15:00 uur De rol van de bijzonder curator in kinderontvoeringszaken. (mr.c.a.r.m. van Leuven en mr. P.J. Montanus)

Transcriptie

1 Verslag advocatenbijeenkomst 20 november :45 uur Ontvangst / Lunch 13:30 uur Welkom (Els Prins, directeur Centrum IKO) 13:40 uur Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (1989); een beschouwing. (mr. P.J. Montanus) 14:15 uur Bespreking van ontwikkelingen op het gebied van internationale kinderontvoering 14:45 uur Pauze 15:00 uur De rol van de bijzonder curator in kinderontvoeringszaken 16:20 uur Afsluiting (mr.c.a.r.m. van Leuven en mr. P.J. Montanus) 16:30 uur Informeel gedeelte tot uur Welkom Els Prins, directeur van het Centrum Internationale Kinderontvoering, heet iedereen van harte welkom. Zoals de meeste wel bekend is Centrum Internationale Kinderontvoering niet langer verbonden aan Stichting de Ombudsman. Dit betekent dat wij ook niet langer gebruik maken van de faciliteiten van de Stichting de Ombudsman. Derhalve zitten wij vandaag in Meeting Centre Luno s Kitchen. Civil Justice Het Centrum is reeds drie jaar bezig om een Europees netwerk voor advocaten op te zetten. In Europa zijn advocaten op het gebied van internationale kinderontvoering nog niet verenigd. Op de internationale congressen zie je wel de rechters, de centrale autoriteiten en een aantal NGO's, maar niet de advocaten. Het is dit jaar gelukt om een subsidie van de Europese Commissie te krijgen. Hierdoor wordt het mogelijk om in het voorjaar van 2014 een Europees congres voor advocaten op te zetten. Gekeken zal worden naar hoe internationale kinderontvoering in diverse landen in de praktijk werkt, hoe wordt er om gegaan met het HKOV? Hoe gaat de toepassing van Brussel II bis in de praktijk? Onze partner is MIKK uit Duitsland, verder hebben we Associated Partners in diverse Europese landen te weten: België, Frankrijk, Italië, Spanje, Polen, Roemenië, Bulgarije, Verenigd Koninkrijk en Zweden Verder is er een samenwerking met de Haagse Conferentie Internationaal Privaatrecht en zal het Ministerie van Veiligheid en Justitie een bijdrage leveren. Het congres richt zich primair op advocaten in Europa. 1

2 Daphne project In februari 2012 heeft het Centrum IKO een aanvraag ingediend bij de Europese Commissie in het kader van het Daphne programma. Het Europese noodnummer voor vermiste kinderen is sinds 2008 beschikbaar in Nederland, maar vanwege financiële middelen niet eerder onder de aandacht gebracht. Door een bijdrage van de Europese Commissie in het kader van het Daphne programma heeft het Centrum Internationale Kinderontvoering eindelijk de middelen die nodig zijn op opvang van ouders van vermiste kinderen mogelijk te maken. Van de overige Europese lidstaten heeft bijna iedereen het gekregen wat betekent dat het netwerk voor ouders van vermiste kinderen in Europa steeds professioneler wordt. De Hulplijn is door de Europese Commissie ingesteld om ouders in heel Europa direct in contact te brengen met de juiste opsporingsautoriteiten wanneer hun kind vermist is. De Hulplijn is in 17 van de 27 landen die bij de Europese Unie zijn aangesloten operationeel (d.d zijn het 22 landen). De Hulplijn biedt informatie, advies en begeleiding acuut en op langere termijn. Er is een nauwe samenwerking met de KLPD, Landelijk Bureau Vermiste Personen en het Rode Kruis. De medewerkers beantwoorden telefoons en s en verbinden door naar instanties die de achterblijvers op dat moment nodig hebben. Dat kan zijn de politie, regionaal of landelijk, dan wel met professionals in traumaverwerking. Wanneer het vermoeden bestaat dat het kind in het buitenland is, worden na goedkeuring van de ouders de gegevens van het vermiste kind uitgewisseld met de overige Europese Hulplijn organisaties. Alle Hulplijn organisaties werken nauw samen met de opsporingsdiensten van de politie in eigen land. De medewerkers weten dat snel handelen essentieel is na een vermissing. Op het forum van de website kunnen ouders hun ervaringen delen met elkaar of advies vragen aan een deskundige. Een gedragsdeskundige is aanwezig op de achtergrond hiervan. Voor 2013 hebben we grote plannen, onder andere met betrekking tot 25 mei De Dag van het Vermiste kind. Bij een vermissing kunnen ook juridische aangelegenheden aan de orde komen, zoals een gezagsvacuum, de verkoop van een huis, het laten doodverklaren of toch scheiden omdat je denkt dat iemand nog leeft? In 2013 wil het Centrum IKO met de Hulplijn dit nader gaan onderzoeken. Bovendien zijn wij bezig een netwerk van trauma psychologen op te zetten waardoor deze ouders nog beter ondersteund kunnen worden. 2

3 Europese rechtsbijstand Rechtsbijstand binnen de Europese Unie Binnen de Europese Unie bestaat de regeling dat een verzoek tot rechtsbijstand ingediend kan worden voor civiele zaken bij grensoverschrijdende geschillen. U kunt uw verzoek tot rechtsbijstand richten aan de autoriteit in het buitenland waarbij u een beroep op de nationale wetgeving kan doen. De buitenlandse autoriteit beslist over uw verzoek op grond van de in dat land geldende nationale wetgeving. Voor verzoeken om rechtsbijstand moet onderscheid gemaakt worden tussen een internationale kinderontvoering naar Nederland en een internationale kinderontvoering uit Nederland. Bij alle inkomende kinderontvoeringen kan een beroep gedaan worden op rechtsbijstand. Vanuit een EU-lidstaat rechtstreeks bij de Raad voor Rechtsbijstand via dit formulier. Vanuit een verdragsland rechtstreeks bij de Raad voor Rechtsbijstand via dit formulier. Vanuit een land dat geen EU-lidstaat is en ook geen verdragsland via de Nederlandse advocaat: de advocaat vraagt de toevoeging aan. Bij uitgaande kinderontvoeringen kan alleen rechtsbijstand worden aangevraagd als het gaat om kinderontvoeringen naar EU- lidstaten en naar HKOV-verdragslanden. Naar een EU-lidstaat bij de Raad voor Rechtsbijstand. Het formulier wordt doorgestuurd naar het betreffende land. Naar een HKOV-verdragsland bij de Raad voor Rechtsbijstand. Het formulier wordt doorgestuurd naar het betreffende land. Als het gaat om een internationale kinderontvoering naar een land dat geen EUlidstaat is en ook geen HKOV-verdragsland bestaat vooralsnog geen mogelijkheid om in Nederland een beroep op rechtsbijstand te doen. Wellicht zijn in het betreffende land wel mogelijkheden. Het IVRK en het HKOV:een beschouwing De datum van de bijeenkomst is 20 november 2012, de "verjaardag" van de het Internationale Verdrag Rechten van het Kind. Pauline Montanus houdt zich al tien jaar met dit verdrag bezig. Zij doceert over het IVRK aan de Universiteit van Amsterdam, werkt als advocaat (ondermeer in kinderontvoeringszaken) en als bijzonder curator. Het IVRK is het verdrag dat door het grootste aantal landen is ondertekend en geratificeerd. In de jurisprudentie komt het IVRK niet zo vaak naar voren. Vaak verwijzen advocaten naar het IVRK in zijn geheel of alleen naar artikel 3, het belang van het kind. Voor de advocaten ligt een belangrijke rol om rechters te overtuigen dat het IVRK weldegelijk van toepassing kan zijn in individuele zaken. Daarbij is het van belang dat het verdrag op een holistische manier wordt benaderd. Gebruik het gehele verdrag, kijk niet alleen naar het belang van het kind. Het IVRK bestaat uit 54 rechten die een geheel vormen en waar geen hiërarchie in zit. Het IVRK bevat minimum standaarden. Het IVKR is gebaseerd op drie pijlers: provision, protecion, participation en kent vier basis principes. Te weten het discriminatieverbod, het belang van het kind, het recht op leven en ontwikkeling en het recht van kinderen om hun mening te uiten, te participeren en gehoord te worden. Het recht om gehoord te worden komt naar voren in artikel 12 IVRK. 3

4 In artikel 93 en 94 Grondwet wordt de rechtstreekse werking van verdragen bepaald. De Hoge Raad heeft bepaald dat de aard, inhoud, strekking en formulering van de bepaling bepaalt of de specifieke bepaling rechtstreekse werking kent. Lastig bij veel bepalingen van het IVRK is zij zich richten op de staten en vaak geen rechtstreekse werking aan toegekend kan worden. Het is aan de advocaten om de rechter te overtuigen dat bepaalde artikelen wel rechtstreeks werken. Artikel 11 IVRK ziet voornamelijk op internationale kinderontvoering door ouders, in tegenstelling tot artikel 35 IVRK dat vooral ziet op kinderhandel en uitbuiting. Artikel 11 kan in samenhang worden gelezen met art 7 t/m 10 en artikel 16 en 18 IVRK. Het Europees en het Haags Kinderontvoeringsverdrag kunnen worden gezien als een aanvulling op het IVRK. In het HKOV zijn de verplichtingen voor de verdragslanden preciezer uitgewerkt en leggen meer beperking op dan het IVRK. In de Nederlandse rechtspraak wordt artikel 20 HKOV zeer restrictief uitgelegd. We komen in Nederland niet toe aan het toetsen van de artikelen van het IVRK aan artikel 20 HKOV omdat deze geacht worden geïncorporeerd te zijn. Echter, in Duitsland koppelt men vaker artikel 20 HKOV aan het IVRK. mr. Montanus pleit ervoor dat de advocaten in Nederland de mogelijkheden opzoeken om te blijven aangeven dat het kind drager is van fundamentele rechten, nog meer dan toen artikel 20 HKOV werd geschreven. Om de rechter te overtuigen dient niet alleen op het belang van het kind gewezen te worden, maar de nadruk te liggen op de samenhang tussen diverse bepalingen van het IVRK. Het kind als een rechtssubject te benoemen en te wijzen op de rechtstreekse werking van ondermeer artikel 12 IRVK. Tevens kan een koppeling gemaakt worden tussen artikel 20 HKOV en uitspraken van het EHRM. Voor relevante jurisprudentie verwijs ik naar de sheets van de bijeenkomst. (zie ook de bijlage bij de ). Verder kan relevante jurisprudentie over de doorwerking van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak gevonden worden via de volgende link. De toepassing van het internationaal verdrag inzake de rechten van het kind in de Nederlandse rechtspraak Bijzonder curator Het tweede onderwerp van deze bijeenkomst is de bijzonder curator. Pauline Montanus is zelf werkzaam als advocaat en bijzonder curator. Zij benadert het onderwerp vanuit haar praktijk ervaring en vanuit het IVRK. Artikel 12 IVRK heeft een rechtstreekse werking en bepaald dat het kind, dat in staat om zijn eigen mening te vormen, het recht heeft zijn of haar mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreft. Dit recht ziet met name op gerechtelijke procedures die het kind betreffen. Het kind kan rechtstreeks, maar ook door de tussenkomst van een vertegenwoordiger worden gehoord. Zowel het IVRK als het HKOV geven geen leeftijdsgrens aan. Er dient gekeken te worden naar begrippen als leeftijd en mate van rijpheid. In dat kader kan artikel 12 in samenhang met artikel 5 IVRK (de zich ontwikkelende vermogens van het kind) worden gelezen. Ook in het General Comment bij artikel 12 IVRK worden begrippen als rijpheid en de zich ontwikkelende vermogens van een kind nader uitgewerkt en worden handvaten gegeven hoe hier mee om te gaan. Het HKOV verplicht de rechter niet om een kind te horen. Wel worden kinderen in Nederland in kinderontvoeringszaken vaak gehoord. De leeftijdsgrens lijkt te liggen tussen de 8 en 12 jaar. Echter, er zijn voorbeelden waarin ook jongere kinderen zijn gehoord. 4

5 Dhr. Cees van Leuven is werkzaam geweest als advocaat en mediator. Momenteel is hij werkzaam als raadsheer bij het Gerechtshof in Den Haag en benadert dit onderwerp vanuit zijn eigen ervaring. Hij positioneert allereerst het kind in ons rechtsstelsel. Opvoeden is in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de ouders. Zolang zij de belangen van een kind niet schaden mogen de autoriteiten op dit beginsel geen inbreuk op maken. Pas wanneer het nodig is om een kind te beschermen mag ingegrepen worden. Een kind kan in het kader van de opvoeding of het beschermen in een procedure terecht komen. Het is belangrijk dat naar een kind geluisterd wordt. Dit kan door middel van iemand die een kind vertegenwoordigd, maar dat is niet hetzelfde als het vertegenwoordigen waar het kind recht op heeft. Wanneer een rechter een bijzonder curator aanstelt is het van groot belang dat een heldere taakomschrijving wordt gegeven. Dat is voor de bijzonder curator nodig om te weten op welke punten hij het kind vertegenwoordigd. Wanneer de bijzonder curator het kind vertegenwoordigd kan het zijn dat de bijzonder curator vergaande rechten heeft. Hierbij valt te denken aan de mogelijkheid dat een bijzonder curator contact met derden, zoals een school, mag opnemen om informatie over het kind op te vragen. Ook kan het zijn dat de bijzonder curator het kind mag horen zonder de toestemming van de ouders. Wel is daarom van belang dat een heldere taakomschrijving gegeven wordt. Deze rechten volgen uit de wet die in 2009 voor het laatst gewijzigd is. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever heeft beoogd om met invoering van de wet te bevorderen dat de bijzonder curator vaker wordt benoemd in echtscheiding en omgang zaken. De wetgever vindt dat de positie van het kind in procedure dient te worden verbeterd. Wel is voor veel professionals onduidelijk wanneer een kind een eigen rechtsingang heeft. Het Verweij Jonker instituut heeft gepleit voor een ruimere formele rechtsingang voor minderjarige. De regering heeft dit echter niet overgenomen. In 2008 heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer een kind na een echtscheiding een procedure wilt het ervan af hangt of de rechter de eerdere regeling zelf heeft vastgesteld of niet. Er wordt vanuit gegaan dat de belangen van het kind zijn gewaarborgd wanneer de rechter zelf onderzoek heeft gedaan. Heeft de rechter echter een voorstel overgenomen, beschikt het kind wel een formele rechtsingang. Als het kind in een echtscheiding komt, dan dient de minderjarige betrokken te worden. (zie voor meer informatie over de bijzonder curator ook het rapport van de kinderombudsman: Voor veruit de meest onderwerpen is het uiteindelijk mogelijk een rechtsingang voor het kind te vinden. Van alle terreinen waar een bijzonder curator wenselijk kan zijn is de procedure onder het HKOV de lastigste om die ingang te vinden. De rechter heeft, wanneer het verzoek binnen een jaar is ingediend, in principe niet de ruimte om naar het belang van het kind te kijken. De hoofdregel dat het kind terug moet naar het land van herkomst is van toepassing in het geval van een kinderontvoering. Het is aan de rechter aldaar om naar het belang van het kind te kijken. Ruimte voor de bijzonder curator kan wellicht gevonden worden in artikel 13, lid 2 HKOV waar het gaat om het verzet van het kind. In de huidige procedure worden kinderen altijd gehoord worden zodra ze de juiste leeftijd of mate van rijpheid hebben bereikt. Op de bijeenkomst volgt een discussie over het feit dat de benoeming van een bijzonder curator in een HKOV procedure. Deze benoeming kan in strijd zijn met de gedachte achter het HKOV en Brussel II bis, te weten bij een kinderontvoering dient de rechter van het land 5

6 van de gewone verblijfplaats zich over de belangen van het kind uit te spreken. In deze redenatie is geen ruimte voor een bijzonder curator onder een HKOV procedure. De bijzonder curator zou juist in de daar opvolgende procedure in het land van herkomst ingezet moeten worden. Wellicht is ruimte voor de bijzonder curator is in het begin van de procedure. Een toegevoegde waarde van een bijzonder curator kan namelijk zijn dat deze de belangen van het kind naar de ouders toe duidelijk maakt en eventueel ook de wensen van het kind. Wanneer ouders zich in het begin van een procedure hiervan bewust zijn, vergroot dit wellicht hun bereidheid om samen met elkaar een oplossing te vinden. De crossborder mediation kan vervolgens een geschikt middel zijn om deze bereidheid om te zetten in concrete afspraken. Hierbij blijft het van belang om de rechter duidelijk te maken dat de inzet van de bijzonder curator niet vertragend werkt en de snelheid van de procedure gewaarborgd blijft. Een andere discussie is hoe een geschikte curator benoemd kan worden in een kinderontvoeringszaak. Wanneer ouders zelf met suggesties komen (bijvoorbeeld op advies van het Centrum IKO), kan het vermoeden van belangenverstrengeling rijzen en bestaat de risico dat het wordt afgewezen. Er zijn wel lijsten met bijzonder curatoren bij de rechtbank, maar daar heeft het Centrum IKO geen toegang toe. Een ander probleem is dat het werk van de bijzonder curator zeer arbeidsintensief is en de vergoeding beperkt. Els Prins sluit de bijeenkomst. MS/20/12/2012 6