De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier? Masterscriptie Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Marloes Floor Tolman Studentnummer Begeleider: mw. mr. T. de Wit Februari 2015

2 Inhoudsopgave Ingezonden brief Villa Pinedo p. 4 Inleiding p. 6 Hoofdstuk 1 (V)echtscheiding met kinderen 1.1 Inleiding p Echtscheiding met kinderen p Het ouderschapsplan p Vechtscheiding met kinderen p. 10 Hoofdstuk 2 De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders 2.1 Inleiding p Minderjarigheid en de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure p Het hoorrecht p De informele rechtsingang p De formele rechtsingang p De bijzondere curator in echtscheidingsprocedures p Voordelen huidige mogelijkheden p Nadelen huidige mogelijkheden p Overige ontwikkelingen met betrekking tot de positie van het kind bij echtscheiding p. 20 Hoofdstuk 3 De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief 3.1 Inleiding p IVRK p De Nederlandse situatie getoetst aan het IVRK p EVRM p De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRM p EVRK p De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRK p Overige relevante bepalingen van internationaal recht p De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief p. 30 Hoofdstuk 4 Mogelijkheden om de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure te verbeteren 4.1 Inleiding p Verplichte mediation p Verbetert verplichte mediation de positie van het kind? p Verplicht toewijzen van een bijzondere curator p. 34 2

3 4.3.1 Verbetert het verplicht toewijzen van een bijzondere curator de positie van het kind? p Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen p Verbetert een zelfstandige formele rechtsingang de positie van het kind? p Het verbeteren van de huidige mogelijkheden p. 36 Conclusie p. 39 Literatuurlijst p. 41 Bijlage 1: Brief rechtbank kinderverhoor p. 44 3

4 4

5 5

6 Inleiding Een echtscheiding is een ingrijpende gebeurtenis in het leven van een kind. Dat blijkt ook uit de bovenstaande brief afkomstig van Villa Pinedo, een stichting die zich inzet voor kinderen van gescheiden ouders en die opgebouwd is uit brieven en s van deze kinderen. 1 De laatste jaren wordt de term vechtscheiding veel gebruikt, met name in de media. Hiermee wordt een scheiding bedoeld waarbij ouders op een nietharmonieuze manier uit elkaar gaan, met veel conflicten en alle negatieve gevolgen van dien. Hoewel de term vechtscheiding wellicht te definiëren is als een Telegraaf-term wordt deze toch in deze scriptie gebruikt omdat de lading hierdoor goed gedekt wordt en er bovendien gebrek is aan een juridische term. Hoe erg een vechtscheiding uit de hand kan lopen, bleek in mei 2013, toen de broertjes Ruben en Julian een gewelddadige dood vonden nadat hun ouders in een vechtscheiding waren beland. Mede door dit dramatische geval is de vechtscheiding en de positie van het kind daarin een actueel onderwerp. Hoewel de meeste vechtscheidingen gelukkig niet dusdanig uit de hand lopen, lijden veel kinderen onder de scheiding van hun ouders. Het kind dreigt verzeild te raken in een loyaliteitsconflict, voelt zich niet gehoord, weet niet wat zijn rechten zijn en staat vaak machteloos. In deze scriptie wordt onderzocht wat de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders is en hoe deze, indien nodig, verbeterd kan worden. De volgende probleemstelling wordt gehanteerd: Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier? Om tot een goed antwoord op deze probleemstelling te komen, wordt in het eerste hoofdstuk ingaan op (v)echtscheidingen met kinderen in het algemeen. In het tweede hoofdstuk wordt de huidige procespositie van kinderen in de echtscheidingsprocedure van hun ouders beschreven. Hierbij worden het hoorrecht, de (in)formele rechtsingang en de bijzondere curator behandeld. Tevens wordt de huidige procespositie kritisch bekeken. Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de Nederlandse situatie getoetst worden aan een aantal belangrijke bepalingen van het IVRK, EVRM en het EVRK. In het laatste 1 6

7 hoofdstuk wordt een aantal mogelijkheden besproken om de positie van kinderen in een echtscheidingsprocedure te verbeteren. Hierna volgt de conclusie. Tot slot nog een opmerking van praktische aard: in deze scriptie worden de termen minderjarige, kind en jongere inwisselbaar gebruikt. Allen duiden een persoon jonger dan 18 jaar aan. Tevens wordt steeds de hij vorm gebruikt als over de minderjarige gesproken wordt. Uiteraard wordt hiermee ook zij bedoeld. 7

8 Hoofdstuk 1: (V)echtscheiding met kinderen 1.1 Inleiding In Nederland eindigen tegenwoordig steeds meer huwelijken in een echtscheiding. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) uit 2012 blijkt dat maar liefst 37 procent van de huwelijken strandt. 2 Dit komt neer op ongeveer echtscheidingen per jaar waarvan er bij 57 procent minderjarige kinderen betrokken zijn. Uiteindelijk komt dit neer op een groep van tevens kinderen. 3 Het CBS houdt geen cijfers bij van ongehuwde stellen die uit elkaar gaan, maar naar schatting zijn dit er zo n Dit betekent dat er jaarlijks in totaal ongeveer kinderen betrokken zijn bij de (echt)scheiding van hun ouders. 4 In deze scriptie wordt kortheidshalve alleen ingegaan op echtscheidingen, hetgeen overigens niet betekent dat de aanbevelingen en conclusies in het laatste hoofdstuk niet relevant zijn voor overige scheidingen. In dit eerste hoofdstuk wordt kort ingegaan op de echtscheidingsprocedure met kinderen. 1.2 Echtscheiding met kinderen De ontbinding van het huwelijk is geregeld in Titel 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het huwelijk kan op grond van artikel 1:150 BW eindigen door echtscheiding. De echtscheiding wordt uitgesproken door de rechter op verzoek van een van de echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek. Er is maar één grond waarop echtscheiding kan worden uitgesproken, namelijk de duurzame ontwrichting van het huwelijk (artikel BW). Het huwelijk is duurzaam ontwricht als het samenleven ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht op herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen bestaat. 5 In de praktijk wordt het verzoek tot echtscheiding op zich al voldoende geacht om duurzame ontwrichting van het huwelijk aan te nemen. 6 Bij een echtscheiding met kinderen moeten er doorgaans twee dingen geregeld worden: aan de ene kant de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding die in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten en anderzijds de verdeling van zorg- en 2 CBS Kinderrechtenmonitor 2013, p Spruijt & Kormos Vlaardingenbroek e.a. 2011, p ECLI:NL:HR:1996:ZC2222 8

9 opvoedingstaken waar het in deze scriptie voornamelijk om gaat. 7 In het kader van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken moeten afspraken gemaakt worden over het gezag, de hoofdverblijfplaats, de omgang en de informatie/consultatie. 8 In principe behouden beide ouders gezamenlijk gezag over hun kind(eren) na echtscheiding (artikel 1:251 lid 2 BW). Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kunnen de ouders een verzoek doen tot het toewijzen van het gezag aan één van hen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Verder bepalen de ouders gezamenlijk waar het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben. In beginsel is het wenselijk dat het kind contact heeft met beide ouders om zich op een harmonieuze manier te kunnen ontplooien. 9 Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, hebben zij zelfs de verplichting om de ontwikkeling van de band van het kind met de andere ouder te bevorderen (artikel lid 3 BW). In een contactregeling worden afspraken gemaakt over wanneer het kind bij welke ouder verblijft en op welke tijden het gebracht of opgehaald wordt. Ook kunnen hierbij afspraken gemaakt worden over vakanties, feest- en verjaardagen. 10 Indien niet beide ouders met het gezag belast zijn, bestaat voor de met gezag belaste ouder de plicht om de andere ouder te informeren over gewichtige aangelegenheden die de persoon en het vermogen van het kind betreffen (artikel 1:377b lid 1 BW). Indien er beslissingen genomen moeten worden over dergelijke onderwerpen dient de andere ouder geraadpleegd te worden. 11 Wanneer deze informatie- en consultatieplicht niet in het belang van het kind is, kan de rechter op verzoek van de met gezag belaste ouder of ambtshalve het eerste lid van het artikel buiten toepassing laten (artikel 1:377b lid 2 BW) Het ouderschapsplan Een echtscheiding is een ingrijpende gebeurtenis in het leven van een kind. De emoties kunnen hoog oplopen en familieverhoudingen veranderen. Ouders kunnen gericht zijn op hun eigen emoties en hebben even minder aandacht voor het kind. Soms moet een kind verhuizen of naar een andere school en er kan een nieuwe partner in beeld komen. 7 Vlaardingenbroek e.a. 2011, p Heida, Kraan, Marck 2013, p Heida, Kraan, Marck 2013, p Heida, Kraan, Marck 2013, p Heida, Kraan, Marck 2013, p. 88 9

10 Kinderen kunnen last hebben van gevoelens van rouw, onzekerheid en schuld. 12 In een ouderschapsplan (artikel 1:247a BW jo. artikel 815 Rv) worden in elk geval afspraken opgenomen over de hoofdverblijfplaats van het kind, de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, de informatie-uitwisseling over het kind en de kinderalimentatie. 13 Indien het ouders met gezamenlijk gezag niet lukt om op een van deze punten tot een goede regeling te komen kunnen zij hun geschil voorleggen aan de rechtbank (artikel 1:253a lid 2 BW). Deze zal dan een regeling vaststellen die haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009, is het voor ouders die gaan scheiden zelfs verplicht om een ouderschapsplan in te dienen bij de rechter. Het doel van het ouderschapsplan is het beperken van conflicten over de daarin opgenomen onderwerpen waardoor de nadelige gevolgen van een scheiding voor het kind beperkt kunnen blijven. 14 De minderjarige dient ook te worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan (artikel 815 lid 4 Rv). Hiermee heeft de wetgever willen aangeven dat het belangrijk is om het kind te betrekken bij de afspraken zodat het zijn mening kan geven en zich gehoord voelt. 15 In het ouderschapsplan dient ook te worden opgenomen op welke manier het kind bij het opstellen van het plan is betrokken. Indien dit niet is gebeurd en daarvoor geen voldoende reden wordt gegeven, beveelt het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (LOVF) de rechtbanken aan om de zaak op zitting te laten komen. Het LOVF heeft tevens aanbevolen om kinderen al vanaf zes jaar te betrekken bij het opstellen van het ouderschapsplan Vechtscheiding met kinderen Ondanks het verplichte ouderschapsplan verlopen echtscheidingen helaas nog lang niet altijd harmonieus. Indien een echtscheiding met kinderen zo conflictueus verloopt dat de ouders het belang van de andere ouder en/of van de kinderen uit het oog verliezen, spreken we van een zogenaamde vechtscheiding. 17 Kinderen kunnen door toedoen van een vechtscheiding ontwikkelingsschade, sociaal-emotionele schade, of schade op het vlak van welzijn ondervinden. Uit onderzoek blijkt dat kinderen die een vechtscheiding 12 Rapport kinderombudsman 2014, p Rapport kinderombudsman 2014, p Rapport WODC 2013, p Rapport WODC 2013, p Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan per januari 2013, 21 januari 2013, p Rapport kinderombudsman 2014, p

11 hebben meegemaakt een hogere kans hebben op delinquentie, agressief gedrag en roken en tevens meer kans hebben op problemen zoals een laag zelfbeeld, depressieve gevoelens, problemen in vriendschapsrelaties, een zwakkere band met de ouders en problemen op school. 18 Exacte cijfers zijn niet bekend maar naar schatting komen jaarlijks kinderen knel te zitten in de vechtscheiding van hun ouders. 19 Vechtscheidingen zijn gezien voornoemde cijfers een groot maatschappelijk probleem waar veel kinderen de dupe van worden. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure. 18 Rapport kinderombudsman 2014, p Rapport kinderombudsman 2014, p

12 Hoofdstuk 2: De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders 2.1 Inleiding Als gevolg van het toenemende aantal (v)echtscheidingen in Nederland is de behoefte gegroeid om het kind dat hiermee te maken heeft een stem te geven in deze rechtszaken. De mening van het kind doet er steeds meer toe, maar deze mening wordt nog lang niet altijd gehoord. Indien het kind wel gehoord wordt, wordt er nog lang niet altijd naar hem geluisterd. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de procespositie van de minderjarige in de (v)echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Allereerst wordt ingegaan op minderjarigheid en de procespositie in het algemeen en vervolgens op het hoorrecht, de (in)formele rechtsingangen en de voor- en nadelen hiervan. Tevens wordt ingegaan op de rol van de bijzondere curator in echtscheidingsprocedures. Tot slot worden recente ontwikkelingen omtrent echtscheiding besproken. 2.2 Minderjarigheid en de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure Het wettelijk uitgangspunt van artikel 1:233 BW is dat kinderen en jongeren onder de achttien jaar minderjarig zijn, tenzij zij gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan of met toepassing van artikel 253ha BW meerderjarig zijn verklaard. Minderjarigen staan onder gezag (art. 1:245 lid 1 BW), hieronder wordt verstaan ouderlijk gezag of voogdij (art. 1:245 lid 2 BW). Dit gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 lid 4 BW). Dit betekent dat de minderjarige processueel onbekwaam is; de minderjarige kan in beginsel niet zelfstandig in rechte optreden, maar moet vertegenwoordigd worden door degene die het gezag uitoefent. 20 Dit uitgangspunt is bedoeld om minderjarigen te beschermen tegen onberaden procederen. 21 De minderjarige kan slechts in beperkte mate, in bij wet voorgeschreven gevallen, zelfstandig optreden. 22 Zijn wettelijke vertegenwoordiger heeft wel vrijwel altijd de mogelijkheid om namens het kind te procederen. Dat de minderjarige processueel onbekwaam is betekent niet dat hij helemaal geen rechten heeft in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De 20 Mink 2012, p De Graaf e.a. 2013, p Doek & Vlaardingenbroek 2009, p

13 minderjarige is in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders nooit partij maar hij is wel belanghebbende. De minderjarige heeft een aantal mogelijkheden om zijn stem te laten horen in een echtscheidingsprocedure. Deze mogelijkheden worden besproken in de onderstaande paragrafen. 2.3 Het hoorrecht De minderjarige van 12 jaar of ouder heeft op grond van artikel 809 lid 1 Rv het recht om gehoord te worden in gerechtelijke procedures die de minderjarige betreffen, waaronder ook echtscheidingsprocedures. 23 Het kind mag in dit verhoor zijn mening geven en de rechter bepaalt vervolgens wat hij met deze mening doet. Kinderen onder de 12 jaar hebben niet het recht om gehoord te worden, al staat het de rechter wel vrij om kinderen onder de 12 jaar te horen indien hij dit nuttig acht. 24 In artikel 12 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) is een hoorrecht voor minderjarigen opgenomen zonder dat hier een leeftijdsgrens aan is gebonden. Dit betekent dat op grond van dit artikel minderjarigen onder de 12 jaar ook het recht hebben om gehoord te worden in de echtscheidingsprocedure van hun ouders. In echtscheidingsprocedures is veelvuldig een beroep gedaan op het hoorrecht van artikel 12 IVRK maar de Hoge Raad heeft meerdere malen beslist dat de rechter de minderjarige onder 12 jaar niet hoeft te horen indien er geen bijzondere omstandigheden zijn en dit niet noodzakelijk of gewenst is. 25 Het kind van 12 jaar of ouder wordt door de rechtbank opgeroepen om te worden gehoord maar hij is niet verplicht om te verschijnen. Het kind ontvangt hiertoe een brief. Een voorbeeld van zo n brief is opgenomen in bijlage 1. In het kinderverhoor mag de minderjarige van 12 jaar of ouder zijn mening geven over onder andere de omgangsregeling en de hoofdverblijfplaats. De wijze van verhoor is per arrondissement verschillend. 26 Het verhoor kan schriftelijk of mondeling zijn. Bij de ene rechtbank is de rechter in toga, bij de andere niet. Bij de ene rechtbank wordt de leeftijdsgrens van 12 jaar streng gehanteerd en bij de andere worden ook kinderen die enige maanden jonger 23 Bruning & van der Zon 2010, p Heida, Kraan, Marck 2013, p Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2002:AD8191 & ECLI:NL:PHR:2010:BL Den Hartog Jager 2014, p

14 zijn opgeroepen om gehoord te worden. 27 Bij de beslissingen die genomen worden, wordt altijd rekening gehouden met wat in het belang van het kind is (art. 3 IVRK). Dit wil niet zeggen dat de wensen van het kind altijd opgevolgd worden. Als een kind jonger dan 12 jaar graag door de rechter gehoord wil worden in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders kan hij de rechter hierom vragen. Dit kan op informele wijze, bijvoorbeeld door te bellen of door een brief of te sturen. De rechter kan rekening houden met het verzoek van het kind maar is hier niet toe verplicht. Indien de rechter besluit het kind jonger dan 12 jaar niet te horen kan het kind hier niets tegen doen. 2.4 De informele rechtsingang Naast het hoorrecht heeft het kind in een echtscheidingsprocedure onder andere de mogelijkheid om de rechter informeel te verzoeken om een beslissing te nemen over de invulling van het gezag en tot het benoemen van een bijzondere curator. De informele rechtsingang zorgt ervoor dat de rechtspositie van de minderjarige op bepaalde punten wordt versterkt. Het is voor de minderjarige een manier om op vormvrije wijze zelfstandig de rechter te verzoeken een beslissing te nemen. De informele rechtsingang staat in principe open voor minderjarigen vanaf 12 jaar. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt indien een minderjarige jonger dan 12 jaar in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Er is slechts een beperkt aantal informele rechtsingangen voor minderjarigen. 28 Ten eerste kan een minderjarige gedurende de echtscheidingsprocedure van zijn ouders de rechter op grond van artikel 1:251a BW verzoeken ambtshalve een beslissing te nemen over de invulling van het gezag, namelijk eenoudergezag in plaats van gezamenlijk gezag. Ten tweede kan de minderjarige op grond van artikel 1:253a jo 1:377g BW de rechter, tijdens of na de echtscheidingsprocedure, informeel verzoeken om een beslissing te nemen over de omgangsregeling dan wel over de uitoefening van zorg- en opvoedingstaken of over informatie en consultatie. Uit recente jurisprudentie blijkt dat een informeel verzoek tot het wijzigen van de hoofdverblijfplaats ook mogelijk is op grond van deze artikelen. 29 Ten derde kan de minderjarige op grond van artikel 1:250 BW de rechter verzoeken een bijzondere curator te benoemen Hierover gaat paragraaf Den Hartog Jager 2014, p Verfuurden 2011, p Zie onder andere: ECLI:NL:RBMAA:2011:BR2068 & ECLI:NL:RBLIM:2013: De Graaf e.a. 2013, p

15 Een informeel verzoek kan bijvoorbeeld telefonisch gedaan worden of door middel van het schrijven van een brief of . Hierbij is een belangrijke rol weggelegd voor de Kinder- en Jongerenrechtswinkels in Nederland. 32 Kinderen en jongeren kunnen bij deze rechtswinkels begeleiding krijgen met het schrijven van een brief naar de rechter. Het voordeel van het schrijven van een brief bij een rechtswinkel is dat deze altijd zonder aanwezigheid van de ouders wordt geschreven, waardoor in de brief de eigen mening of het verzoek van het kind zo goed mogelijk naar voren komt. 2.5 De formele rechtsingang Op de processuele onbekwaamheid van de minderjarige zijn diverse expliciet in de wet genoemde uitzonderingen in het civiele recht. De formele rechtsingang houdt in dat de minderjarige vaak met een advocaat een officieel verzoekschrift indient bij de rechter zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger. 33 Er kan dus, in tegenstelling tot bij de informele rechtsingang, niet volstaan worden met een telefoontje, brief of . Zo kan bijvoorbeeld een minderjarige moeder die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt op grond van artikel 1:253ha de kinderrechter verzoeken haar meerderjarig te laten verklaren. Zo kan een minderjarige moeder zelfstandig het gezag over haar kind uitoefenen. 34 In het kader van het echtscheidingsrecht is er slechts één relevante formele rechtsingang: het is voor alle minderjarigen, ongeacht hun leeftijd, mogelijk om op grond van artikel 1:250 BW een formeel verzoek te doen tot het benoemen van een bijzondere curator. 2.6 De bijzondere curator in echtscheidingsprocedures Een kind kan bij de (v)echtscheiding van zijn ouders verzeild raken in een loyaliteitsconflict naar een of beide ouders toe. Beide ouders willen bijvoorbeeld dat het kind bij ze komt wonen. Het kan voor een kind dan erg moeilijk zijn om zelf aan de rechter duidelijk te maken wat zijn wensen zijn. In dit soort gevallen waarin een 31 Ter volledigheid: er bestaat een vierde informele rechtsingang, dit is de mogelijkheid van artikel 1:229 lid 5 jo. 1:377g BW, op grond waarvan een minderjarige in geval van adoptie de rechter kan verzoeken om ook met de ouder met wie de familierechtelijke relatie verbroken wordt door de adoptie, het recht op omgang te laten bestaan Verfuurden 2011, p Doek en Vlaardingenbroek 2009, p

16 wezenlijk conflict 35 is ontstaan tussen de minderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger kan door iedere rechter op grond van artikel 1:250 BW een bijzondere curator benoemd worden, die het kind vertegenwoordigt in de echtscheidingsprocedure Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van 1 maart 2009, kan de bijzondere curator bij een echtscheiding onder andere de ouders helpen met het opstellen van een ouderschapsplan door het belang van het kind bij het ouderschapsplan te verwoorden. 38 Ook kan de bijzondere curator het kind ondersteunen bij het voeren van gesprekken met zijn ouders over het ouderschapsplan, natuurlijk in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. De bijzondere curator zorgt ervoor dat de belangen van het kind zo goed mogelijk behartigd worden en dat het kind zich gehoord voelt. 39 De wetgever stelt geen eisen aan de persoon van de bijzondere curator. In principe kan iedere natuurlijke persoon worden benoemd. In de praktijk hebben rechtbanken een lijst met beschikbare personen die kunnen optreden als bijzonder curator. Vaak wordt een advocaat benoemd maar ook orthopedagogen of psychologen kunnen benoemd worden tot bijzondere curator. 40 Het voordeel van een advocaat als bijzondere curator is dat deze juridisch onderlegd is en direct een procedure kan starten indien dit nodig is. Het voordeel van een psycholoog of orthopedagoog als bijzonder curator is dat deze gezien zijn achtergrond wellicht beter kan achterhalen wat daadwerkelijk de behoefte of het belang van een kind is. Voorheen werd de bijzondere curator erg weinig gebruikt. Na de verschijning van het rapport van de Kinderombudsman De bijzondere curator, een lot uit de loterij? in 2012 is de bijzondere curator meer onder de aandacht gekomen. Een werkgroep van het LOVF heeft de afgelopen maanden aan een landelijk protocol over de bijzondere curator gewerkt. 41 Inmiddels ligt dit protocol er en daarin staat in welke gevallen de bijzondere curator benoemd kan worden, wat van hem of haar verwacht wordt, wie voor benoeming in aanmerking komt en wie daar om kan vragen. Het protocol verplicht de 35 ECLI:NL:HR:2005:AR Kamerstukken II , 30145, nr. 3, p NB: Bijzondere curatoren kunnen ook benoemd worden in zaken over bijvoorbeeld ondertoezichtstelling, (niet gesloten) uithuisplaatsing, medische conflicten, onderwijs en arbeid. In deze scriptie beperk ik mij echter tot de benoeming in het kader van een echtscheidingsprocedure. 38 Kamerstukken II , 30145, nr. 3, p Rapport kinderombudsman 2012, p De Graaf e.a. 2013, p nieuwsbericht 3 juni 2013, Geef kinderen stem in rechtszaken. 16

17 rechter niet om een bijzondere curator te benoemen maar de verwachting is wel dat de bijzondere curator nu vaker zal worden ingezet. 42 Hiernaast worden er inmiddels ook specialisatiecursussen bijzondere curator in jeugdzaken gegeven door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). 2.7 Voordelen huidige mogelijkheden Het hoorrecht van artikel 809 lid 1 Rv heeft als voordeel dat minderjarigen van 12 jaar of ouder verplicht opgeroepen moeten worden om te worden gehoord in de echtscheidingsprocedure van hun ouders. De rechter zal niet beslissen voordat de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid is gesteld om zijn mening te geven. Op deze manier kan dus niet zomaar aan de minderjarige van 12 jaar of ouder voorbij gegaan worden. De minderjarige voelt zich gehoord en serieus genomen. Ook de informele rechtsingang heeft een aantal voordelen voor de minderjarige. De informele rechtsingang versterkt de rechtspositie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De minderjarige kan zelfstandig en op een in theorie laagdrempelige manier opkomen voor zijn belangen. Een telefoontje, of brief naar de rechter is immers al geschikt om gebruik te maken van de informele rechtsingang. Daarnaast is het een goede zaak dat de minderjarige zelfstandig een informeel verzoek kan doen tot het ambtshalve door de rechter laten benoemen van een bijzondere curator omdat deze hem kan vertegenwoordigen in een echtscheidingsprocedure als het kind klem of verloren dreigt te raken. Het verzoek tot het benoemen van een bijzondere curator via de formele rechtsingang heeft tevens een aantal voordelen voor de minderjarige. De rechtspositie van de minderjarige die een formeel verzoek heeft gedaan via een advocaat is namelijk veel sterker dan de positie van een minderjarige die gebruik heeft gemaakt van de informele rechtsingang. Ten eerste is de rechter verplicht een formeel verzoek in behandeling te nemen in tegenstelling tot een informeel verzoek dat hij ongemotiveerd naast zich neer mag leggen. Ten tweede zou de minderjarige bovendien op grond van art. 806 Rv als belanghebbende hoger beroep in kunnen stellen bij een afwijzende beslissing. 43 Het onderscheid tussen een formeel en een informeel verzoek is in het algemeen dus groot De Graaf e.a. 2013, p

18 2.8 Nadelen huidige mogelijkheden Het grootste nadeel van het hoorrecht van artikel 809 lid 1 Rv is, zoals eerder genoemd, dat minderjarigen jonger dan 12 jaar niet verplicht opgeroepen hoeven te worden om te worden gehoord in de echtscheidingsprocedure van hun ouders. Zij hebben op grond van dit artikel dus geen hoorrecht. Zij hebben dit wel op grond van artikel 12 IVRK maar een beroep op dit artikel hoeft niet te worden gehonoreerd door de rechter. Indien de rechter besluit een kind jonger dan 12 jaar niet te horen staat het kind machteloos. Daarnaast is de manier waarop kinderen vanaf 12 jaar worden opgeroepen voor verhoor niet erg kindvriendelijk. De brief van de rechtbank (opgenomen in bijlage 1) is te ingewikkeld voor kinderen tussen de 12 en 18 jaar. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de termen gezag, informatieplicht of alimentatiebijdrage precies inhouden. Bovendien klinkt de zin: Als je niets laat horen, zal je over enige tijd door de rechtbank worden opgeroepen voor een kinderverhoor vrij dreigend. Een kind kan hierdoor het gevoel krijgen dat hij als een soort crimineel gezien wordt. De Raad voor de rechtspraak heeft de folder Kinderverhoor uitgegeven waarin voor kinderen staat wat ze kunnen verwachten en wat er van ze verwacht wordt. Deze folder is wel een stuk kindvriendelijker dan de brief van de rechtbank. 44 Het hoorrecht is dus vrij beperkt en het wordt onnodig ingewikkeld gemaakt door een niet-kindvriendelijke brief te versturen. Zo kan een minderjarige zijn hoorrecht niet effectief uitoefenen. Aan de informele rechtsingang kleeft tevens een aantal nadelen. Ten eerste blijkt uit het rapport van de Kinderombudsman dat de informele rechtsingang weinig wordt gebruikt. 45 Dit is ook niet verwonderlijk aangezien het voor juristen vaak al onduidelijk is wanneer en óf de informele rechtsingang gebruikt kan worden, laat staan voor kinderen. Rechters wijzen in het rapport op het oerwoud van rechtsingangen dat leidt tot onduidelijkheid en onbekendheid. De informele rechtsingang is dus te onbekend en te ingewikkeld en bovendien wordt het door kinderen toch als een grote stap ervaren om er gebruik van te maken. 46 Een tweede groot nadeel is dat er bij een afwijzende beslissing op een informeel verzoek geen zelfstandig hoger beroep mogelijk is voor de minderjarige. Dit maakt de rechtspositie van de minderjarige een stuk minder sterk. Tevens geniet de minderjarige niet de procesrechtelijke rechten die hij wel heeft bij een Rapport kinderombudsman 2012, p Rapport kinderombudsman 2012, p

19 formeel verzoek, zoals bijvoorbeeld het recht op een gemotiveerde beslissing van de rechter. Daarnaast wijst het rapport van de Kinderombudsman op een aantal mankementen aan de figuur van de bijzondere curator. De onbekendheid van de bijzondere curator vormt het grootste knelpunt. Kinderen, ouders en gezinsvoogden weten vaak niet af van het bestaan van de bijzondere curator en als ze er al vanaf weten is onduidelijk in welke situatie de bijzondere curator uitkomst zou kunnen bieden. 47 Daarnaast blijkt dat niet alle advocaten weten dat ze zich kunnen laten voegen als bijzondere curator en zijn rechters volgens bijzondere curatoren te weinig op de hoogte en herkennen ze situaties waarin het belang van het kind gediend is met het benoemen van een bijzondere curator niet goed. 48 De bijzondere curator wordt dan ook veel te weinig ingezet in situaties rond echtscheiding, terwijl hier wel een grote rol voor hem weggelegd zou kunnen zijn. Er zijn immers, zoals uit het eerste hoofdstuk bleek, jaarlijks alleen al zo n minderjarigen betrokken bij een echtscheiding. 49 Exacte cijfers over de benoemingen van bijzondere curatoren zijn er niet omdat deze benoemingen niet worden geregistreerd door de rechtbanken. Verder is er in de jurisprudentie geen duidelijke lijn te ontdekken wanneer er wel of niet een bijzondere curator wordt benoemd. 50 Tot slot is er een aantal praktische knelpunten te benoemen. De bijzondere curator werkt zonder specifieke taakomschrijving waardoor het onduidelijk is wanneer de werkzaamheden eindigen. Bovendien is er geen controle en toezicht op de kwaliteit van het werk. Verder is de financiering van de bijzondere curator niet altijd goed geregeld. Voor advocaten die optreden als bijzondere curator kan gefinancierde rechtsbijstand aangevraagd worden bij de Raad voor Rechtsbijstand. Als anderen dan advocaten benoemd worden, psychologen of pedagogen bijvoorbeeld, kunnen zij geen vergoeding krijgen via deze Raad. 51 Tot slot kleeft aan de formele rechtsingang een aantal nadelen. Ten eerste is de formele rechtsingang voor minderjarigen maar beperkt mogelijk, enkel in expliciet door de wet voorgeschreven gevallen. In het echtscheidingsrecht is het, zoals hiervoor al bleek, 47 Rapport kinderombudsman 2012, p Rapport kinderombudsman 2012, p Rapport kinderombudsman 2012, p Rapport kinderombudsman 2012, p Rapport kinderombudsman 2012, p

20 alleen mogelijk om zelfstandig een formeel verzoek te doen tot het benoemen van een bijzondere curator. Ten tweede heeft een minderjarige eigenlijk altijd een advocaat nodig om een formeel verzoek te kunnen doen omdat een formeel verzoek gebonden is aan allerlei procedurele voorschriften. Als derde nadeel is te noemen dat de formele rechtsingang vaak te ingewikkeld en onbekend is voor minderjarigen om hier daadwerkelijk zelfstandig gebruik van te maken. 52 Verder kost een formeel verzoek veel tijd, terwijl de minderjarige die tijd vaak niet heeft omdat er snel ingegrepen dient te worden. 2.9 Overige ontwikkelingen met betrekking tot de positie van het kind bij echtscheiding De positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders is gezien het voorgaande niet erg sterk. Het kind wordt lang niet altijd gehoord en het heeft te maken met een onoverzichtelijk geheel aan voor hem onduidelijke en beperkte rechtsingangen. Er zijn, naast het vergroten van de bekendheid en de inzet van de bijzondere curator door het LOVF en de NOvA, ook op andere vlakken ontwikkelingen gaande om de positie van het kind bij een echtscheiding te versterken. Naast de Kinder- en Jongerenrechtswinkels waar minderjarigen al langer terecht konden om vragen te stellen over hun rechten bij echtscheiding is er bijvoorbeeld ook de stichting Villa Pinedo. Bij deze stichting kunnen kinderen en ouders online terecht met hun vragen over echtscheiding. Deze vragen worden beantwoord door ervaringsdeskundigen en verschijnen op de website. 53 Ook geeft de stichting trainingen over wat kinderen nu echt willen bij een echtscheiding aan echtscheidingsadvocaten en mediators. Dit platform is een mooi voorbeeld van de groeiende aandacht voor het belang en de stem van het kind bij een (v)echtscheiding. Ondanks deze verbeteringen is de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders nog lang niet voldoende gewaarborgd. Deze positie dient dan ook verbeterd te worden. 52 Rapport kinderombudsman 2012, p

21 Hoofdstuk 3: De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is ingegaan op de procespositie van de minderjarige in een echtscheidingsprocedure. In dit hoofdstuk wordt de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure getoetst aan een aantal belangrijke bepalingen van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Europees Verdrag voor de rechten van het Kind (EVRK) en wordt bepaald of Nederland in pas loopt met deze internationale regelgeving. Daarnaast wordt kort ingegaan op relevante bepalingen uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Guidelines of Childfriendly Justice. In het jeugdrecht zijn internationale verdragen van groot belang. Er zijn verschillende manieren waarop bepalingen uit internationale verdragen kunnen doorwerken in de nationale rechtsorde. De meest verstrekkende manier is via de rechtsfiguur van de rechtstreekse werking. 54 Artikel 93 en 94 van de Grondwet bepalen dat eenieder verbindende bepalingen van internationaal recht zelfs voorrang hebben op bepalingen van nationaal recht indien zij hiermee in strijd zijn. Om te bepalen of een bepaling rechtstreekse werking heeft, moet in de eerste plaats worden gekeken of de verdragsluitende partijen hierover iets hebben afgesproken. Als dit niet zo is dan is de inhoud van de bepaling maatgevend. 55 Is de inhoud van de bepaling van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren dan kan die bepaling worden gekwalificeerd als een eenieder verbindende bepaling die rechtstreeks doorwerkt. 56 Het oordeel hierover wordt overgelaten aan de rechter. Een andere, minder verstrekkende manier van doorwerking is via indirecte werking. De rechter gebruikt de bepalingen van internationaal recht dan niet als zelfstandige regel maar om invulling te geven aan nationale regels. 57 Deze manier van indirecte werking is voor de praktijk tevens van belang De Graaf e.a. 2013, p De Graaf e.a. 2013, p De Graaf e.a. 2013, p De Graaf e.a. 2013, p Hins & Nieuwenhuis 2010, p

22 3.2 IVRK Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) werd op 20 november 1989 aangenomen door de Verenigde Naties (VN) en is op 2 september 1990 inwerking getreden. Nederland heeft dit verdrag in 1995 geratificeerd en is daarmee de verplichting aangegaan om zich aan de bepalingen in het verdrag te houden. Op dit moment zijn er 194 landen partij bij het IVRK waarmee het IVRK het meest geratificeerde verdrag ter wereld is en tevens het belangrijkste instrument dat de rechten van kinderen waarborgt. 59 Sinds Somalië in januari 2015 het verdrag ratificeerde zijn er nog slechts twee landen geen partij bij het IVRK, namelijk de Verenigde Staten en Zuid-Soedan. Het eerste artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure is artikel 3 IVRK. Dit artikel bevat een algemene richtlijn voor de uitleg en de tenuitvoerlegging van het gehele verdrag en is van verstrekkende betekenis. 60 Het artikel bepaalt dat bij alle maatregelen die het kind aangaan het belang van het kind voorop dient te staan. Het VN-Comité voor de Rechten van het Kind heeft recent in het General Comment no. 14 een richtlijn vastgesteld bij dit artikel waarin een handreiking wordt gegeven voor het vaststellen van het belang van het kind in een concreet geval. 61 Hierbij moeten de volgende elementen worden betrokken: a) de mening van het kind; b) identiteit van het kind; c) behoud van familieomgeving en de familiebanden; d) zorg, bescherming en veiligheid van het kind; e) mate van kwetsbaarheid; f) recht op gezondheid; g) recht op onderwijs. 62 Het tweede artikel dat in het kader van het echtscheidingsrecht een rol speelt is artikel 7 IVRK. Het kind heeft op grond van dit artikel het recht om voor zover mogelijk zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het is hierbij niet voldoende als een van de ouders het kind slechts financieel verzorgd, er moet sprake zijn van rechtstreeks contact. 63 Als het kind bij zijn beide ouders opgroeit, wordt dit recht op verzorging vanzelf gerealiseerd. Door bijvoorbeeld een echtscheiding kan dit recht in het nauw 59 Rapport kinderombudsman 2014, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p De Graaf e.a. 2013, p De Graaf e.a. 2013, p Hodgkin & Newell 2007, p

23 komen. 64 Het kan overigens ook in het belang van het kind zijn (artikel 3 IVRK) dat het kind niet bij zijn eigen ouders opgroeit. Ten derde is artikel 9 IVRK van belang; het recht op gezinsleven. Dit artikel hangt samen met artikel 7 IVRK. Het kind kan niet tegen zijn wil gescheiden worden van zijn ouders, tenzij dit noodzakelijk is in het belang van het kind (artikel 3 IVRK) omdat het kind bedreigd wordt met een zedelijke of lichamelijke ondergang of wanneer de ouders gescheiden leven. 65 Maar ook dan dient contact met beide ouders, waar mogelijk, te kunnen worden onderhouden. 66 In het derde lid van artikel 9 IVRK is namelijk bepaald dat het kind dat van één of beide ouders is gescheiden het recht heeft om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Op grond van het tweede lid van dit artikel heeft het kind recht op deelname aan procedures ingevolge het eerste lid van artikel 9 IVRK. Het kind heeft dan dus recht op toegang tot de rechter. Uit dit artikel vloeit overigens niet voort dat deze toegang zelfstandig dient te zijn. 67 Ten vierde vormt artikel 12 IVRK een belangrijk recht voor het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Het artikel omvat het recht om gehoord te worden. Artikel 12 IVRK lid 1 bepaalt dat het kind het recht heeft om zijn mening te geven in alle aangelegenheden die het kind betreffen. Dit recht wordt afhankelijk gesteld van de mate waarin een kind tot het vormen van een vrije mening in staat kan worden geacht. 68 Lid 2 van het artikel bepaalt dat het kind in gerechtelijke procedures die hem betreffen gehoord dient te worden, hetzij rechtstreeks of door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling. Het kind dient dus in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening te geven over iedere kwestie die zijn persoon betreft. 69 Er bestaat op grond van dit artikel overigens geen verplichting om het kind te laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld een bijzondere curator. 70 Artikel 12 IVRK stelt dus geen harde leeftijdsgrens voor het horen van minderjarigen in onder andere 64 Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p Hodgkin & Newell 2007, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p Hodgkin & Newell 2007, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p De Graaf e.a. 2013, p De Graaf e.a. 2013, p

24 echtscheidingsprocedures maar stelt dit recht afhankelijk van de leeftijd en rijpheid van het kind. Artikel 12 IVRK impliceert tevens het recht op toegang tot de rechter voor minderjarigen om dit hoorrecht uit te oefenen. De lidstaten bepalen zelf of dit een zelfstandige toegang is, of een toegang door middel van vertegenwoordiging door ouders of anderen. 71 Indien het kind vertegenwoordigd wordt door ouders of anderen, dient de eigen mening van het kind naar voren te worden gebracht. Deze mening moet niet verward worden met wat in het belang van het kind is, dit komt namelijk niet in alle gevallen overeen. 72 Naast de bovengenoemde artikelen is er nog een aantal artikelen dat een minder directe rol speelt bij echtscheiding maar dat toch ook zeker van belang is. Op grond van artikel 13 IVRK heeft het kind het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht hangt nauw samen met het hoorrecht van artikel 12 IVRK en het recht op informatie van artikel 17 IVRK. 73 Het kind heeft er recht op om een gefundeerde mening te vormen en deze ook te uiten. Op grond van artikel 5 IVRK hebben de ouders in principe het gezag over het kind en dit dient door de Staten die partij zijn eerbiedigt te worden. 74 Op grond van artikel 6 IVRK heeft het kind het recht op leven en ontwikkeling, dit hangt samen met het belang van het kind van artikel 3 IVRK. 75 Het kind dient in een veilige omgeving op te groeien om zich zo goed mogelijk te kunnen ontwikkelen, ook na een echtscheiding. En op grond van artikel 18 IVRK hebben de ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid voor hun kind, dit verandert niet per se door een echtscheiding. Ook hierbij is weer het belangrijkste wat in het belang van het kind is De Nederlandse situatie getoetst aan het IVRK Het meest in het oog springende artikel is artikel 12 IVRK; het recht om gehoord te worden. Op dit punt is de Nederlandse wetgeving namelijk niet in lijn met het IVRK. Artikel 809 Rv stelt immers de leeftijdsgrens van 12 jaar voor het horen in tegenstelling tot artikel 12 IVRK waar geen leeftijdsgrens gesteld wordt. Weliswaar kán een minderjarige onder de 12 jaar onder de Nederlandse wetgeving gehoord worden, maar 71 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p Hodgkin & Newell 2007, p Hodgkin & Newell 2007, p Hodgkin & Newell 2007, p Hodgkin & Newell 2007, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p

25 het is geen verplichting voor de rechter. 77 De Nederlandse leeftijdsgrens van 12 jaar is gekozen omdat een kind van 12 jaar in staat kan worden geacht zijn eigen mening te vormen. 78 Naar mijn mening is deze leeftijdsgrens onjuist, er zijn immers ook kinderen jonger dan 12 jaar die hun eigen mening op een goede manier kunnen vormen en uiten. Hoewel het wel mogelijk is om deze kinderen te horen, gebeurt dit in de praktijk erg weinig. Deze mogelijkheid is naar mijn idee dan ook een wassen neus. Omgekeerd zijn er ook kinderen van 12 jaar die daartoe niet in staat zijn. Juist in echtscheidingsprocedures doen zich vaak situaties voor waarin het van groot belang is dat het kind zijn mening naar voren kan brengen. Voor kinderen onder de 12 jaar is hun hoorrecht niet in lijn met artikel 12 IVRK en hiermee komt tevens hun recht op vrijheid van meningsuiting van artikel 13 IVRK in het geding. Artikel 13 IVRK (het recht op vrijheid van meningsuiting) is in Nederland vastgelegd in de grondwet en wordt dus zo goed mogelijk gewaarborgd. Wel kan de vrijheid van meningsuiting in het geding komen indien een kind jonger dan 12 jaar gehoord wil worden in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders, maar dit verzoek niet gehonoreerd wordt. Het kind heeft dan geen effectief recht om zijn mening te uiten. Ook het recht op informatie van artikel 17 IVRK hangt hiermee samen. Dit recht wordt beter gewaarborgd indien het kind een goed contact kan onderhouden met beide ouders en zo een gefundeerde mening kan vormen en uiten. Verder speelt het belang van het kind uit artikel 3 IVRK in Nederland een grote rol. Nederlandse wettelijke regelingen op het gebied van de zorg en bescherming van kinderen voldoen aan artikel 3 IVRK. 79 Er wordt bij beslissingen in een echtscheiding met kinderen zoveel mogelijk rekening gehouden met het belang van het kind. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer ouders er tijdens de echtscheiding niet uitkomen waar het kind zijn hoofdverblijfplaats zal te hebben. De rechter neemt dan een beslissing die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (artikel 1:253a BW). Daarnaast kan bijvoorbeeld een bijzondere curator benoemd worden indien de belangen van de ouders in strijd zijn met het belang van het kind (artikel 1:250 BW). 80 Toch is het maar de vraag hoe goed de belangen van het kind dat in conflict is met zijn ouders, bijvoorbeeld in een 77 Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p Kamerstukken II 1992/ , nr. 3, p Meuwese, Blaak, Kaandorp, 2005, p

26 echtscheidingsprocedure, in de praktijk worden behartigd. 81 De bijzondere curator en de (in)formele rechtsingang bijvoorbeeld blijken nog weinig daadwerkelijke ondersteuning te bieden. 82 De bijzondere curator wordt immers, zoals in het vorige hoofdstuk bleek, nog te weinig ingezet en de (in)formele rechtsingangen zijn te ingewikkeld en te onbekend. Bovendien kan het kind onder de 12 jaar zijn hoorrecht niet altijd uitoefenen, wat niet in zijn belang is. Het belang van het kind staat in theorie dus voorop maar in de praktijk wordt nog niet altijd in het belang van het kind gehandeld. Daarnaast zijn in de Nederlandse wet artikelen opgenomen die de rechten uit artikel 7 IVRK (het recht om de ouders te kennen en door ze te worden verzorgd) en artikel 9 IVRK (het recht om niet van de ouders gescheiden te worden) onderschrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit artikel 1:251 lid 2 BW waarin is opgenomen dat ouders na scheiding in principe gezamenlijk gezag houden, tenzij het kind hierdoor klem of verloren dreigt te raken. Dit is in lijn met het recht van het kind om door beide ouders te worden verzorgd. Indien het kind van (een van) zijn ouders gescheiden wordt, moet hiervoor voldoende grond aanwezig zijn en moet dit in het belang van het kind zijn (artikel 1:261 BW). Dit artikel is tevens in lijn met artikel 7 en artikel 9 IVRK. Op deze punten is de Nederlandse wetgeving in overeenstemming met het IVRK. Tot slot wordt aan artikel 5 IVRK (het eerbiedigen van het gezag over het kind), artikel 6 IVRK (recht op leven en ontwikkeling) en artikel 18 IVRK (de gezamenlijke verantwoordelijkheid van ouders) in Nederland in het geval van echtscheiding voldaan. Ouders behouden in principe gezamenlijk gezag en ouders moeten een ouderschapsplan opstellen waarin afspraken gemaakt worden over de zorg- en opvoedingstaken wat recht doet aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders en het recht op een goede ontwikkeling van het kind. In het ouderschapsplan staat in beginsel het gezamenlijk opvoeden en verzorgen van het kind centraal zodat het kind contact heeft met beide ouders en zich op een harmonieuze manier kan ontwikkelen. Dit alles staat weer nauw in verband met het belang van het kind van artikel 3 IVRK. 81 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p Enkelaar & van Zutphen 2010, p

27 3.3 EVRM Nadat in de Tweede Wereldoorlog fundamentele en politieke rechten van burgers op grote schaal waren geschonden en bedreigd, werd in 1950 het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) aangenomen door de Raad van Europa. 83 Hiermee werd uitdrukkelijk aangegeven dat de bescherming van mensenrechten inherent was aan democratie binnen Europa. 84 Op 3 september 1953 trad het verdrag in werking. Het EVRM is van toepassing op eenieder die onder de rechtsmacht van een van de verdragsstaten valt oftewel eenieder die zich in een verdragsland bevindt. Dit betekent dat het EVRM ook van toepassing is op minderjarigen. 85 Het eerste artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure is artikel 6 EVRM; het recht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter. Artikel 6 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Wanneer de belangen van de minderjarige of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen, kan de toegang tot de rechtszaal aan pers en publiek ontzegd worden. 86 Artikel 6 EVRM verplicht de toegang tot de rechter voor de minderjarige, maar artikel 6 houdt geen verplichting tot het scheppen van een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen in. 87 Aan de toegang tot de rechter kan in de eerste plaats voldaan worden door het kind zelf rechtstreeks toegang tot de rechter te verschaffen maar het is al voldoende dat de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige de mogelijkheid heeft om dit te doen. 88 Daarnaast heeft de minderjarige op grond van artikel 6 EVRM het recht om te worden gehoord. Net als artikel 12 IVRK stelt het EVRM hiervoor geen leeftijdsgrens. Naast artikel 6 EVRM is artikel 8 EVRM, het recht op eerbiediging van privé- familie- en gezinsleven, het tweede artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure. Het kind heeft op grond van dit artikel recht op omgang en een relatie met beide ouders, ook na een echtscheiding. 83 Van Wijk 2010, p Van Wijk 2010, p Mink 2012, p Mink 2012, p zie bijvoorbeeld: ABRvS 23 februari 2011, zaaknr: , r.o / EHRM 25 februari 1992, Andersson v. Sweden 88 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p