De onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant: een alternatief voor de executoriale verkoop?

Transcriptie

1 De onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant: een alternatief voor de executoriale Masterscriptie Notarieel Recht Universiteit van Amsterdam Auteur: P.M. van Dam Scriptiebegeleider: mr. J.J.A. de Groot Tweede lezer: mr. drs. M.R. Kremer Afsluitingsdatum: 24 oktober 2012

2 De onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant: een alternatief voor de executoriale 24 oktober 2012 De afgelopen jaren maken hypotheeknemers steeds meer gebruik van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant om zo een lagere verkoopopbrengst van de woning bij executoriale verkoop, ex artikel 3:268 BW, te vermijden. De media hebben kritiek geuit op deze alternatieve wijze van verhaal. Daarom wordt ten eerste ingegaan op de geldigheid van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. Vervolgens worden de verschillende rechtsgevolgen beschreven tussen de volmacht tot verkoop aan de executant en de executoriale verkoop ex artikel 3:268 lid 1 juncto lid 2 BW. Vanuit deze verschillende rechtsgevolgen wordt ten slotte beschreven wanneer gebruik kan worden gemaakt van de volmacht tot verkoop aan de executant. Masterscriptie Notarieel Recht Auteur: P.M. van Dam Studentnummer Scriptiebegeleider: J.J.A. de Groot Tweede lezer: mr. drs. M.R. Kremer Afsluitingsdatum: 24 oktober 2012 Pagina 1

3 Inhoudsopgave Inleiding Onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant Artikel 1223 BW (oud) Beweegredenen voor het gebruik van volmacht tot verkoop aan de executant De geldigheid van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant Afwijkende wijze van executie 3:268 lid 5 BW Het toe-eigeningsverbod 3:235 BW Jurisprudentie Conclusie Executoriale verkoop uit de hand versus volmacht tot verkoop aan de executant Controversiële uitspraak rechtbank Zwolle Huurbeding 3:264 BW Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant Faillissement hypotheekgever Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant Vormerkung 7:3 BW Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant Zuivering 3:273 BW en rangorderegeling 3:270 BW Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant Drie dagen bedenktijd 7:2 BW Niet-toepasselijkheid feitelijke en juridische gebreken 7:19 BW Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant Het betalingsverkeer via de notariële kwaliteitsrekening Betaling via de notariële kwaliteitsrekening 7:26 lid 3 en 3:270 lid 1 BW Aflossing hypotheek na transport met het vooruitzicht van faillissement Conclusie Conclusie Literatuurlijst Boeken en tijdschriften Jurisprudentielijst Parlementaire stukken Bijlage Pagina 2

4 Inleiding Wie een huis koopt, sluit meestal een lening waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt. Het aantal mensen dat de verplichtingen uit de lening, zoals betaling van rente en aflossing, niet meer kan betalen neemt toe. Ontslag, echtscheiding en de economische crisis zijn belangrijke oorzaken van de betalingsachterstanden. 1 Indien de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet meer voldoet, kan de hypotheeknemer in het uiterste geval overgaan tot een executoriale verkoop van de woning. Hieronder vallen de openbare en de onderhandse executoriale verkoop ex artikel 3:268 lid 1 juncto lid 2 BW. De afgelopen jaren is in de media en politiek veel kritiek geuit op de executieveiling van onroerende zaken. Het merendeel van de kritiek gaat in op het feit dat de executieveiling van onroerende zaken minder oplevert dan de marktwaarde van de woning. De Erasmus Universiteit Rotterdam heeft onderzocht dat in 2009 de prijzen bij executieveilingen gemiddeld 37 procent onder de marktwaarde liggen. 2 Het conceptwetsvoorstel 3 genaamd Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een beter publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken geeft aan dat het een 30 procent lagere opbrengst betreft. 4 Op 25 maart 2010 is het concept-wetsvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken ter consultatie aan de onroerendgoedmarkt voorgelegd. De termijn voor het indienen van een reactie op de consultatie is inmiddels verstreken. De afgelopen jaren maken hypotheeknemers steeds meer gebruik van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant om zo een lagere verkoopopbrengst van de woning bij executoriale verkoop te vermijden. 5 Deze volmacht ex artikel 3:60 lid 1 BW houdt het volgende in: de hypotheekgever verleent de hypotheeknemer een onherroepelijke volmacht, zodat de hypotheeknemer de woning namens de hypotheekgever kan verkopen. 1 Aldus ook Kerste e.a. 2011, p D. Brounen 2009, p Concept-wetsvoorstel 25 maart 2010 executoriale verkoop van onroerende zaken 4 Concept-MvT executoriale verkoop van onroerende zaken, p L.C.A. Verstappen, Modellen voor de Rechtspraktijk, Model I Pagina 3

5 Als gevolg van het bovenstaande zal de volgende vraag worden beantwoord: Wanneer wordt van de volmacht tot verkoop in de praktijk gebruikgemaakt, indien de verschillende rechtsgevolgen van de volmacht tot verkoop en de executoriale verkoop ex 3:268 lid 1 juncto lid 2 BW, in kaart zijn gebracht?. De onderzoeksvraag zal worden uitgewerkt in drie hoofdstukken. De afgelopen jaren maken hypotheeknemers steeds meer gebruik van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. Vanuit juridisch oogpunt 6 is zelden iets geschreven over de volmacht tot verkoop, terwijl de media 7 daarentegen relatief veel kritiek hebben geuit op deze volmacht. De nadruk van hoofdstuk één zal daarom liggen op de geldigheid van de volmacht tot verkoop. In hoofdstuk twee worden de verschillende rechtsgevolgen beschreven tussen de volmacht tot verkoop aan de executant en de executoriale verkoop ex artikel 3:268 lid 1 juncto lid 2 BW. Bij iedere paragraaf zal eerst ingegaan worden op de executoriale verkoop en vervolgens op de volmacht tot verkoop. In de laatste paragraaf van hoofdstuk twee worden deze verschillende rechtsgevolgen samengevat en vanuit deze verschillende rechtsgevolgen wordt beschreven wanneer gebruik wordt gemaakt van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. De scriptie zal in hoofdstuk drie worden afgesloten met een conclusie. 6 Verstappen 2011, p Een Vandaag AVRO Nederland 1, 29 november 2010 < eep> Pagina 4

6 1 Onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant 1.1 Artikel 1223 BW (oud) De media omschrijft de onherroepelijke volmacht tot verkoop soms als nieuw middel. 8 Dat is correct, maar daarbij moet niet worden vergeten dat vóór 1992 het beding van eigenmachtige verkoop van artikel 1223 lid 2 BW (oud) bestond. Het beding hield in dat de hypotheeknemer onherroepelijk was gemachtigd om de woning in het openbaar te verkopen. 9 De woorden onherroepelijk zal zijn gemachtigd in artikel 1223 BW (oud) zorgden ervoor dat rechtsgeleerden onder het oude recht twee rechtsopvattingen hadden. 10 De eerste opvatting, de zogenaamde mandaatsleer, gaf aan dat de hypotheeknemer als lasthebber of gevolmachtigde optrad namens de hypotheekgever. Bij de tweede opvatting, de executieleer, trad de hypotheeknemer uit eigen hoofde op. 11 Uiteindelijk is deze tweede opvatting algemeen aangenomen door de Hoge Raad. 12 Thans is de executieleer terug te vinden in artikel 3:268 lid 1 en 2 BW. De mandaatsleer wordt momenteel aangetroffen bij de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. De onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant moet niet worden verward met het beding van eigenmachtige verkoop dat onder het oude recht van toepassing was. Bij beide rechtsfiguren wordt immers aan de hypotheeknemer de volmacht gegeven om de woning te verkopen als de hypotheeknemer zijn betalingsverplichtingen niet meer kan nakomen. De verschillen tussen het beding van eigenmachtige verkoop en de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant zijn daarentegen groot. Vóór 1992 werd het beding van eigenmachtige verkoop gebruikt voor de executoriale verkoop, met alle rechtsgevolgen van dien. Thans wordt de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant gebruikt voor de onderhandse verkoop. Daarnaast werd het beding van eigenmachtige verkoop standaard in de hypotheekakte opgenomen. Een beding in de hypotheekakte waarbij de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant standaard is opgenomen, is nietig op grond van artikel 3:235 BW. 8 Een Vandaag AVRO Nederland 1, 29 november Zie ook Van Velten 2009, p. 597; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Aldus ook Ingen & Jongbloed & Haaften 2007, p Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ HR 24 januari 1964, NJ 1964, 450 (Viruly/Kindt); HR 25 januari 1977, NJ 1977, 362 (Hogevalksedijk). Pagina 5

7 1.2 Beweegredenen voor het gebruik van volmacht tot verkoop aan de executant Hypotheeknemers gebruiken de onherroepelijke volmacht tot verkoop van onroerende zaken als alternatief voor de executoriale verkoop van onroerende zaken ex artikel 3:268 BW. Hiervoor zijn verschillende redenen aan te voeren. Ten eerste blijkt uit onderzoek van de Erasmus Universiteit dat de veilingopbrengst van de woning gemiddeld 37 procent lager is dan de marktwaarde van de woning. Ten tweede trekt de executieveiling andere kopers dan de reguliere verkoop van onroerende zaken. De kopers bij een executoriale verkoop zijn voor het merendeel vastgoedhandelaren en bij de reguliere verkoop voor het merendeel particulieren. Daarnaast wordt bij een executoriale verkoop bekendheid gegeven aan het feit dat de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen voor de lening van de woning niet meer kan voldoen. Bij de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant wordt dit niet bekend gemaakt. 1.3 De geldigheid van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant Afwijkende wijze van executie 3:268 lid 5 BW Schoordijk is van mening dat de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant nietig is, volgens artikel 3:40 lid 1 BW, want de bepalingen van executie zijn uit hun aard van openbare orde. 13 Verstappen 14 en het KNB delen de mening van Schoordijk niet. De KNB publiceerde op het intranet in mei 2009 het volgende: Overigens deelt het Notarieel Juridisch Bureau niet de mening van Prof. Schoordijk ( ) dat verkoop op grond van een onherroepelijke volmacht nietig is vanwege strijd met de openbare orde. Artikel 3:268 lid 5 BW is weliswaar een dwingendrechtelijke bepaling, maar daarmee nog niet van openbare orde. In artikel 3:268 lid 1 en 2 BW wordt de executoriale verkoop van onroerende zaken dwingend beschreven. Volgens artikel 3:268 lid 5 BW is een afwijkende wijze van executie zoals omschreven in artikel 3:268 lid 1 en 2 BW niet mogelijk. Dit houdt niet in dat een afwijkende wijze van verkoop, niet zijnde executoriale verkoop, nietig is. 15 Bij de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant is er geen sprake van executie en daarom ook geen sprake van verhaal door de hypotheeknemer Schoordijk 2009, p Verstappen 2011, p Huigen, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 3:268 BW, onder Hof Leeuwarden 11 januari 2011, LJN BP1189. Pagina 6

8 1.3.2 Het toe-eigeningsverbod 3:235 BW Het toe-eigeningsverbod van artikel 3:235 BW houdt in dat een beding, waarbij de hypotheeknemer zich de woning toe-eigent indien de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet meer nakomt, nietig is. 17 Erkamp heeft al eerder de vraag opgeworpen of de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant in strijd is met het toe-eigeningsverbod. Ik citeer: Handel je als hypotheeknemer op deze manier niet als ware je eigenaar? Helemaal als de koper van het pand ook nog eens een aan de bank gelieerde partij is? 18 Het is verklaarbaar dat Erkamp de vraag opwerpt: Handel je als hypotheeknemer op deze manier niet als ware je eigenaar? De hypotheekgever verleent immers met inachtneming van hetgeen in de akte is bepaald een onherroepelijke volmacht aan de hypotheeknemer om namens de hypotheekgever in diens hoedanigheid van eigenaar de woning te verkopen. Met Verstappen 19 deel ik de mening dat het toe-eigeningsverbod niet zo ruim moet worden uitgelegd. De hypotheeknemer gedraagt zich weliswaar als eigenaar, maar wordt op geen enkel moment eigenaar van de woning. Ten aanzien van de tweede vraag die Erkamp opwerpt: Helemaal als de koper van het pand ook nog eens een aan de bank gelieerde partij is? Met het leerstuk Selbsteintritt wordt in het kader van de onherroepelijke volmacht tot verkoop gedoeld dat de hypotheeknemer de woning aan zichzelf verkoopt en levert. Sogtoen, directeur van ELQ Hypotheken geeft aan dat deze laatste situatie zich tot op heden nog niet heeft voorgedaan bij de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. 20 Onder omstandigheden is de Selbsteintritt wel toegestaan. Ik deel de mening van Verstappen 21 dat het toe-eigeningsverbod geen barrière vormt voor de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant, want naar de letter genomen is geen sprake van toe-eigenen door de hypotheeknemer. De hypotheeknemer wordt op geen enkel moment eigenaar van de woning. 17 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Lindenhovius 2008, p Verstappen 2011, p Lindenhovius 2008, p Verstappen 2011, p Pagina 7

9 1.3.3 Jurisprudentie Uit de jurisprudentie blijkt dat de volmacht tot verkoop aan de executant niet bij voorbaat van de hand wordt gewezen. Er worden wel een aantal voorwaarden aan de volmacht tot verkoop gesteld. De Hoge Raad heeft in 1996 bepaald dat de hypotheekverlener de volmachtgever volledig dient te informeren omtrent de werkzaamheden die behoren bij de verkoop van de woning. 22 Volgens de rechtbank Almelo 23 staat het de hypotheeknemer niet vrij om de woning voor iedere prijs die haar goeddunkt te verkopen, maar dient er voor een geldige volmacht tot verkoop sprake te zijn van een marktconforme prijs. In de volmacht tot verkoop was in casu bepaald dat de verkoop zou plaatsvinden voor een marktconforme prijs en dat de hypotheeknemer de nodige zorgvuldigheid in acht zou nemen. Het is mogelijk dat de hypotheekgever en hypotheeknemer twisten over de uitleg van een clausule in de volmacht tot verkoop. Dan wordt gekeken naar de bewoordingen van de clausule alsmede op wat de hypotheekgever en hypotheeknemer hieruit redelijkerwijs mochten afleiden. Indien zowel de hypotheekgever als de hypotheeknemer worden gevolgd in hun uitleg over de clausule, wordt ter beslechting van het geschil aansluiting gezocht bij de contra preferentum leer, ex artikel 6:238 lid 2 BW. 24 De clausule in de volmacht tot verkoop wordt dan uitgelegd in het nadeel van degene die de volmacht tot verkoop met de bijbehorende clausule heeft opgesteld. 1.4 Conclusie In dit hoofdstuk lag de nadruk op de geldigheid van de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. Ik ben van mening dat de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant geldig is. Daarbij is communicatie naar de hypotheekgever toe zeer belangrijk, aldus Albers-Dingemans van de KNB. 25 De volmachtgever moet weten wat hij tekent. De notaris dient zijn medewerking aan de volmacht tot verkoop te weigeren indien belangrijke voorwaarden niet in acht zijn genomen. De notaris kan het model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder gebruiken dat Netwerk Notarissen via de KNB bekend heeft gemaakt en dat door de KNB is onderzocht en goedgekeurd. 26 Dit model vormt volgens de KNB een goede balans tussen het belang van de hypotheeknemer en hypotheekgever. 27 Het model is opgenomen in bijlage één. 22 HR 26 april 1996, NJ 1996, Rb. Almelo 30 juli 2008, LJN BD Rb. Amsterdam 24 juni 2011, Notamail 2012, nr Lindenhovius 2008, p L.C.A. Verstappen, Modellen voor de Rechtspraktijk, Model I Hof Leeuwarden 11 januari 2011, RN 2011, 37. Pagina 8

10 2 Executoriale verkoop uit de hand versus volmacht tot verkoop aan de executant 2.1 Controversiële uitspraak rechtbank Zwolle Een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant en een executoriale verkoop zijn niet hetzelfde. Opmerkelijk is dan ook een uitspraak van rechtbank Zwolle. 28 De rechtbank oordeelde dat een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de hypotheeknemer zozeer in de buurt komt van wat zou geschied als de weg van de executoriale verkoop uit de hand was gevolgd, dat conversie conform artikel 3:42 BW zeker gerechtvaardigd zou zijn. Terecht geeft Faber in de noot aan dat er voor conversie geen plaats is. In casu is helemaal geen sprake van een executoriale verkoop uit de hand waardoor de rechtsgevolgen van een executoriale verkoop niet van toepassing zijn. Bij een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant is er geen sprake van een executoriale verkoop, met alle gevolgen van dien. Deze (rechts)gevolgen zullen in dit hoofdstuk worden beschreven. 2.2 Huurbeding 3:264 BW Executoriale verkoop Het huurbeding ex artikel 3:264 BW houdt in dat de hypotheeknemer een huurbeding in de hypotheekakte kan opnemen om te voorkomen dat een posterieure huurovereenkomst jegens de hypotheeknemer kan worden tegengeworpen. Artikel 3:364 lid 1 BW bepaalt dat het huurbeding zowel door de hypotheeknemer, als door de koper kan worden ingeroepen. Hierbij gelden de volgende voorwaarden: de bevoegdheid om zich op het beding te beroepen moest op het tijdstip van de verkoop nog aan de hypotheeknemer toekomen en de hypotheeknemer moest de uitoefening van het huurbeding aan de koper overlaten. 29 Voor ontruiming van een woning op grond van het huurbeding is goedkeuring van de voorzieningenrechter nodig voordat de onderhandse of openbare executoriale verkoop plaatsvindt, aldus lid 5 van artikel 3:264 BW. 28 Rb. Zwolle 5 januari 2000, JOR 2000, 185, m.nt. Faber. 29 HR 14 mei 1976, NJ 1977, 150, m.nt. W.M. Kleijn; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/361; Van Velten 2009, p Pagina 9

11 De voorzieningenrechter zal geen toestemming geven tot ontruiming indien verwacht wordt dat de verkoop van de woning in verhuurde staat genoeg opbrengt om de nog openstaande hypotheekschuld te betalen. Verlof van de voorzieningenrechter is niet nodig als de huurder schriftelijk akkoord gaat met de vernietiging van de huurovereenkomst of als de huurovereenkomst tot stand is gekomen na de aanzegging van de executoriale verkoop, aldus artikel 3:264 lid 5 laatste zin BW. In het concept-wetsvoorstel executoriale verkoop van onroerende zaken wordt het inroepen van het huurbeding door de hypotheeknemer verplicht gesteld voorafgaand aan de openbare verkoop, tenzij er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat er geen andere personen dan de hypotheekgever en zijn gezinsleden aanwezig zijn. 30 Met voorafgaand aan de openbare verkoop wordt bedoeld voorafgaand aan de veiling. 31 Dit betekent dat het huurbeding kan worden ingeroepen vóór de onderhandse executoriale verkoop, maar dat het huurbeding moet zijn ingeroepen voor de openbare executoriale verkoop. De artikelen 3:268 lid 3 BW juncto 548 lid 1 Rv bepalen immers dat een verzoek tot onderhandse executoriale verkoop niet eerder kan worden gedaan dan na aankondiging van de executie door de hypotheeknemer en niet later dan één week vóór de veilingdag. Het concept-wetsvoorstel executoriale verkoop van onroerende zaken verandert lid 5 van artikel 3:264 BW niet. Voor ontruiming van een woning op grond van het huurbeding is nog steeds goedkeuring van de voorzieningenrechter nodig voordat de onderhandse of openbare executoriale verkoop plaatsvindt Volmacht tot verkoop aan de executant Koop breekt geen huur in artikel 7:226 BW geldt niet voor de hypotheeknemer die een woning executoriaal ex artikel 3:268 lid 2 BW verkoopt, als gebleken is dat eerst de hypotheek is gevestigd en daarna de huurovereenkomst is aangegaan. Artikel 3:264 BW vormt namelijk een uitzondering op artikel 7:226 BW. 32 Artikel 7:226 BW is wel van toepassing op de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. Artikel 7:226 lid 1 BW bepaalt namelijk dat de koper de huurovereenkomst dient na te komen, want de rechten en plichten uit de huurovereenkomst gaan van rechtswege over van de hypotheekgever op de koper van de woning. 30 Concept-wetsvoorstel 25 maart 2010 executoriale verkoop van onroerende zaken 31 Concept-MvT executoriale verkoop van onroerende zaken, artikel II, onderdeel A. 32 Asser/Abas 5-IIA 2007/67. Pagina 10

12 De interne rechtsverhouding tussen de hypotheekgever en de hypotheeknemer bepaalt de rechten en plichten van de hypotheekgever en de hypotheeknemer. 33 Het model volmacht onderhandse verkoop door hypotheekhouder beschrijft in onderdeel vijf dat de hypotheekgever zich verplicht om voorafgaande aan de levering de woning vrij van huur op te leveren. Zie hiervoor bijlage één. Indien de hypotheekgever desondanks dit verbod de woning verhuurt, pleegt de hypotheekgever wanprestatie tegenover de hypotheeknemer. De huurovereenkomst wordt hierdoor niet aangetast. 2.3 Faillissement hypotheekgever Tussen het sluiten van een koopovereenkomst en de daadwerkelijke levering van de woning zit doorgaans een periode van een aantal maanden. Vanwege de huidige financiële crisis komt het steeds vaker voor dat de verkoper voor de overdracht van de woning failliet gaat. Hierna zal worden beschreven wat dan de rechtspositie van de koper en de hypotheeknemer is en welke rol de curator hierbij speelt Executoriale verkoop De positie van een hypotheeknemer is sterk als vóór het faillissement van de hypotheekgever het hypotheekrecht was gevestigd. Ten eerste kan de hypotheeknemer als separatist zich gedragen alsof er geen faillissement is ex artikel 57 lid 1 FW. De hypotheeknemer hoeft dan ook niet bij te dragen in de faillissementskosten. Ten tweede behoudt de hypotheeknemer het recht van parate executie, overeenkomstig artikel 3:268 BW. Ten derde is de hypotheeknemer de eerste die zijn vordering mag verhalen op de opbrengst van de woning volgens de artikelen 3:278 lid 1 juncto 3:279 lid 1 BW Volmacht tot verkoop aan de executant Bij een volmacht tot verkoop wordt de hypotheeknemer in principe niet gevrijwaard tegen het faillissement van de hypotheekgever. Volgens Rechtbank Rotterdam 34 heeft de hypotheeknemer namelijk in feite afstand gedaan van het recht van parate executie en diens separatistpositie. 35 Aantekening verdient ten slotte dat, zolang de volmacht onherroepelijk is, in omstandigheden executoriale verkoop mogelijk is. Indien een koopovereenkomst tot stand is gekomen en vervolgens wordt beslag gelegd op de woning, kan het gebeuren dat de koper de koopovereenkomst niet nakomt. Als de beslaglegger vervolgens geen goedkeuring geeft voor een onderlinge verkoop, dan kan alsnog executoriale verkoop plaatsvinden. 33 Schaick 2011, p Rb. Rotterdam 6 februari 2008, NJF 2008, Van Velten 2009, p. 601; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/393. Pagina 11

13 Geen koopovereenkomst ex artikel 7:2 BW De curator hoeft geen koopovereenkomst na te komen als er tussen de hypotheekgever en de potentiële koper (nog) geen geldige koopovereenkomst, conform artikel 7:2 BW, tot stand is gekomen Een geldige koopovereenkomst ex artikel 7:2 BW Als de hypotheeknemer krachtens de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant, de woning heeft verkocht vóór de fallietverklaring van de hypotheekgever, maar de woning nog niet is geleverd, valt de woning in de failliete boedel. De eigendom van de woning gaat immers pas over op de koper wanneer geleverd wordt. De hypotheekgever kan de woning niet meer leveren, want door de faillietverklaring wordt de hypotheekgever ex artikel 23 FW beschikkingsonbevoegd. Hierdoor kan de hypotheeknemer de woning ook niet meer namens de hypotheekgever leveren. Het hangt van de medewerking van de curator af of de woning uiteindelijk aan de koper geleverd zal worden. Artikel 37 lid 1 FW bepaalt dat de koper de curator een redelijk termijn kan stellen waarbinnen de curator moet verklaren of hij de koopovereenkomst wenst na te komen of niet. Indien de curator de koopovereenkomst wenst na te komen, dan is hij verplicht om bij de verklaring zekerheid te stellen voor de nakoming. 36 Wil of kan de curator de koopovereenkomst niet nakomen, dan is de positie van de koper nogal zwak. In deze situatie kan de koper de koopovereenkomst ontbinden, conform de artikelen 6:252 juncto 6:277 BW, en eventueel aanvullende schadevergoeding vorderen. De vordering tot schadevergoeding is echter een concurrente vordering ex artikel 37a FW, waardoor de kans op uitbetaling gering is. 36 Buchem-Spapens & Pouw 2008, p. 38. Pagina 12

14 2.4 Vormerkung 7:3 BW Executoriale verkoop In deze paragraaf zal worden ingegaan op artikel 7:3 BW, ook wel genaamd Vormerkung. In artikel 7:3 BW wordt voor de koper van een registergoed de mogelijkheid geschapen om de (obligatoire) koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers. De koper van het registergoed wordt beschermd tegen de feiten genoemd in artikel 7:3 lid 3 BW, als deze feiten zich voordoen in de periode tussen de inschrijving van de koopovereenkomst en de levering. De Vormerkung is niet van toepassing op de executoriale verkoop. 37 Bij een executoriale verkoop uit de hand is het de hypotheeknemer die de woning levert aan de koper en niet de hypotheekgever. Indien de hypotheeknemer tot executoriale verkoop ex artikel 3:268 lid 1 of 2 BW overgaat, zal de koper ook geen behoefte hebben om de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers. De hypotheeknemer heeft dan namelijk een separatistpositie en behoudt het recht van parate executie. Dit is besproken in paragraaf Als een beslaglegger overgaat tot executie van de woning, dan wordt de koper niet beschemd tegen het faillissement van de hypotheekgever. Daarom werd in het evaluatierapport van de Wet koop onroerende zaken aanbevolen om artikel 7:3 lid 3 sub g BW zodanig te veranderen dat de koper op een executieveiling ook bescherming geboden wordt als niet de verkoper, maar de geëxecuteerde failliet gaat of surseance van betaling plaatsvindt. 38 Minister Opstelten acht het niet noodzakelijk om de Vormerkung uit te breiden tot de executieveilingverkoop Volmacht tot verkoop aan de executant De koper, die de hypotheeknemer namens de hypotheekgever gevonden heeft in overeenstemming met de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant, kan de koopovereenkomst inschrijven in de openbare registers. 40 De koper wordt na de inschrijving van de koopovereenkomst beschermd tegen alle feiten die limitatief staan opgesomd in artikel 7:3 lid 3 BW, namelijk: faillissement van de verkoper, beslag op het verkochte registergoed, dubbele verkoop en onder bewindstelling van het verkochte goed. 37 Aldus ook Van Velten 2009, p Keirse e.a. 2009, p Kamerstukken II 2011/12, nr. 2, p Aldus ook Van Velten 2009, p Pagina 13

15 Hiervoor is beschreven dat de hypotheeknemer bij een onherroepelijke volmacht aan de executant in beginsel niet beschermd wordt tegen het faillissement van de hypotheekgever. Als de koper de koopovereenkomst overeenkomstig 7:3 lid 1 BW laat inschrijven in de openbare registers, gevolgd door faillissement van de hypotheekgever, wordt de koper beschermd tegen het faillissement van de hypotheekgever, overeenkomstig artikel 7:3 lid 3 sub g BW. De obligatoire aanspraak op levering krijgt door artikel 7:3 BW een goederenrechtelijk gevolg. Artikel 35 FW bepaalt echter dat onvoltooide leveringen niet door de curator voltooid kunnen worden. De curator zal dan niet meer rechtsgeldig kunnen leveren. Welk artikel gaat voor? Artikel 7:3 lid 3 sub g BW of artikel 35 FW? Van Daal 41 is van mening dat artikel 35 FW prevaleert. Bartels en Heyman 42 delen het standpunt dat de Vormerkung ook werkt in situaties waarbij sprake is van faillissement. Volgens dit standpunt vormt artikel 7:3 lid 3 sub g BW een uitzondering op artikel 35 FW. De koper kan van de curator verlangen dat de woning aan hem geleverd wordt. Dan zal de levering moeten plaatsvinden door de curator. 43 Volgens rechtbank Maastricht 44 wordt het standpunt van Bartels en Heyman inmiddels als de heersende leer beschouwd. De curator is in beginsel gehouden zijn medewerking te verlenen aan de levering. In casu had de notaris echter de koopprijs reeds doorbetaald aan de hypotheeknemer. De koper weigerde om de koopsom nogmaals te voldoen. Volgens rechtbank Maastricht is de curator dan bevoegd om zijn leveringsverplichting op te schorten. Bartels en Heyman 45 zijn van mening dat de curator verplicht is om de koopprijs van de woning aan te wenden voor de aflossing van de hypotheekschuld, maar dat de curator niet verplicht is om een eventuele restschuld hypotheek te dichten. Verstijlen en Visser 46 zijn daarentegen van mening dat de curator niet verplicht is om de koopprijs van de woning aan te wenden om de hypotheeknemer te voldoen. Daarbij geven ze wel aan dat het voor de curator verstandig kan zijn om mee te werken aan de voldoening van de hypotheekgever zodat doorhaling van het hypotheekrecht kan plaatsvinden. 41 Van Daal 2003, p ; Rb. s-gravenhage 6 november 2007, RI 2008, 5, m.nt. Wenk. 42 Smelt, GS Faillissementswet, artikel 35 FW, aant HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 (Lagero). 44 Rb. s-gravenhage 6 november 2007, RI 2008, 5, m.nt. Wenk; Rb. Maastricht 14 juli 2008, JOR 2008, 346 (Vliegen/Rompelberg q.q.). 45 Bartels & Heyman 2004, p Verstijlen & Visser 2009, par Pagina 14

16 Ik sluit mij bij de mening van Bartels en Heyman aan. De curator is verplicht om te leveren. Zolang de curator de koopprijs van de woning niet aanwendt voor de aflossing van de hypotheekschuld, wordt de woning niet bevrijd van het hypotheekrecht. De hypotheeknemer kan immers weigeren om de hypotheek te royeren zolang hij niet is voldaan. Zolang er nog een hypotheekrecht rust op de woning zal de notaris niet meewerken aan de overdracht van de woning. Tevens zal in veel gevallen de koper de koopprijs niet kunnen betalen, omdat zijn hypotheekverlener niet akkoord zal gaan met een tweede hypotheekrecht. Verstijlen en Visser vinden het spijtig dat de wetgever geen oplossing voor deze laatste problematiek heeft gegeven. Een regeling waarin de wetgever vastlegt dat de koopprijs van de woning moet worden aangewend om de hypotheeknemer te voldoen en de koper vervolgens de woning vrij van hypotheken geleverd krijgt zou nuttig zijn geweest. 47 Indien de koper de koopovereenkomst heeft ingeschreven in de openbare registers, dan kan de hypotheeknemer niet meer tot executoriale verkoop overgaan, conform artikel 7:3 lid 3 sub f BW. 47 Verstijlen & Visser 2009, par Pagina 15

17 2.5 Zuivering 3:273 BW en rangorderegeling 3:270 BW Executoriale verkoop Zodra de woning conform artikel 3:268 BW aan de koper is geleverd en deze koper de koopprijs van de woning heeft betaald aan de notaris ex artikel 3:270 lid 1 BW, is de zuivering van artikel 3:273 lid 1 BW van toepassing. Bij de zuivering gaan alle op de executoriaal verkochte woning rustende hypotheken teniet en vervallen alle ingeschreven beslagen en beperkte rechten die niet tegen de verkoper kunnen worden ingeroepen. Het is mogelijk dat de hypotheeknemer of beslaglegger niet wenst mee te werken met de doorhaling van de inschrijving van de hypotheek of het beslag in de openbare registers. Dan kan de koper aan de voorzieningenrechter een verklaring van de zuivering krijgen waarmee de doorhaling van de hypotheek of beslag in de openbare registers kan worden gerealiseerd. 48 Indien van de executieopbrengst van de woning nog een bedrag overblijft om de vorderingen van de overige schuldeisers te kunnen voldoen, dan geldt de rangorderegeling van artikel 3:270 BW. Als de executie-opbrengst van de woning onvoldoende is om de vorderingen van overige schuldeisers te voldoen, dan kunnen deze schuldeisers zich volgens de normale regels op andere goederen van de geëxecuteerde verhalen Volmacht tot verkoop aan de executant Een volmacht tot verkoop aan de executant is in beginsel hetzelfde als een gewone onderhandse verkoop door de hypotheekgever. Zuivering ex artikel 3:273 BW en de rangorderegeling ex artikel 3:270 BW, zijn dan ook niet van toepassing bij een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. De hypotheeknemer die de woning onderhands zal gaan verkopen volgens de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant stemt doorgaans toe in royement van zijn hypotheekrecht. 49 Royement betekent dat in de openbare registers bekend wordt gemaakt dat de hypotheek ongedaan is gemaakt, conform de artikelen 3:28 juncto 3:274 BW en de artikelen 18, 20 en 35 Kadasterwet. Royement van de hypotheek vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat de verkoopopbrengst van de woning in mindering wordt gebracht op het door de hypotheekgever aan de hypotheeknemer verschuldigde bedrag Van Velten 2009, p Zie ook Stein, GS Vermogensrecht, artikel 3:274 BW, aant Aldus ook Van den Bosch & Beekhoven van den Boezem 2009, p. 92. Pagina 16

18 Volgens de voorzieningenrechter te Arnhem 51 kan een tweede hypotheeknemer een onderhandse verkoop niet tegenhouden, als vaststaat dat de waarde van de woning lager is dan de hoogste vordering die de eerste hypotheeknemer op de hypotheekgever heeft. In casu stemde de eerste hypotheeknemer toe dat de hypotheekgever de woning onderhands zou verkopen, waardoor de hypotheekgever een hogere opbrengst kon genereren. Conform artikel 3:300 BW kan aan het vonnis dezelfde kracht ontleend worden als de medewerking van de tweede hypotheeknemer. 52 In beginsel kan een beslaglegger de verkoop door de hypotheeknemer op basis van een onherroepelijke volmacht in het zicht van executie tegenhouden. Dit is niet toelaatbaar indien de weigering tot medewerking van de beslaglegger geen rechtens te respecteren belang zou hebben. Dit kan zich alleen voordoen indien er sprake is van een geldige onderhandse verkoop en het op voorhand duidelijk is dat de vordering van de beslaglegger niet voldaan kan worden uit de opbrengst van de woning. 53 Een voorbeeld: de hypotheeknemer heeft de woning namens de volmachtgever verkocht voor ,- Voor de financiering van de woning bedraagt de hypotheek ,- De beslaglegger heeft voor ,- beslag op de woning gelegd. De executiewaarde bedraagt ,- en de marktwaarde ,- De kosten voor executie bedragen 3.500,- Voor de rechter is het dan op voorhand duidelijk dat de vordering van de beslaglegger niet voldaan kan worden uit de opbrengst van de executoriale verkoop. Ook beslist het hof dat de hypotheeknemer die de woning krachtens de onherroepelijke volmacht tot verkoop gaat verkopen, aannemelijk moet maken dat de beslaglegger zijn recht misbruikt, overeenkomstig artikel 3:13 BW. Dat de onroerende zaak al vier jaar te koop stond in casu wil nog niet zeggen dat moet worden uitgesloten dat na aankondiging van de veiling geïnteresseerden worden bereikt die tot dan toe onbekend zijn met het object en de bouwmogelijkheden. Hypotheeknemers, beperkt gerechtigden en beslagleggers moeten over het verval van hun rechten en de verdeling van de opbrengst van de woning goede afspraken maken. 54 Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van rechtbank Zwolle 55 betreffende conversie bleek bijvoorbeeld, dat de hypotheeknemer afspraken gemaakt had met beslagleggers. 51 Rb. Arnhem 30 juni 2005, LJN AU Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Hof Leeuwarden 11 januari 2011, RN 2011, Zie ook Verstappen 2011, par Rb. Zwolle 5 januari 2000, JOR 2000, 185, m.nt. Faber. Pagina 17

19 In casu waren zestien beslagleggers bereid om hun rechten te laten varen en in te stemmen met doorhaling van beslagen in ruil voor het hen uit de opbrengst van de woning in kwestie betaalde deel van hun vordering. Bij de afspraken kunnen de bepalingen van de zuivering en de rangorderegeling als richtsnoer worden gebruikt waarbij de notaris een centrale rol speelt. 56 Een probleem ontstaat als nieuwe beslagleggers beslag leggen op de woning. De overeenkomsten zullen dan aangepast moeten worden betreffende de verdeling van de opbrengst van de woning. Mocht dit lukken, dan zal het van de extra inspanning om nieuwe afspraken te maken, tijd en kosten afhangen of het loont om gebruik te maken van de volmacht tot verkoop aan de executant. Mochten verdere hypotheeknemers in rang, beslagleggers en beperkt gerechtigden niet bereid zijn mee te werken aan goede afspraken, dan blijft de hypotheeknemer bevoegd om tot executoriale verkoop van de woning over te gaan, zodat de bepalingen van 3:270 BW en 3:273 BW van toepassing zijn. 2.6 Drie dagen bedenktijd 7:2 BW Bij dit onderdeel hoeft geen onderscheid gemaakt te worden tussen de executoriale verkoop uit de hand en de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant, want voor beiden geldt de wettelijke bedenktijd van drie dagen ex artikel 7:2 BW. 57 Het vijfde lid van artikel 7:2 BW bepaalt dat de wettelijke bedenktijd niet geldt voor een openbare executoriale verkoop. 2.7 Niet-toepasselijkheid feitelijke en juridische gebreken 7:19 BW Executoriale verkoop Artikel 7:19 lid 1 BW bepaalt dat de lasten en beperkingen (7:15 BW) dan wel feitelijke gebreken (7:17 BW) bij een executoriale verkoop voor risico van de koper zijn, tenzij de koper kan aantonen dat de hypotheeknemer van de lasten en beperkingen dan wel feitelijke gebreken op de hoogte was. De gedachte achter de bepaling is dat de hypotheeknemer die de woning executoriaal verkoopt, in de regel de woning zelf niet kent en het te ver gaat om hem daarom een onderzoeksplicht op te leggen Aldus ook Reehuis e.a. 2012, p Aldus ook Van Velten 2009, p. 602; Ingen & Jongbloed & Haaften 2007, p Aldus ook Van Rossum, GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 7:19 BW, aant. 1. Pagina 18

20 2.7.2 Volmacht tot verkoop aan de executant Artikel 7:19 lid 1 BW is niet van toepassing bij een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. De hypotheekgever moet de woning niet alleen in eigendom overdragen, maar staat volgens de artikelen 7:15 en 7:17 BW tegenover de koper ook in voor juridische en feitelijke gebreken. Een juridisch gebrek ex artikel 7:15 BW is bijvoorbeeld aanwezig indien de verkoper niets meedeelt over de aanwezigheid van een kwalitatieve verplichting. Een feitelijk gebrek ex artikel 7:17 BW is bijvoorbeeld aanwezig als de verkoper weet dat een olietank lekt, maar hierover niets vertelt tegen de koper van de woning. Conform de artikelen 7:15 en 7:17 kan de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant de bepaling bevatten dat de hypotheekgever de verkopend makelaar volledig dient te informeren over de bijzonderheden van het registergoed. 59 Bijvoorbeeld dat de hypotheekgever de vragenlijst van de makelaar over de woning zo volledig mogelijk moet invullen. 2.8 Het betalingsverkeer via de notariële kwaliteitsrekening Betaling via de notariële kwaliteitsrekening 7:26 lid 3 en 3:270 lid 1 BW Bij iedere gewone verkoop van een woning danwel een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant, zal ingevolge artikel 7:26 lid 3 BW, de koopprijs worden overgemaakt op de rekening van de notaris door de koper voordat het transport heeft plaatsgevonden. De notaris is verplicht om hiervoor een kwaliteitsrekening, ex artikel 25 WN, aan te houden. Nadat de transportakte is verleden en inschrijving daarvan heeft plaatsgevonden in het kadaster, betaalt de notaris de koopprijs uit aan degenen die daar aanspraak op hebben. Betaling van de koopprijs via de kwaliteitsrekening van de notaris aan degenen die daar aanspraak op hebben, geldt ook voor de executoriale verkoop, alleen wordt deze regel niet expliciet in artikel 3:270 lid 1 BW herhaald. 60 Zowel bij een onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant als bij de executoriale verkoop uit de hand, zal de notaris uit de koopprijs van de woning de hypotheek ten laste van de hypotheekgever aflossen en alleen de restantkoopsom aan de hypotheekgever uitkeren. 59 L.C.A. Verstappen, Modellen voor de Rechtspraktijk, Model I , artikelen 5a en 8a. 60 Aldus ook Stein, GS Vermogensrecht, artikel 3:270 BW, aant. 13. Pagina 19

21 2.8.2 Aflossing hypotheek na transport met het vooruitzicht van faillissement In het arrest ING/Gunning 61 is bepaald dat de hypotheeknemer zich niet op verrekening ex artikel 53 FW kan beroepen, wanneer de notaris de door hem ontvangen koopsom van de woning overmaakt naar de rekening-courant van de hypotheekgever die aangehouden wordt bij de hypotheeknemer, als de hypotheeknemer niet te goeder trouw is ex artikel 54 FW. 62 Het overmaken van de koopprijs van de woning wordt dan namelijk gezien als rechtstreekse betaling aan de hypotheekgever. Op basis van de koopovereenkomst heeft de hypotheekgever en niet de hypotheeknemer recht op de koopsom van de woning. 63 In laatstgenoemd arrest geeft de Hoge Raad twee oplossingen om het faillissement van de hypotheekgever af te weren. Ten eerste kan de hypotheeknemer een pandrecht bedingen op de koopsom van de woning. Bij deze oplossing kan de hypotheeknemer wel een beroep doen op verrekening ex artikel 53 FW als de hypotheekgever in zodanige financiële toestand verkeert dat het faillissement te verwachten is ex artikel 54 FW. 64 Ten tweede is het mogelijk om de koopsom van de woning rechtstreeks over te laten maken door de notaris op een eigen rekening van de hypotheeknemer, doorgaans een tussenrekening van de hypotheeknemer. De vordering die de hypotheeknemer op de hypotheekgever heeft gaat teniet vanwege rechtstreekse betaling aan de hypotheeknemer en niet door verrekening. 65 Deze oplossing is voor het bankwezen onpraktisch en administratief belastend volgens Heyman. 66 Van den Bosch en Beekhoven van den Boezem, bedrijfsjuristen bij de ING, schrijven dat kredietinspecteurs of interne controleurs bij voorkeur niet willen dat tussenrekeningen worden gebruikt om de koopprijs van verkochte zaken op te laten storten. 67 Tenslotte geven Van Straaten en Heyman nog een derde oplossing. Indien de notaris de koopprijs van de woning overmaakt naar de rekening-courant van de hypotheekgever, die aangehouden wordt bij de hypotheeknemer, kan de storting op de rekening van de hypotheekgever worden aangemerkt als rechtstreekse betaling aan de hypotheeknemer. 61 HR 19 november 2004, NJ 2005, 199, m.nt. P. van Schilfgaarde. 62 Van Velten 2009, p. 602; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Reehuis e.a. 2012, p Reehuis e.a. 2012, p Reehuis e.a. 2012, p Heyman 2006, par Van den Bosch & Beekhoven van den Boezem 2009, p. 93. Pagina 20

22 Hiervan is sprake als de hypotheekgever en de hypotheeknemer uitdrukkelijk overeen komen, dat storting van de koopsom op de rekening van de hypotheekgever door de notaris, moet worden beschouwd als betaling door de hypotheekgever van de desbetreffende hypothecaire schulden. 68 In dat geval gaat de vordering van de hypotheeknemer door betaling en niet door verrekening teniet. De instemming van de hypotheekgever met een rechtstreekse betaling aan de hypotheeknemer, kan ook stilzwijgend zijn, waarbij de concrete omstandigheden van het geval beslissend zijn Conclusie In de onderstaande tabel zijn de verschillen tussen de executoriale verkoop en de volmacht tot verkoop aan de executant uiteengezet. Schematisch overzicht executoriale verkoop versus volmacht tot verkoop aan de executant 70 Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant 3:268 lid 1 BW 3:268 lid 2 BW Huurbeding 3:264 BW Ja Ja Nee Faillissement hypotheekgever 57 lid 1 FW Zuivering 3:273 BW Rangorderegeling 3:270 BW Ja Ja Nee Ja Ja Nee Drie dagen bedenktijd 7:2 BW Nee Ja Ja Vormerkung 7:3 BW Nee Nee Ja Niet-toepasselijkheid feitelijke en juridische gebreken 7:19 lid 1 BW Ja Ja Nee Betaling via notariële Ja, artikel 3:270 Ja, artikel 3:270 Ja, 7:26 lid 3 BW kwaliteitsrekening BW BW 68 Van Straaten 2005, par. 6; Heyman 2006, par. 6; Reehuis e.a. 2012, p Hof Arnhem 21 maart 2006, LJN AV7615; Rb. Amsterdam 6 februari 2008, LJN BC Dit schema is ontleend aan Van Velten 2009, p 602. Grotendeels is het schema aangepast. Pagina 21

23 Of een woning verhuurd is, beïnvloedt de verkoopwaarde aanzienlijk. De verkoopwaarde van een woning ligt over het algemeen lager in verhuurde staat, want huurders zijn binnen het Nederlands recht vrij goed beschermd. In paragraaf is beschreven dat de koper van een woning bij een volmacht tot verkoop alle rechten en plichten van de huurovereenkomst overneemt. Het uitgangspunt is: koop breekt geen huur. Bij een executoriale verkoop kan de hypotheeknemer een beroep doen op het huurbeding ex artikel 3:264 BW. Een woning levert daarentegen bij een executieverkoop minder op dan de marktwaarde van een woning. Kortom: het zal van de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat en de executiewaarde afhangen of het zinvol is voor de hypotheeknemer om gebruik te maken van de volmacht tot verkoop. Daarbij spelen andere factoren ook een rol. Zoals de kosten voor de executieverkoop en de verkoopkosten van de woning bij een gewone onderhandse verkoop. Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat hypotheekverleners thans vaak geen beroep doen op het huurbeding bij een executieveiling. Zoals blijkt uit paragraaf zal dit laatste met de invoering van het concept-wetsvoorstel executoriale verkoop van onroerende zaken veranderen. In paragraaf 2.3 is beschreven dat de positie van de hypotheeknemer sterk is als vóór het faillissement van de hypotheekgever het hypotheekrecht was gevestigd. Bij een volmacht tot verkoop echter wordt de hypotheeknemer niet gevrijwaard tegen het faillissement van de hypotheekgever. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de hypotheeknemer over het algemeen geen gebruik zal maken van de volmacht tot verkoop in het vooruitzicht van faillissement van de hypotheekgever. Dat verandert indien de Vormerkung van toepassing is. Ik deel de mening van Bartels en Heyman dat de curator in beginsel verplicht is om mee te werken aan de levering van de woning. Daarnaast deel ik hun mening dat de curator verplicht is om de koopprijs van de woning aan te wenden voor aflossing van de hypotheekschuld. Indien de door het hypotheekrecht gedekte vordering hoger is dan de koopprijs van de woning, is de curator niet verplicht om deze restschuld hypotheek te dichten. Zuivering en de rangorderegeling zijn van toepassing op de executoriale verkoop, maar niet op de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant. Bij de volmacht tot verkoop zullen de hypotheeknemers, beperkt gerechtigden en beslagleggers goede overeenkomsten moeten maken over het verval van hun rechten en de verdeling van de opbrengst van de woning. Bij de overeenkomsten kunnen de bepalingen van de zuivering en rangorderegeling als uitgangspunt worden gebruikt. Pagina 22

24 Ook bestaat de kans dat de eerste hypotheeknemer geen overeenkomst kan sluiten met verdere hypotheeknemers, beperkt gerechtigden en beslagleggers over het verval van hun rechten en de verdeling van de opbrengst van de woning. Dan blijft de hypotheeknemer bevoegd om tot executoriale verkoop van de woning over te gaan, zodat zuivering en de rangorderegeling van toepassing zijn. De bedenktijd van drie dagen is van toepassing bij de onherroepelijke volmacht aan de executant en de executoriale verkoop uit de hand, maar niet bij de openbare executoriale verkoop. Artikel 7:19 lid 1 BW geldt alleen voor de executoriale verkoop. In beginsel zal het effect van deze bepalingen mijns inziens in de praktijk niet van dusdanige invloed zijn voor de keuze om gebruik te maken van de volmacht tot verkoop aan de executant of de executoriale verkoop. De keuze voor gebruikmaking van de volmacht tot verkoop of executoriale verkoop als het gevaar dreigt van faillissement van de hypotheekgever daarentegen bijvoorbeeld wel. Betaling via de notariële kwaliteitsrekening heeft geen invloed op de keuze of gebruik wordt gemaakt van de volmacht tot verkoop of de executoriale verkoop. Betaling van de koopprijs van de woning via de notariële kwaliteitsrekening is zowel bij de volmacht tot verkoop aan de executant, ex artikel 7:26 lid 3 BW van toepassing als bij de executoriale verkoop, ex artikel 3:270 lid 1 BW. Pagina 23

25 3 Conclusie Mijns inziens is de verkoop krachtens een onherroepelijke volmacht aan de executant geldig. De volmacht tot verkoop is niet in strijd met de artikelen 3:268 lid 5 en 3:235 BW. Ook blijkt uit de jurisprudentie dat de volmacht tot verkoop niet bij voorbaat van de hand wordt gewezen. Uit de jurisprudentie blijkt dat er voorwaarden worden gesteld aan de volmacht tot verkoop. Netwerk Notarissen heeft via de KNB een model regeling voor de onherroepelijke volmacht tot verkoop aan de executant vastgesteld, waarin deze voorwaarden zijn opgenomen. In de onderstaande tabel zijn de verschillen tussen de executoriale verkoop en de onherroepelijke volmacht aan de executant uiteengezet. Schematisch overzicht executoriale verkoop versus volmacht tot verkoop aan de executant 71 Executoriale verkoop Volmacht tot verkoop aan de executant 3:268 lid 1 BW 3:268 lid 2 BW Huurbeding 3:264 BW Ja Ja Nee Faillissement hypotheekgever 57 lid 1 FW Zuivering 3:273 BW Rangorderegeling 3:270 BW Ja Ja Nee Ja Ja Nee Drie dagen bedenktijd 7:2 BW Nee Ja Ja Vormerkung 7:3 BW Nee Nee Ja Niet-toepasselijkheid feitelijke en juridische gebreken 7:19 lid 1 BW Ja Ja Nee Betaling via notariële Ja, artikel 3:270 Ja, artikel 3:270 Ja, 7:26 lid 3 BW kwaliteitsrekening BW BW 71 Dit schema is ontleend aan Van Velten 2009, p 602. Grotendeels is het schema aangepast. Pagina 24