Onwettige uitoefening van boekhoudactiviteiten de rechtspraak in 2015

Transcriptie

1 BIBF Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten INHOUD p. 1/ Onwettige uitoefening van boekhoudactiviteiten de rechtspraak in 2015 p. 6/ Het sociaal statuut van de dagelijkse bestuurder van een vzw Onwettige uitoefening van boekhoudactiviteiten de rechtspraak in 2015 Over de verplichting om binnen de opgelegde termijn de inschrijving van de burgerlijke boekhoudvennootschap aan te vragen Inleiding In dit artikel 1 vindt u een becommentarieerde samenvatting van de beslissingen die vorig jaar werden uitgesproken met betrekking tot de onwettige uitoefening van het beroep. We willen eveneens benadrukken dat het absoluut noodzakelijk is om de erkenning aan te vragen van een rechtspersoon die werd opgericht (of omgevormd) om boekhoudactiviteiten voor rekening van derden te verrichten. Vorig jaar 2 hebben we uw aandacht gevestigd op een bepaling van het nieuwe reglement van plichtenleer (artikel 17, laatste lid). Volgens dat artikel moet een externe BIBF-boekhouder het Instituut voortaan (schriftelijk) de identiteit melden van elke persoon die niet wettelijk bevoegd is om boekhoudactiviteiten uit te oefenen, die hij opvolgt of die door zijn voormalige cliënt wordt vermeld als de persoon die zijn boekhouddossier zal overnemen. 1 Zie voor de vorige jaren: Pacioli, nr. 237, september 2007, p. 1-8; Pacioli nr. 300, 2-15 augustus 2010, p. 1-6; Pacioli, nr. 319, 9-22 mei 2011, p. 4-6; Pacioli, nr. 337, 19 maart-01 april 2012, p. 1-4; Pacioli nr. 362, 29 april-12 mei 2013, p. 1-6; Pacioli nr. 388, 30 juni juli 2014, p. 4-8; Pacioli nr. 408, 22 juni juli 2015, p Pacioli nr. 388, 30 juni juli 2014, p We bedanken onze leden en stagiairs die ons dergelijke informatie in de loop van vorig jaar hebben meegedeeld, soms met het verlies van een cliënt tot gevolg. We hebben dankzij deze meldingen dossiers geopend voor de onwettige uitoefening van het beroep, die hebben geleid (of nog steeds in behandeling zijn) tot regularisaties, via een inschrijving op de lijst van de stagiairs, een herinschrijving op het Tableau van de titularissen of via de stopzetting van de onwettige activiteiten. Dit jaar benadrukken we dat de inschrijving van burgerlijke boekhoudvennootschappen moet worden aangevraagd binnen de opgelegde termijn, met name een maand na de oprichting ervan 3. U vraagt zich misschien af waarom we deze verplichting in dit artikel opnemen? De reden hiervoor is dat elke burgerlijke boekhoudvennootschap die niet op het Tableau van de titularissen is ingeschreven zich in een situatie bevindt waarin ze onwettig de titel van boekhouder voert en, in het geval dat ze boekhoudactiviteiten uitoefent, onwettig het beroep uitoefent, ongeacht of haar vennoten, aan- 3 Artikel 11, 2 van het koninklijk besluit van 15 februari 2005 betreffende de uitoefening van het beroep van erkend boekhouder en erkend boekhouder-fiscalist in het kader van een rechtspersoon. P Afgiftekantoor 9000 Gent X Tweewekelijks Verschijnt niet in de weken

2 deelhouders, zaakvoerders of bestuurders lid zijn van het BIBF. Deze vennootschappen kunnen dus strafrechtelijk worden vervolgd, net als hun mandatarissen, tegen wie bovendien een tuchtprocedure kan worden opgestart. De Uitvoerende Kamers bestraffen de leden van het Instituut die activiteiten uitoefenen via dergelijke vennootschappen en schrappen hen van het Tableau als ze hun situatie niet regulariseren. De uitoefening van het beroep door middel van een niet-erkende vennootschap kan, naast een onwettige uitoefening, een negatief imago van het beroep in ogen van derden (en cliënten) en een ernstige tekortkoming aan de deontologische verplichtingen, ook aanzienlijke financiële gevolgen hebben. Een dergelijke vennootschap kan immers niet door een verzekeringspolis worden gedekt. Bovendien zouden bepaalde ontevreden cliënten bij een geschil voor de hoven en rechtbanken kunnen aanvoeren dat de erelonen die ze hebben betaald nietig zijn omdat de vennootschap niet is erkend. Bijgevolg vragen we onze leden om aandachtig te zijn. Als u een vennootschap opricht of omvormt om uw boekhoudactiviteiten uit te oefenen, zorg er dan voor dat u ons uw ontwerpstatuten toestuurt en dat u de termijn van een maand om de erkenning van uw vennootschap aan te vragen strikt naleeft. U vindt alle nuttige informatie in dat verband op onze website : De vonnissen en arresten 1. Arbeidshof van Bergen, 3 de correctionele kamer 24 februari 2014 Zaak ingeleid door het Openbaar Ministerie Het betreft een beslissing die in 2014 werd uitgesproken maar waarover we pas in 2015 werden ingelicht. De beklaagde heeft enkel voor het strafrechtelijk onderdeel beroep aangetekend tegen het vonnis van de correctionele rechtbank van Charleroi. Het hof van beroep verklaarde dat de onwettige uitoefening was bewezen en veroordeelde de beklaagde tot een gevangenisstraf van een jaar en een geldboete van euro (de beklaagde werd vervolgd voor andere feiten dan de onwettige uitoefening van het beroep van boekhouder). Beide straffen gingen gepaard met drie jaar uitstel. 2. Franstalige rechtbank van eerste aanleg van Brussel, 61 e correctionele kamer 20 januari 2015 Zaak ingeleid door het Openbaar Ministerie Een persoon werd vervolgd omdat ze het beroep onwettig had uitgeoefend en zich onwettig de titel van boekhouder had aangemeten (ze had bij haar inschrijving bij een sociaal verzekeringsfonds gebruik gemaakt van een titel die ze niet mocht voeren). Bovendien beging de beklaagde tekortkomingen in het beheer van het boekhouddossier van een burgerlijke partij en hield ze documenten achter. De beklaagde werd (bij verstek) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, een geldboete van euro en een beroepsverbod van 10 jaar. Op burgerlijk vlak veroordeelde de rechtbank de betrokkene ertoe om het Instituut euro te betalen (materiële en morele schade samen en rechtsplegingsvergoeding). 3. Franstalige Rechtbank van eerste aanleg van Brussel, 61 e correctionele kamer 20 januari 2015 Zaak ingeleid door het Openbaar Ministerie Een voormalig lid van het BIBF (die van het Tableau was weggelaten) en twee vennootschappen werden vervolgd omdat ze het beroep onwettig hadden uitgeoefend en boekhouddiensten hadden aangeboden via een website. Ons voormalig lid werd veroordeeld tot een geldboete van euro. De twee vennootschappen werden vrijgesproken (op basis van de strafuitsluitende verschoningsgrond van artikel 5 van het Strafwetboek) aangezien de rechtbank van mening was dat de natuurlijke persoon was geïdentificeerd en zij degene was die de zwaarste fout had begaan. Op burgerlijk vlak veroordeelde de rechtbank de betrokkene ertoe om het Instituut euro te betalen (materiële en morele schade samen en rechtsplegingsvergoeding). De beklaagde tekende beroep aan tegen deze beslissing. 2

3 4. Arbeidshof van Luik, 6 de correctionele kamer 5 maart 2015 Zaak ingeleid door het Openbaar Ministerie Het ging om een persoon die reeds twee keer was veroordeeld wegens onwettige uitoefening van het beroep en die hiervoor opnieuw werd vervolgd. Het hof veroordeelde de beklaagde tot een gevangenisstraf van 6 maanden en een geldboete van euro (hij werd ook veroordeeld voor andere feiten dan onwettige uitoefening, met name oplichting en stalking). Op burgerlijk vlak kende de rechtbank het Instituut 375 euro toe als vergoeding voor de materiële schade en 500 euro voor de morele schade. Bovendien werd de beklaagde veroordeeld tot het betalen van 440 euro als rechtsplegingsvergoeding. Het hof beval eveneens de publicatie van het arrest op de website van het BIBF april 2015 rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen afdeling Dendermonde Rechtstreekse dagvaarding door BIBF Beklaagde werd in 2012 geschrapt van het tableau van de erkende boekhouders BIBF. In 2013 en 2014 werd vastgesteld dat betrokkene verder het beroep bleef uitoefenen en zich als dusdanig ook bleef bekendmaken in de KBO. Ondanks diverse ingebrekestellingen bleef betrokkene het beroep verder uitoefenen en werd de inschrijving in de KBO niet geschrapt. Betrokkene werd door het BIBF rechtstreeks gedagvaard. Betrokkene verscheen niet ter zitting zodat het dossier bij verstek werd behandeld. Na een behandeling bij verstek veroordeelt de rechtbank de beklaagde tot een gevangenisstraf van 3 maanden, zij het volledig met uitstel, en een geldboete van 500 euro, waarvan de helft met uitstel en dus, na opdeciemen, euro effectief te betalen. Op burgerlijk vlak wordt aan de beklaagde het volgende opgelegd: 1. Doorhaling in de KBO van de registratie als boekhouder en dit onder verbeurte van een dwangsom van 125 euro per dag. 2. Verbod om boekhoudactiviteiten te verrichten en dit onder verbeurte van een dwangsom van 500 euro per dag. De registratie in de KBO werd niet gewijzigd en dus zal het Instituut overgaan tot invordering van de dwangsom. 6. Rechtbank van eerste aanleg Limburg afdeling Tongeren 14 april 2015 Dagvaarding door het Openbaar Ministerie Ondanks eerdere veroordelingen in 2013 en 2014 was beklaagde verder het beroep blijven uitoefenen. Hij bleef zich naar derden toe uitgeven voor boekhouder. Doordat hij weinig nauwgezet was in de uitvoering van zijn taken werd er door een klant klacht neergelegd bij het BIBF en het parket. Het BIBF en de gewezen klant hebben zich burgerlijke partij gesteld. De rechtbank was van oordeel dat «De feiten zijn maatschappelijk verwerpelijk en uiterst laakbaar. Zij geven blijk van een vergaande normvervaging en zijn enkel ingegeven door persoonlijk profijt. De door beklaagde gehanteerde handelswijze richt omvangrijke schade aan bij zijn slachtoffers. Bovendien is beklaagde niet aan zijn proefstuk toe. Hij werd in het verleden reeds meermaals veroordeeld voor gelijkaardige inbreuken.» Op strafrechtelijk vlak veroordeelt de rechtbank beklaagde niet tot een bijkomende straf wegens eenheid van opzet met feiten waarvoor hij recentelijk ook al werd veroordeeld. De rechtbank beveelt de publicatie van de samenvatting van het vonnis in Het Laatste Nieuws en Het Nieuwsblad. Aan het BIBF wordt een schadevergoeding van 630 euro toegekend. 7. Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen afdeling Antwerpen 25 juni 2015 Rechtstreekse dagvaarding door BIBF De vennootschap van een erkend boekhouder werd na haar invereffeningstelling in 2009 van het tableau van de erkende boekhoudvennootschappen weggelaten. Er werd in 2014 vastgesteld dat de vennootschap in vereffening de activiteit van boekhouder gewoon verder zette en boekhoudkundige prestaties bleef factureren. Ondanks de ingebrekestelling door het BIBF veranderde er niets. De vennootschap in vereffening en haar vereffenaar, die ook geen erkenning had, werden door het BIBF rechtstreeks gedagvaard. 3

4 De rechtbank achtte de feiten bewezen en sprak ten laste van de vennootschap een geldboete van euro uit en ten laste van de vereffenaar een boete van 1 000,00 euro. De boetes zijn te vermenigvuldigen met de opdeciemen en worden dus euro en euro. Aan het BIBF werd 1 euro morele schadevergoeding toegekend. Daar noch de vennootschap noch de vereffenaar ter zitting waren verschenen werd het dossier bij verstek behandeld. Betrokkenen hebben na de betekening van de uitspraak verzet aangetekend. De uitspraak op verzet is voorzien voor Rechtbank van eerste aanleg Limburg afdeling Tongeren 20 oktober 2015 Dagvaarding door het Openbaar Ministerie Een natuurlijke persoon ingeschreven op het tableau van de accountants was al herhaaldelijk veroordeeld als mededader of medeplichtige aan onwettige uitoefening van het beroep van boekhouder. Na de veroordelingen en na de schrapping als accountant in 2012 is hij naar een andere provincie verhuisd, heeft hij zich geregistreerd in de KBO als boekhouder en heeft daar gewoon de werkzaamheden als boekhouder verdergezet. Kort daarna kwamen er klachten wegens beroepsfouten en niet-overdracht van dossiers. Daar op de ingebrekestellingen niet werd gereageerd heeft het BIBF klacht met burgerlijke partijstelling ingediend. Een huiszoeking bevestigde dat betrokkene effectief de boekhouding voerde van verschillende bedrijven. Betrokkene werd door het Openbaar Ministerie gedagvaard voor de rechtbank. Naar oordeel van de rechtbank waren «De feiten maatschappelijk verwerpelijk en uiterst laakbaar. Zij geven blijk van een verregaande normvervaging en zijn enkel ingegeven door persoonlijk profijt. De door de beklaagde gehanteerde handelswijze richt omvangrijke schade aan bij zijn slachtoffers. Bovendien is beklaagde niet aan zijn proefstuk toe. Hij werd in het verleden reeds veroordeeld voor gelijkaardige inbreuken.» De rechtbank sprak vervolgens volgende veroordeling uit : Op strafrechtelijk vlak werd betrokkene veroordeeld tot 1 maand gevangenisstraf en geldboete van 250 euro (na opdeciemen is dit euro). De publicatie van een samenvatting van het vonnis in Het Belang van Limburg, Het Laatste Nieuws en het Nieuwsblad op kosten van beklaagde. De rechtbank sprak tevens een verbeurdverklaring uit ten belope van ,73 euro. Aan het BIBF werd als burgerlijke partij een schadevergoeding toegekend van 991 euro, zijnde de niet-betaalde ledenbijdragen tijdens de vastgestelde periode van onwettige uitoefening. Tegen het vonnis werd geen beroep aangetekend. 9. Rechtbank van eerste aanleg Limburg afdeling Tongeren 20 oktober 2015 Dagvaarding door het Openbaar Ministerie Een natuurlijke persoon bleef ondanks een door de rechtbanken van Brussel en Gent opgelegd beroepsverbod gewoon verder werken als feitelijk zaakvoerder van een vennootschap. Deze vennootschap deed o.a. ook boekhouding voor derden en dit zonder dat de vennootschap of haar juridische of feitelijk zaakvoerder ook maar over enige erkenning beschikten. De feitelijke zaakvoerder beweerde dat hij als accountant erkend was in Nederland (hiervan werd nooit enig bewijs geleverd) en hij dus gewoon in België kon werken op basis van zijn erkenning in Nederland. In België was hij bovendien al sinds 1990 geschrapt als accountant. De kwestieuze vennootschap werd door derden gedagvaard in faling en naast de niet-erkenning werden er door de curator van de vennootschap ook nog een resem malversaties in de boekhouding en misbruik van vennootschapsgoederen vastgesteld. Er werd een strafrechtelijke procedure opgestart waarin de curator en het BIBF zich burgerlijke partij hebben gesteld. Naar oordeel van de rechtbank waren «De feiten maatschappelijk verwerpelijk en uiterst laakbaar. Zij geven blijk van een verregaande normvervaging en zijn enkel ingegeven door persoonlijk profijt. De door de beklaagden gehanteerde handelswijze richt omvangrijke schade aan het reglementaire handelsverkeer aan.» De rechtbank stelde tevens dat «Figuren zoals de beklaagde bezorgen het mandaat van boekhouder, vertegenwoordigd door haar beroepsinstituut, een slechte naam.» 4

5 De beklaagde werd voor het geheel van de feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden en een geldboete van euro (te verhogen met de opdeciemen). Aan het BIBF werd een morele schadevergoeding toegekend van euro. De beklaagde heeft beroep aangetekend. Het beroep zal behandeld worden in Rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen afdeling Veurne 10 november 2015 Rechtstreekse dagvaarding door BIBF Een natuurlijke persoon bleef na de schrapping als accountant-belastingconsulent IAB gewoon doorgaan met het verlenen van boekhoudkundige diensten. Hij dreef het zelfs zover om met een gewezen bediende, die ondertussen boekhouder BIBF was geworden, een constructie op te zetten om te laten uitschijnen alsof de boekhouding thans gevoerd werd door een erkend beroepsbeoefenaar BIBF. Hierbij werd door geen van betrokkenen geaarzeld om ook naar het BIBF toe valse verklaringen af te leggen om de schijn op te wekken dat hij niet het beroep van boekhouder uitoefende. In realiteit veranderde er niets en bleef hij gewoon verder de boekhouder van het cliënteel. Bij behandeling voor de rechtbank erkende beklaagde uiteindelijk de feiten alsook dat hij de boekhouder BIBF eigenlijk gebruikt had om aan vervolging te ontkomen. Op strafrechtelijk vlak werden de beklaagde en zijn vennootschap voor het geheel van de ten laste gelegde feiten elk veroordeeld tot een boete van euro (daar de feiten plaatsvonden tussen 2008 en 2010 bedragen na de opdeciemen de boetes euro voor elk). De beklaagde (natuurlijke persoon) werd ook veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf, wel volledig met uitstel gedurende drie jaar. Ten aanzien van de boekhouder BIBF werden bepaalde inbreuken weerhouden doch werd de uitspraak van de veroordeling opgeschorst. De rechtbank hield ter dege rekening met het feit dat betrokkene gebruikt en misleid werd door de beklaagde en zijn vennootschap. Er werd geen beroep aangetekend tegen deze beslissing. Conclusie Uw Instituut heeft in 2015 opnieuw veroordelingen verkregen die de eerdere rechtspraak en het recht van het Instituut om vergoed te worden voor de opgelopen materiële en morele schade bevestigen. Zoals u kan vaststellen gaat het in deze zaken vaak over personen die al ten minste een keer werden veroordeeld wegens onwettige uitoefening. Dat bewijst dat we deze dossiers op de voet volgen en hen zo vaak als nodig zullen vervolgen. Uit één van de vonnissen blijkt ook dat we de leden en stagiairs die uit het Instituut werden weggelaten of geschrapt nauwgezet volgen om er zeker van te zijn dat ze hun boekhoudactiviteiten hebben stopgezet. Wanneer we een dossier openen wegens onwettige uitoefening van het beroep is ons doel niet alleen om een veroordeling te verkrijgen maar bovenal om de onwettige activiteiten te doen stopzetten of de pseudoboekhouders zover te krijgen dat ze zich inschrijven op de lijst van de stagiairs; op die manier beschermen we de cliënten tegen de risico s die ze lopen als ze een beroep op hen doen (geen opleiding, onbekwaam, geen opvolging van permanente vorming, geen dekking van hun professionele BA-verzekering) en zorgen we ervoor dat de concurrentie met onze leden en met alle beoefenaars van de cijferberoepen niet langer wordt vervalst. We vragen onze leden, de andere beoefenaars van de cijferberoepen, advocaten, ambtenaren, curators, bedrijfsconsulenten of leden van de politiediensten om ons in te lichten over de twijfelachtige gevallen waarop ze in de uitoefening van hun beroep zouden stoten. U kan nagaan of een boekhouder erkend is door te zoeken op www bibf.be / boekhouder zoeken. Dienst opsporing van de onwettige uitoefening van het beroep : Frank HAEMERS (NL) : frank.haemers@bibf.be Sven ANDERSEN (FR + DE) : sven.andersen@ipcf.be Op burgerlijk vlak dienen de beklaagde en zijn vennootschap aan het BIBF een schadevergoeding van euro te betalen. 5

6 Het sociaal statuut van de dagelijkse bestuurder van een vzw Bepalen welk statuut de dagelijkse bestuurder in een vereniging zonder winstoogmerk heeft, is niet eenvoudig. Is hij onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers of dient de dagelijkse bestuurder te worden gekwalificeerd als een zelfstandige? Er zal voor de beoordeling van deze vraag rekening moeten worden gehouden met een aantal wettelijke vermoedens. Algemeen : onderscheid werknemers zelfstandigen Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen wordt in principe bepaald in functie van de wijze waarop de arbeidsprestaties worden geleverd. Daarbij is het fundamenteel dat werknemers arbeid verrichten onder het gezag van een werkgever, daar waar een zelfstandige niet in ondergeschikt verband werkt ten aanzien van zijn opdrachtgever. In de wet op de aard van de arbeidsrelatie 1 worden een aantal criteria ingeschreven om te beoordelen of een bepaalde persoon werknemer dan wel zelfstandige is. Het betreft de volgende criteria : 1) de wil van de partijen; 2) de vrijheid van organisatie van het werk; 3) de vrijheid van organisatie van de werktijd; en 4) de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. 2 Als uitgangspunt geldt evenwel dat partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kiezen en dat hieraan slechts afbreuk kan worden gedaan wanneer de feitelijke uitvoering de tussen partijen gekozen arbeidsrelatie uitsluit. 3 Werknemers leveren tegen betaling van een loon arbeidsprestaties in naam en voor rekening van een werkgever in het kader van een arbeidsovereenkomst. Zij zijn op basis daarvan onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers. 4 Zelfstandigen zijn de natuurlijke personen die een beroepsbezigheid uitoefenen, maar dit niet doen op basis van een arbeidsovereenkomst of een statuut. 5 1 Art. 328 e.v. programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december Art. 333 programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december Art. 331 programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december Daarnaast is in voormelde wet op de aard van de arbeidsrelatie de mogelijkheid voorzien om specifieke criteria te bepalen per sector of per beroepscategorie en werd voor bepaalde fraudegevoelige sectoren een vermoeden van arbeidsovereenkomst ingevoerd wanneer aan meer dan de helft van negen bijzondere criteria is voldaan. 4 Art. 1, 1 wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1994 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 27 juni 1969 (hierna «RSZ-wet»). 5 Art. 3, 1 KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 27 juli 1967 (hierna «Sociaal Statuut der Zelfstandigen»). Zij zijn onderworpen aan het sociaal statuut der zelfstandigen en hebben in dien hoofde andere sociale en fiscale verplichtingen dan werknemers. Voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving wordt de Belgische beroepsbevolking dus opgedeeld in drie categorieën : werknemers, zelfstandigen en (statutair) overheidspersoneel. Toepasselijke wettelijke vermoedens Met betrekking tot de mandatarissen in een vzw, dient voormeld principiële onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen te worden genuanceerd in functie van twee belangrijke wettelijke vermoedens. Weerlegbaar vermoeden zelfstandige Vooreerst worden mandatarissen van rechtspersonen in principe weerlegbaar vermoed een zelfstandige beroepsbezigheid uit te oefenen. 6 Een bestuurder van een vennootschap of vereniging wordt, tot bewijs van het tegendeel, geacht een zelfstandige te zijn en zich te onderwerpen aan het socialezekerheidsstelsel voor zelfstandigen. Het vermoeden kan weerlegd worden door aan te tonen dat het mandaat in de realiteit niet wordt uitgeoefend. Dit is volgens de wettelijke bepalingen alleen mogelijk door aan te tonen dat het een kosteloos mandaat betreft. 7 Verder geldt dit vermoeden alleen voor mandatarissen «in een vereniging of vennootschap naar rechte of in feite die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezighoudt». Alleen wanneer de vzw weliswaar geen winstoogmerk heeft, maar toch verrichtingen van winstgevende aard uitvoert, is dit vermoeden van toepassing op de mandatarissen van deze vzw. Zo niet geldt in principe het hierboven toegelichte basisonderscheid tussen werknemers en zelfstandigen. 6 Art. 3, 1, vierde lid KB nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 27 juli Vroeger betrof het zelfs een onweerlegbaar vermoeden. Dit werd door het Grondwettelijk Hof bij arrest van 3 november 2004 afgewezen als ongrondwettelijk en strijdig met het EU-recht. De wet werd uiteindelijk gewijzigd bij wet van 24 oktober 2013, BS 20 november 2013, in werking getreden op 1 januari Zowel de juridische als de feitelijke kosteloosheid zal bewezen moeten worden. Opgelet, dit bewijs is aan strenge voorwaarden onderworpen, zie art. 2 KB 19 december 1967 houdende algemeen regelement in uitvoering van het Sociaal Statuut der Zelfstandigen, BS 28 december

7 Onweerlegbaar vermoeden werknemer Daarnaast heeft de Koning op basis van de RSZ-wet de bevoegdheid gekregen om bij koninklijk besluit het toepassingsgebied van het socialezekerheidsstelsel voor werknemers te verruimen naar personen die niet zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst. 8 De Koning heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt voor dagelijkse bestuurders van een vzw. Artikel 3, 1 van het Uitvoeringsbesluit RSZ-wet voorziet het volgende : «De toepassing van de [RSZ]-wet wordt verruimd tot : 1 de personen die, in hoedanigheid van lasthebbers en tegen een ander loon dan kost en inwoning, hun voornaamste bedrijvigheid wijden aan het dagelijks beheer of aan de dagelijkse leiding van verenigingen en organisaties die geen industriële of handelsverrichtingen uitvoeren en die er niet naar streven hun leden een materieel voordeel te verschaffen, alsmede tot die verenigingen en organisaties. Bedoeld worden inzonderheid (...) de verenigingen zonder winstoogmerk.» Wanneer de voorwaarden uit dit artikel vervuld zijn, is de sociale zekerheid voor werknemers automatisch, en dus onweerlegbaar, van toepassing. Voorwaarden voor de toepassing van het werknemersstatuut Op grond van de hierboven vermelde bepalingen, zal een dagelijks bestuurder van een vzw in principe niet vermoed worden zelfstandige te zijn, maar integendeel onderworpen worden aan de sociale zekerheid voor werknemers. Voor de toepassing van artikel 3, 1 van het Uitvoeringsbesluit RSZ-wet, moeten volgende elementen aanwezig zijn : De mandataris is een lasthebber : dit betekent dat hij de bevoegdheid heeft om in naam van de vzw op te treden. 9 Het mandaat is bezoldigd : de mandataris moet een bezoldiging ontvangen die anders is dan alleen kost en inwoning. De mandataris staat in voor het dagelijks beheer of de dagelijkse leiding van de vzw. Het dagelijks beheer of deze dagelijkse leiding maken de voornaamste beroepsactiviteit uit van de mandataris. De vzw voert geen industriële of handelsverrichtingen uit. De vzw streeft er niet naar haar leden een materieel voordeel te verschaffen. Van zodra deze voorwaarden zijn vervuld, is de dagelijks bestuurder van de vzw onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers. Op de bezoldiging die aan de dagelijks bestuurder wordt toegekend, zijn dan socialezekerheidsbijdragen voor werknemers aan de RSZ verschuldigd. Worden bovenvermelde voorwaarden niet vervuld, dan is de mandataris weerlegbaar vermoed een zelfstandige te zijn, voor zover de vzw winstgevende activiteiten uitvoert. Samengevat : De voorwaarden van artikel 3, 1 Uitvoeringsbesluit RSZwet zijn vervuld. De voorwaarden van artikel 3, 1 Uitvoeringsbesluit RSZwet zijn niet vervuld en de vzw voert verrichtingen van winstgevende aard uit. De voorwaarden van artikel 3, 1 Uitvoeringsbesluit RSZwet zijn niet vervuld en de vzw voert geen verrichtingen van winstgevende aard uit. De mandataris is automatisch (en onweerlegbaar) onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers. De mandataris wordt weerlegbaar vermoed zelfstandige te zijn. Geen wettelijk vermoeden van toepassing. In geval van toepassing van artikel 3, 1 van het Uitvoeringsbesluit RSZ-wet, is het de vzw-werkgever die de patronale bijdragen aan de RSZ moet betalen, evenals de werknemersbijdragen moet inhouden op het brutoloon van de mandataris en deze moet doorstorten. Artikel 26 van de RSZ-wet bevat immers een absoluut verbod om de werknemersbijdragen te verhalen op de «werknemer». Deze bepaling raakt de openbare orde. Het is van cruciaal belang voor de vzw dat de mandataris in het correcte sociaal statuut wordt ondergebracht. In geval van herkwalificatie van de arbeidsrelatie van een zelfstandig statuut naar een werknemersrelatie, zal de vzw niet alleen veroordeeld worden tot de werkgeversbijdragen aan de RSZ, maar eveneens tot betaling van de werknemersbijdragen, zonder enige mogelijkheid om deze te verhalen op de betrokken mandataris. Bovenop deze bijdragen kunnen bovendien verhogingen en interesten worden aangerekend door de RSZ. Tot slot wordt opgemerkt dat de niet-naleving van de RSZ-wet en haar uitvoeringsbesluiten eveneens kan leiden tot strafrechtelijke sancties. Wat als de vzw ook handelsactiviteiten uitvoert? 8 Art. 1, 1, b) RSZ-wet. 9 Art Burgerlijk Wetboek. Eén van de belangrijke voorwaarden voor de automatische toepassing van het werknemersstatuut, is 7

8 dat de vzw geen «industriële of handelsverrichtingen» mag uitvoeren. Met betrekking tot deze voorwaarde velde het Hof van Cassatie op 13 oktober 2014 een interessant arrest. 10 Het Hof moest zich uitspreken over het sociaal statuut van een dagelijks bestuurder van een vzw, die onder meer als (bijkomstige) activiteit tegen betaling advies verstrekte aan haar leden. Het arbeidshof van Brussel oordeelde dat een dergelijke levering van diensten ongetwijfeld moest worden beschouwd als een handelsverrichting in de zin van art. 3, 1 van het Uitvoeringsbesluit RSZ-wet. Onder meer op die basis was het arbeidshof van oordeel dat de RSZ zich niet kon beroepen op voormeld artikel om van de vzw betaling te vorderen van socialezekerheidsbijdragen. Deze beslissing van het Brusselse arbeidshof werd door het Hof van Cassatie ongedaan gemaakt. Het Hof oordeelde dat een vzw die noch haar verrijking, noch een rechtstreekse of onrechtstreekse winst voor haar leden nastreeft, een bijkomstige winstgevende activiteit kan uitoefenen, op voorwaarde dat deze activiteit noodzakelijk is voor het verwezenlijken van het onbaatzuchtig doel van de vereniging en dat de vzw die winst geheel aan dat doel besteedt. Een vzw mag wel degelijk winst maken, voor zover deze winst niet ten gunste komt van de vzw zelf of haar leden, maar uitsluitend van het onbaatzuchtige doel dat deze vzw nastreeft. Lasthebbers die het dagelijks bestuur van een vzw als voornaamste activiteit hebben, zijn bijgevolg onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers, ook al voert deze vzw bijkomstige handelsverrichtingen uit. Kan een werknemer van een vzw ook bestuurder zijn? Ter afronding van deze bijdrage staan wij nog even kort stil bij de vraag of een bestuurder van een vzw, naast zijn bestuursopdracht, ook als werknemer in de vzw werkzaam kan zijn. Dit is volgens het Hof van Cassatie perfect mogelijk. 11 Ingeval een bestuurder een andere hoedanigheid heeft in de vzw, die duidelijk te onderscheiden is van deze van bestuurder (bv. financieel directeur) en waarvoor hij onder gezag staat van een verenigingsorgaan, dan kan hiervoor een arbeidsovereenkomst worden aangegaan. 12 Afhankelijk van de eerder in dit artikel besproken voorwaarden, is het mogelijk dat de bestuurder/werknemer voor beide statuten onderworpen is aan de sociale zekerheid voor werknemers, dan wel dat hij voor het bestuurdersmandaat bijdragen als zelfstandige betaalt en in het kader van zijn arbeidsovereenkomst onderworpen is aan RSZ-bijdragen. Besluit In functie van het al dan niet vervullen van de voorwaarden van artikel 3, 1 Uitvoeringsbesluit RSZ-wet, zal een dagelijks bestuurder van een vzw al dan niet beschouwd worden als een werknemer en onderworpen zijn aan de sociale zekerheid voor werknemers. Het werknemersstatuut zal volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie eveneens van toepassing zijn indien de vzw bijkomstige handelsactiviteiten uitvoert. Bij de verhouding tussen enerzijds het vermoeden uit het Sociaal Statuut der Zelfstandigen en anders de uitbreiding tot het werknemersstatuut uit de RSZ-wet kunnen wel de nodige bedenkingen worden gemaakt. In de rechtsleer wordt terecht kritiek geuit op deze twee tegengestelde wettelijke vermoedens voor groepen van personen met zeer gelijkaardige en toch in principe op een zelfstandige wijze uitgeoefende activiteiten. 13 Bent u van plan aan de slag te gaan als dagelijkse bestuurder in een vereniging zonder winstoogmerk, of wenst u als vzw een dagelijks bestuurder aan te werven, informeer u hierover dan op voorhand grondig, zodat meteen wordt gekozen voor het correcte socialezekerheidsstelsel. Op die manier beperkt u het risico op een mogelijke herkwalificatie van de arbeidsrelatie, door de RSZ of de betrokken bestuurder zelf, evenals de daaraan verbonden sancties. Sara COCKX en Sébastien VAN DAMME Advocaten Schoups 10 Cass. 13 oktober 2014, AR S N, 11 Cass. 28 mei 1984, Arr.Cass , K. Geens, «Bestuurder en algemene vergadering in vzw en private stichting», TRV 2004, J. Van Langendonck, Handboek Socialezekerheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 187. Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/ , Fax. 02/ info@bibf.be, URL : http: // be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer 8