moeten worden genomen. Is de beleggingsleer rechtvaardiger dan het nominaliteitsbeginsel? 3.3. Werkelijke verbetering? Op het eerste gezicht lijkt het vaststellen van de hoogte van de vergoedingsrechten van echtgenoten op elkaar of op de gemeenschap via de beleggingsleer een aanmerkelijk meer gerechtvaardigde uitkomst te hebben. Indien het goed, waar de andere echtgenoot in heeft geïnvesteerd, tot op de peildatum in waarde is gestegen, dan profiteert de andere echtgenoot van deze waardevermeerdering doordat zijn investering, en dus vergoedingsaanspraak, in 47 Labohm 2011, p. 322, 325 & 353 en A.N. Labohm, Vergoedingsrechten in Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen: een gebrekkige regeling, EB 2012/ :87 lid 5 BW (nieuw), zie ook De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2011, p :87 lid 4 BW (nieuw), De Bruijn/Huijgen & Reinhartz 2011, p Kamerstukken II 2011/12, , nr

20 overeenkomstige mate is gestegen. Is het goed echter in waarde gedaald, dan deelt deze echtgenoot het waardeverlies van het goed, doordat zijn vergoeding gelijkelijk is gekrompen. 51 De toepassing van de beleggingsleer zorgt voor meer eensgezindheid tussen echtgenoten. De nieuwe berekeningswijze van 1:87 BW is dan ook een reactie geweest op de kritische geluiden uit de literatuur over het toepassing van de nominale waarde. 52 Desalniettemin is bij nader inzien de opluchting niet geheel terecht, omdat er, zonder bijzondere inspanning, situaties te bedenken zijn, waarin de uitkomst minder gunstig is. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de verhoudingen tussen de uitgavenposten van echtgenoten scheef liggen en, bijvoorbeeld, de man zijn privé-vermogen gebruikt om de echtelijke woning (deels) te financieren en de vrouw haar geld uitgeeft aan huishoudelijke benodigdheden. In dit geval ziet de man zijn vermogen stijgen met de waarde van het huis en blijft de vrouw, bij wijze van spreken, met lege handen achter. In de Memorie van Toelichting is wel geopperd dat de mogelijkheid bestaat om bij de berekening van de vergoedingsrechten af te wijken van de beleggingsleer, maar dit zou slechts bij hoge uitzondering het geval kunnen zijn. 53 Bovendien was het nominalistische systeem niet geheel blind voor waardeveranderingen van woningen, in het arrest Kriek/ Smit werd namelijk een waardecorrectie erkend voor echtelijke woningen die door onvoorzienbare marktontwikkelingen aanzienlijk in waarde waren gestegen De beleggingsleer: conclusie Hieruit valt op te maken dat de beleggingsleer in het gros van de gevallen wel rechtvaardiger zal zijn dan het nominaliteitsbeginsel, maar de nadelige gevolgen van het nieuwe berekeningsysteem wegen, mijns inziens, niet op tegen het voordeel dat echtgenoten eruit halen. Als de investerende echtgenoot een enigszins hogere vergoeding krijgt, maar dit gewin nog altijd lager is dan de proceskosten die de ingewikkelde berekening met zich meebrengt, waar ligt dan het nut? Wie heeft er voordeel bij deze regeling? Wellicht de advocatuur, maar in elk geval niet de echtgenoten. 51 Tenzij het geld is aangewend zonder toestemming, dan heeft de echtgenoot slechts recht op een nominale vergoeding. Artikel 1:87 lid 3 sub a BW. 52 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Labohm 2011, p HR 12 juni 1987, NJ 1988,

21 IV. Het gewijzigde artikel 61 Fw 1. Zaaksvervanging van toepassing verklaard De Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen bracht niet alleen veranderingen aan in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, maar zorgde ook voor een wijziging van artikel 61 Faillissementswet. Omdat de wetswijziging de omvang van de huwelijksgemeenschap herdefinieert, moest daarmee ook lid 3 van artikel 61 Fw worden aangepast. 55 Van groter belang is echter de wijziging van het vierde lid van artikel 61 Fw. In feite wordt enkel een zin toegevoegd aan de oorspronkelijke bepaling, waardoor artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW op de (weder)belegging van toepassing is. Deze summiere toevoeging is echter van grote invloed op de toepassing van artikel 61 lid 4 Fw. Artikel 1:95 is namelijk de nieuwe zaaksvervangingsregeling in het huwelijksvermogensrecht en vervangt daarmee artikel 1:124 lid De tekst van artikel 1:95 lid 1, eerste volzin, BW (nieuw) luidt als volgt: Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het bij de verkrijging voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van zijn eigen vermogen komt. Het van toepassing verklaren van de zaaksvervangingsbepaling op artikel 61 lid 4 Fw, heeft tot gevolg dat er eindelijk duidelijkheid is over de vraag naar de mate van financiering met eigen middelen die vereist is om een goed terug te nemen uit de faillissementsboedel. Hiermee is hetgeen de Hoge Raad in 1924 heeft bepaald, namelijk dat een goed volledig met privé-gelden moet zijn gefinancierd, van de baan. 57 Voldoende is nu dat bewezen kan worden dat het goed, dat de echtgenoot wil terugnemen uit de failliete boedel, met meer dan de helft is gefinancierd met privé-gelden van deze echtgenoot. Indien de echtgenoot niet meer over alle bescheiden beschikt die aantonen dat het goed tot zijn eigendom behoord, faalt zijn beroep op artikel 61 lid 4 Fw niet langer op die grond, zolang hij voor meer dan de helft van de koopprijs voldoende bewijs kan tonen. 55 J. de Boer, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2006, p Artikel 1:124 BW is vervallen. Sinds 1 januari 2012 is er geen wettelijke regeling meer voor gemeenschappen van vruchten en inkomsten of winst en verlies, hoewel echtparen dergelijke beperkte gemeenschappen nog wel zelf overeen kunnen komen in huwelijkse voorwaarden. Zie Kamerstukken II 2002/03, , nr. 1, p HR 23 mei 1924, NJ 1924, 817 (Smalhout/ De Haan). 20

22 Ook deze wetswijziging is net als de invoering van de beleggingsleer op vergoedingsrechten een reactie op de roep uit de literatuur om meer helderheid over de vereiste mate van privéfinanciering. Hoewel de rechtspraak vaak nog standvastig heeft vastgehouden aan Smalhout/ De Haan, waren verschillende juridische auteurs overtuigt van analoge toepassing van de zaaksvervangingsbepaling op artikel 61 lid 4 Fw. 58 Dit, terwijl de wetsgeschiedenis hier geen aanleiding toe gaf. 59 Toch ging de literatuur er graag vanuit dat bewijs van de helft voldoende zou zijn, omdat in de praktijk de echtgenoot veelvuldig onterecht faalde in zijn poging een goed terug te nemen uit de faillissementsboedel wegens ontoereikend bewijs. Nu is deze veronderstelling dus erkend door de wetgever. Dit betekent dat de echtgenoot van de gefailleerde met veel minder inspanning het bewijs voor een succesvolle terugname kan leveren. Een belangrijk gevolg van de wetswijziging is, dat de discrepantie tussen het materiele vermogensrecht en het bewijsvoorschrift van artikel 61 lid 4 Fw aanzienlijk wordt gereduceerd. De echtgenoot, die rechtmatig eigenaar is van een goed, wordt nu beter in staat gesteld om dit goed ook daadwerkelijk terug te nemen in de zin van artikel 61 lid 4 Fw. Dit leidt tot een meer waarheidsgetrouwe voorstelling van de samenleving. 2. Bij de verkrijging 2.1 De vereisten van 1:95 lid 1 BW De zaaksvervangingsbepaling van artikel 1:95 lid 1 BW (nieuw) heeft, naast het feit dat de bepaling nu voor alle soorten huwelijksgoederenregimes geldt, één belangrijk verschil met het oude artikel 1:124 lid 2 BW. Hierbij doel ik op de toevoeging van de woorden bij de verkrijging. Sinds 1 januari 2012 zijn er maar liefst drie vereisten voor zaaksvervanging: ten eerste moet het goed voor meer dan de helft zijn betaald uit privé-middelen; ten tweede dient deze wijze van financiering plaats te vinden ten tijde van de verkrijging; ten slotte moet de levering van het goed geschieden aan de echtgenoot waarvan de privé-middelen afkomstig waren. 60 Het laatste vereiste is zeer voor de hand liggend, zonder levering aan de echtgenoot zal deze ook geen eigenaar kunnen zijn laat staan eigenaar in de zin van artikel 61 lid 4 58 Uitspraken van rechters die uitgaan van Kriek/ Smit, zijn onder andere: Hof Arnhem 28 juni 2011, LJN BR 2618, Hof s-hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BU 6470, Rb. Almelo 27 januari 2010, LJN BL De auteurs die de 50% regel al vóór de wetswijziging op artikel 61 lid 4 Fw wilden toepassen, zijn ondermeer J. de Boer (Asser/De Boer 2010, p. 435), E.A.A. Luijten en W.R. Meijer (Klaassen-Eggens/Luijten & Meijer 2005, p. 390), Gr. van der Burght en J.E. Doek (Gr. van der Burght & J.E. Doek, Pitlo. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Deel 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 418) en W.G. Huijgen en B.E. Reinhartz (De Bruin/Huijgen & Reinhartz 2010, p. 380). Zie hiervoor ook Salomons 2011, p B. Wessels, Het bewijs dat goederen van een echtgenoot niet tot de failliete boedel behoren, NTBR 2000, 9-10, p J.B. Spath, Zaaksvervanging (serie Onderneming en recht deel 55), (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, p

23 Fw. 61 Het vereiste dat de financiering voor meer dan de helft met privé-geld moet geschieden, is ook geen noviteit voor zaaksvervanging. De eis van bij de verkrijging is echter wel een punt van aandacht. Om dit beter te begrijpen, maken we een klein uitstapje naar de geschiedenis van de zaaksvervangingsbepaling De geschiedenis van de zaaksvervangingsbepaling van Boek 1 De toevoeging van de woorden bij de verkrijging in de zaaksvervangingsbepaling is namelijk afkomstig uit het verleden. Toen in 1970 het nieuwe Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd, zou artikel 1:124 slechts voor zaaksvervanging eisen dat een goed volledig met eigen middelen van de echtgenoot die het goed in eigendom verkrijgt moet zijn voldaan. Omdat er niets was geregeld omtrent het moment van de voldoening van het koopbedrag stuitte dit idee op veel weerstand. Men vreesde voor rechtsonzekerheid nu de vraag van wie een goed was onduidelijk was tot op het moment dat het bedrag werd betaald. Het werd namelijk mogelijk geacht dat, indien voor ter financiering van het goed een lening werd afgesloten, het goed in eerste instantie in de gemeenschap viel, maar in het geval de lening later volledig met privé-middelen van de verkrijger zou worden voldaan, het goed alsnog privé zou worden van de verkrijger. Omdat dit zou leiden tot zwevende goederen, waarvan lange tijd niet duidelijk zou zijn tot welk vermogen de goederen behoren, werd de eis ter gelegenheid van de verkrijging aan artikel 1:124 toegevoegd. 62 Dit hield in dat als een goed in de komende paar dagen na de verkrijging niet geheel met eigen middelen van de verkrijgende echtgenoot is betaald, dat goed in de huwelijksgemeenschap viel, ook later kon het goed geen privé-bezit meer worden. Hoewel dit zonder twijfel voor veel rechtszekerheid zorgde, was het grote nadeel van deze strikte zaaksvervangingsregeling dat het echtgenoten bijna onmogelijk werd gemaakt om privégoederen te verwerven via belegging of wederbelegging van eigen middelen. 63 In 1992 is, bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, het begrip zaaksvervanging opnieuw gedefinieerd. Volledige voldoening van de koopprijs van een goed was niet langer 61 Levering is één van de vereisten van artikel 3:84 BW voor een geldige overdracht van eigendom. Degene aan wie het goed geleverd is, wordt eigenaar van dit goed, zie hiervoor HR 2 april 1967, NJ 1967, 450 (Modehuis Nolly). Hieraan verandert niet in het nieuwe recht, zie hiervoor Kamerstukken II 2005/06, , nr. 9, p E.A.A. Luijten, Het Nederlandse personen- en familierecht. Deel 2, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p Klaassen-Eggens/Luijten & Meijer 2005, p