Kind in een echtscheiding: genoeg rechten bij de rechter?

Transcriptie

1 Kind in een echtscheiding: genoeg rechten bij de rechter? A.H. (Andrea) van Dijk augustus 2013

2 Kind in een echtscheiding: genoeg rechten bij de rechter? Scriptie master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Student: A.H. (Andrea) van Dijk Studentnummer: Begeleider: mw. mr. T. de Wit Datum: augustus 2013

3 Dat ik van mijn vader hou, doet moeder soms verdriet. En dat ik van mijn moeder hou, dat weet mijn vader niet. Zo draag ik mijn geheimen mee, en loop van hier naar daar. Nog altijd hou ik van die twee, die hielden van elkaar. Willem Wilmink 3

4 Voorwoord Om mijn master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam af te ronden heb ik ervoor gekozen mijn scriptie te schrijven over de rechten van het kind bij een echtscheiding bij de rechter. Mijn belangstelling gaat uit naar rechtsgebieden die betrekking hebben op jeugd en familie. Vandaar dat ik gekozen heb voor een onderwerp dat deze beide rechtsgebieden raakt. Aangezien dit onderwerp naar mijn inzien in de praktijk onderbelicht is, wil ik er met mijn scriptie de aandacht op vestigen. Ik hoop hiermee aan te tonen hoe belangrijk de rechten zijn van een ieder en dus ook van een kind. Vooral in situaties waar het kind zelf niet voor kiest; zoals de echtscheiding van zijn of haar ouders. Voor deze scriptie heb ik literatuuronderzoek uitgevoerd, het congres Wat ik ervan vind, de stem van het kind 1 bijgewoond en de SDU-cursus De positie van het kind in het civiele jeugdrecht 2 mogen volgen. Ook heb ik contact opgenomen met de Rechtbank Amsterdam, sector familie en jeugd. Op deze manier heb ik geprobeerd een zo goed en zo breed mogelijk beeld te krijgen van de huidige situatie van de rechten van het kind bij een echtscheiding. Ter bevordering van de leesbaarheid zal steeds gesproken worden in de hij-vorm bij het kind in plaats van hij/zij. De woorden kind(eren)/jongeren/ minderjarigen worden gebruikt, maar verwijzen alle naar personen onder de 18 jaar. Als laatste, maar niet minder belangrijk, wil ik graag mijn scriptiebegeleider mw. mr. T. de Wit hartelijk danken voor haar begeleiding, haar enthousiasme, haar hulp, haar snelle reacties en haar altijd scherpe blik. 1 Congres Wat ik ervan vind, de stem van het kind 1 vond plaats op 31 mei 2013 bij de Erasmus Universiteit te Rotterdam. Deze was georganiseerd door de Rechtbank Rotterdam, Bureau Jeugdzorg, de Raad voor de Kinderbescherming, Vereniging Jeugdrechtadvocaten Rotterdam (VJAR) en de Erasmus School of Law. 2 SDU-cursus De positie van het kind in het civiele recht vond plaats op 8 mei Zie voor inhoud van het programma: < %20in%20het%20civiele%20jeugdrecht** html>. 4

5 Inhoud 1. Inleiding p Kind in een echtscheiding in het nationale recht p Huidige procedure kind in een echtscheiding p Ouderschapsplan p Kinderverhoor p Kinderen ouder dan twaalf jaar p Kinderen jonger dan twaalf jaar p Het kinderverhoor in praktijk p Procesreglement scheiding p Informele rechtsingang: bijzonder curator p Overige informele rechtsingangen p Collaborative divorce p Kind in een scheiding en internationaal recht p IVRK p Rechtspositie kind en het IVRK in Nederland p EVRM p Rechtspositie kind en het EVRM in Nederland p EVURK p Handvest van de grondrechten van de Europese Unie p Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child friendly justice p Conclusie p Aanbevelingen p Literatuur p. 39 Bijlage 1 p. 44 5

6 1. Inleiding Het scheiden van ouders, misschien wel iets waarvan bijna ieder kind denkt: Dat zal mij niet overkomen. Mijn ouders zullen nooit scheiden. Voor ieder kind is immers de thuissituatie de situatie zoals hij gewend is standaard. Het tegendeel blijkt echter waar. Naar schatting raken jaarlijks thuiswonende kinderen betrokken bij een scheiding. 3 Een scheiding, die kinderen niet vragen en veelal ook niet wensen, kan diep kan ingrijpen in het leven van kinderen en hun ontwikkeling dan ook in negatieve zin beïnvloeden. 4 De veranderende sfeer thuis voorafgaand aan de scheiding is voor een kind vaak al merkbaar. Ouders gaan anders met elkaar om en er is vaker ruzie. Een kind voelt dit aan. 5 Deze tijd wordt wel de scheidingsoverwegingstijd genoemd; de scheiding is nog niet definitief, maar bekend is wel dat bij elkaar blijven niet langer gaat. Het is een periode waarin de emoties veelal hoog oplopen, er verdriet is en heftige ruzies niet uitzonderlijk zijn. Het is van belang dat deze tijd niet te lang duurt. Juist deze tijd wordt door kinderen namelijk als traumatisch ervaren, nu deze vaak gepaard gaat met voelbare conflicten, verbaal en/of fysiek geweld. De kinderen zijn juist in deze (voorafgaande) tijd het slachtoffer. 6 Uit onderzoek 7 blijkt dat scheiding en ouderlijke conflicten negatieve effecten kunnen hebben op kinderen. Ook als ouders met weinig conflicten scheiden, ondervinden kinderen alsnog negatieve gevolgen. Kinderen kunnen extra geschokt zijn door het feit dat hun ouders plotseling scheiden. Daarnaast blijkt dat ouders slecht op de hoogte zijn van de invloed van een scheiding op hun kinderen. 8 Aangezien kinderen gevoelig kunnen zijn voor sfeerveranderingen, geeft dit direct aan dat het in veel gevallen zinloos is kinderen buiten een (komende) scheiding te houden. Met name zolang er niet besloten is om te scheiden, maar wel een voelbare strijd gaande is, is het volgens Hoefnagels 9 zo dat het te lang blijven hangen in de 3 Mat & Van Steenbergen Koens & Van der Linden Hoefnagels 2009, p Hoefnagels 2009, p Spruijt & Kormos 2010, p Spruijt & Kormos 2010, p Prof. G.P. Hoefnagels was van 1965 tot 1993 hoogleraar criminologie en familierecht aan de Erasmus Universiteit. Hoefnagels heeft gedurende dertig jaar scheidingsbemiddeling vormgegeven in zijn praktijk. 6

7 scheidingsoverwegingstijd schadelijker is voor kinderen dan de scheiding an sich. 10 Daarom zou dan ook - als eenmaal besloten is te scheiden met de kinderen gepraat moeten worden. Kinderen moeten betrokken worden bij het proces en moeten ook de ruimte krijgen om erover te praten. 11 Alles zal immers veranderen in het vertrouwde leven van een kind. Ander belangrijk punt is dat een kind geen inzet moet zijn van ruzies. Een kind voelt zich veelal onzeker en onveilig door het horen van het feit dat zijn ouders gaan scheiden. Het is daarom van belang een kind gerust te stellen en duidelijk te laten weten wat hetzelfde zal blijven ook na de scheiding. 12 Daarnaast is het ook een feit dat een kind zich vaak schuldig voelt aan een scheiding, een kind moet dan te horen krijgen dat dit niet het geval is. Pedagoog Van der Valk benadrukt dat het beter gaat met scheidingskinderen die zowel met hun moeder als hun vader een goede relatie hebben. 13 Als ouders in staat zijn na de scheiding nog redelijk te overleggen en als ineffectief ouderschap wordt vermeden brengt dit ook minder negatieve gevolgen voor het kind mee. Ineffectief ouderschap wordt voorkomen door het kind te betrekken bij de scheiding. Er moet aandacht, warmte en liefde gegeven worden, maar ook het aanbrengen van structuur en het stellen van grenzen is noodzakelijk. 14 Het is het meest efficiënt om een kind daarbij te betrekken, zodat dit alles op een manier gebeurt die ook voor het kind begrijpelijk is. Het is dus van belang dat een kind gehoord wordt om na te gaan hoe een kind de situatie ziet en voelt. Dit is nodig om zoveel mogelijk de risicofactoren te vermijden. Er zijn namelijk allerlei risicofactoren voor kinderen tijdens en na een scheiding van zijn ouders: (1) voortdurende ouderlijke ruzies, (2) slechte band met de inwonende ouder, (3) vele veranderingen (familie, school, vriendjes), (4) financiële achteruitgang en (5) slechte band met de uitwonende ouder en/of stiefouder. Zaak is dan ook om door het kind zo goed mogelijk te betrekken en te 10 Hoefnagels 2009, p Hoefnagels 2009, p < 13 Jorritsma Spruijt & Kormos 2010, p

8 horen deze risicofactoren te verkleinen, zodat een kind zoveel mogelijk een rustige, veilige en betrouwbare leefomgeving behoudt. 15 Een kind betrekken zou dus al moeten gebeuren zodra bekend is dat er een scheiding nadert. Het kind moet vervolgens betrokken worden waar zinvol in de procedure. Hoe een kind betrokken wordt bij de rechter, is hetgeen dat in deze scriptie belicht wordt. Wat zijn de huidige bestaande rechten van een kind bij de rechter, op grond van het nationale recht en het internationale recht? Zijn deze rechten ook daadwerkelijk gewaarborgd in ons Nederlandse recht? Welke stem heeft het kind? Zijn er rechten die niet (genoeg) gewaarborgd zijn en zo ja hoe kunnen we dit anders en beter doen? Hoe komt een kind het beste uit een scheiding? Kortom: kind in een echtscheiding: genoeg rechten bij de rechter? In de volgende hoofdstukken zullen deze vragen aan bod komen en het stuk wordt afgesloten met een conclusie hiervan. 15 Dr. E. Spruijt was spreker op het congres Wat ik ervan vind, de stem van het kind (zie voetnoot 1) en is scheidingsonderzoeker bij de onderzoeksgroep adolescentie van de Universiteit Utrecht. 8

9 2. Kind in een echtscheiding in het nationale recht De verantwoordelijkheid van ouders eindigt niet bij een scheiding. Je kunt stoppen als partners, maar ouders blijf je. Ook in de Nederlandse wetgeving is dit zichtbaar. De nadruk is in de loop der jaren verschoven van zo eenvoudig mogelijk scheiden naar meer zorgvuldigheid in situaties waarbij kinderen betrokken zijn. 16 Ook de doorgevoerde Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (2009) laat dit zien. Het belang van het kind treedt op de voorgrond; denk hierbij aan de invoering van het verplichte ouderschapsplan. Een kind dat te maken krijgt met de echtscheiding van zijn ouders heeft op basis van het Nederlandse recht een aantal rechten. In dit hoofdstuk zal de huidige procedure van een scheiding waarbij kinderen betrokken zijn worden belicht. Hierbij zal ook worden bekeken welke rechten een kind heeft, of deze rechten daadwerkelijk de rechten zijn die een kind nodig heeft en hoe een kind in praktijk een beroep kan doen op deze rechten. 2.1 Huidige procedure kind in een echtscheiding Uit artikel 1:233 jo. 1:234 BW blijkt dat een minderjarige als procesonbekwame niet zelf kan procederen, ook niet met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Ouders en voogden zijn de wettelijke vertegenwoordigers van het kind. 17 Een kind kan dus in beginsel geen formele procespartij zijn. 18 Toch zijn er situaties waarin kinderen wel of een beetje procesbekwaam zijn; de zogenaamde formele en informele rechtsingangen. 19 Alleen wanneer het expliciet in de wet genoemd staat, kan een minderjarige zonder tussenkomst van zijn wettelijk vertegenwoordiger zich rechtstreeks tot de rechter wenden. Als ouders van minderjarige kinderen gaan scheiden, krijgen zij te maken met de nationale wetgeving die tot stand is gekomen als gevolg van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (hierna ook: de 16 Nota Gezinsbeleid 2008: De kracht van het gezin. Bijlage bij Kamerstukken II , , nr. 4, p Zie artikelen 1:253i, 1:337 en 1:245 BW. 18 Den Hartog Jager 2010, p Kinderombudsman 2012, p

10 Wet ). Zoals uit de Memorie van Toelichting 20 bij deze wet blijkt is het van belang voor de ontwikkeling van een kind dat hij contact heeft met beide ouders, ook na een scheiding, en dat ouders zich samen verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling. De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is in 2009 in werking getreden en heeft als hoofddoel meer aandacht te vestigen op de positie van het kind bij een scheiding, zodat onnodige conflicten in een later stadium worden voorkomen. 21 Momenteel is bij een scheiding waarbij minderjarigen betrokken zijn het ouderschapsplan een verplicht onderdeel van het verzoekschrift. Dit plan legt vast hoe het gezamenlijk gezag na de scheiding op grond van artikel 1:251 lid 2 BW ingevuld zal worden. In de volgende paragrafen zal dit ouderschapsplan besproken worden, alsmede het kinderverhoor, het procesreglement scheiding, de bijzonder curator en de informele rechtsingangen van een kind Ouderschapsplan Het ouderschapsplan staat in artikel 815 lid 2 Rv en verplicht ouders na te denken over de invulling van het ouderlijk gezag na scheiding. Het ouderschapsplan geeft hier vervolgens concrete invulling aan. Doel hiervan is naast het voorafgaand nadenken over de afspraken, ook het zoveel mogelijk voorkomen van conflicten tussen ouders. Het is daarom van belang dat ouders ook bedenken hoe zij willen omgaan met eventuele conflicten na de scheiding, bijvoorbeeld wat er gebeurt als zij het niet eens zullen zijn over belangrijke vraagstukken met betrekking tot hun kind. 22 Op zich bepalen ouders zelf wat zij vastleggen in hun eigen ouderschapsplan en wat dus in het belang is van hun kind. Wel stelt de wet een aantal minimumeisen hieraan. Uit lid 3 van artikel 815 Rv volgt dat in ieder geval de drie volgende afspraken moeten worden opgenomen. In de eerste plaats moeten ouders de zorg- en opvoedtaken onderling verdelen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de in de wet opgenomen norm van artikel 1:247 lid 3 BW. Dit artikel verplicht ouders de ontwikkeling van de band van het minderjarige kind met de andere ouder te 20 Kamerstukken II 2004/05, , nr Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Van Leuven & Chin-A-Fat 2012, p

11 bevorderen. 23 Er mag in het ouderschapsplan niet afgezien worden van contact tussen een ouder met het kind. Artikel 1:377a lid 1 BW geeft deze norm voor de ouder die niet het gezag heeft. 24 Daarnaast moet bepaald worden hoe de ouders elkaar informatie zullen verschaffen en elkaar zullen raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot het kind en het vermogen van de minderjarige kinderen (artikel 1:377b BW). 25 Ten derde moeten afspraken gemaakt worden over de verdeling van de kosten van de verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (de kinderalimentatie, artikel 1:404 BW). 26 Om de scheidingsprocedure verder te stroomlijnen moet in het verzoekschrift, op grond van lid 4 van artikel 815 Rv, vermeld worden over welke punten overeenstemming is bereikt en over welke een verschil van mening bestaat met de daarbij behorende gronden en ook op welke manier de kinderen betrokken zijn geweest bij het opstellen van het ouderschapsplan. Uit lid 4 volgt dus de actieve betrokkenheid van kinderen. Zijn zij betrokken en geïnformeerd en zo ja op welke wijze? De rechter dient te toetsen of de regeling uit het ouderschapsplan strookt met de belangen van het kind. Uit de praktijk blijkt dat een rechter dit niet uitgebreid toetst. Als er in een ouderschapsplan aangegeven is dat de kinderen betrokken zijn, neemt een rechter hier veelal genoegen mee. 27 In de praktijk is de rechter slechts tot een marginale toets in staat, omdat een ouderschapsplan vaak gepaard gaat met een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding, waarbij een mondelinge behandeling achterwege blijft. 28 Ook Ackermans-Wijn 29 en Brands-Bottema 30 stellen dat rechters slechts marginaal toetsen aan de minimumeisen van het ouderschapsplan en een toets op overige strijd met de wet. De ouderlijke vrijheid wordt door de rechter 23 Van Mierlo, Van Nispen & Polak 2012, artikel 815 Rv sub 3 onder e. 24 Zie voetnoot Zie voetnoot Zie voetnoot Besproken tijdens de SDU-cursus De positie van het kind in het civiele jeugdrecht op 8 mei jl. Zie ook voetnoot Coenraad 2009, p Mr. Dr. J.C.E. Ackermans-Wijn is werkzaam als familierechter bij het team volwassenen in de sector Familie en Jeugd van de Rechtbank Arnhem. 30 Mr. Dr. G.W. Brands-Bottema is werkzaam als vice-president bij het team jeugd in de sector Familie en Jeugd van de Rechtbank Arnhem. 11

12 geaccepteerd op grond van de autonomie die het ouderlijk gezag meebrengt. Volgens deze twee deskundigen uit de praktijk zal de rechter slechts ingrijpen als een bepaling evident in strijd lijkt met het belang van het kind. Dit betekent dat in het geval dat advocaten een standaard van internet geplukt ouderschapsplan overleggen, dit plan naar alle waarschijnlijkheid de marginale toets en de toets op strijd met de wet zal doorstaan. 31 Jurisprudentie hierover is dan ook nauwelijks vindbaar. Enige jurisprudentie die te vinden is, geeft aan dat er wel aangegeven moet worden dat de kinderen betrokken zijn, maar op welke manier komt niet ter sprake. 32 De Memorie van Toelichting 33 zegt hier niet veel meer over dan dat het betrekken van kinderen en de mate waarin dit mogelijk is afhankelijk is van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind en dat de rechter wel dient te beoordelen of de regeling uit het ouderschapsplan strookt met het belang van de betrokken minderjarige. 34 Mijns inziens zou dit standaard uitgebreider besproken moeten worden en vervolgens ook vastgelegd moeten worden: hoe zijn kinderen betrokken bij het plan en op welke manier is alles besproken met de kinderen. De kinderen raadplegen hierbij is niet overbodig. Voor kinderen is het nu eenmaal van belang dat zij gehoord worden. Hun mening hoeft niet overgenomen te worden, maar moet wel betrokken worden Kinderverhoor Als een echtscheidingsprocedure eenmaal aanhangig is bij de rechtbank, krijgen kinderen van twaalf jaar en ouder een brief 35 van de rechtbank waarin zij worden uitgenodigd voor het kinderverhoor. Dit kinderverhoor volgt uit artikel 809 Rv, dat aangeeft dat een rechter verplicht is een kind van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, als het betrokken is bij een procedure. Nu een kind gezien kan worden als belanghebbende bij de echtscheiding van zijn ouders, wordt hij betrokken bij de echtscheidingsprocedure middels het kinderverhoor. Als een kind echter jonger 31 Ackermans-Wijn & Brands-Bottema 2009, p Rb. Maastricht 29 juli 2009, LJN BJ Zie voetnoot Zie noot 20, p Zie bijlage 1. 12

13 is dan twaalf jaar, ontvangt het deze brief niet. Een rechter mag kinderen jonger dan twaalf jaar wel horen, maar is hiertoe niet verplicht. 36 Gedragsdeskundige Groenhuijsen 37 is van mening dat een kind de kans moet krijgen om zich betrokken te voelen bij de scheiding van zijn ouders. Het horen van het kind is anders dan het horen van volwassenen. Bij een kind moet er actief geluisterd worden naar het kind en gepraat worden met het kind. Ook bij hele jonge kinderen geldt dat er aandacht geschonken moet worden aan hun specifieke angsten, vragen en belangen die aan bod komen tijdens een echtscheiding van hun ouders. 38 Zaak lijkt dus dat er met genoeg expertise moet worden bekeken hoe dit in praktijk kan plaatsvinden. Rechters moeten dit inzicht dan wel hebben. Een kind vertelt bijvoorbeeld niet direct alles. Het kan zijn dat er meerdere gesprekken nodig zijn om te komen tot datgene waar het omgaat. Ook prof. dr. I. Weijers 39 bevestigt dit: een kind vertelt vaak niet direct alles, er is veelal een band nodig hiervoor. Hieronder zal belicht worden hoe het kinderverhoor in praktijk een rol speelt bij kinderen ouder dan twaalf jaar en jonger dan twaalf jaar Kinderen ouder dan twaalf jaar Kinderen ouder dan twaalf jaar ontvangen aldus een brief 40 waarin zij worden uitgenodigd voor een gesprek met de rechter over de echtscheiding. Gezien de tekst van de brief kan een kind worden afgeschrikt. Een kind ontvangt normaliter geen brieven van de rechtbank en de stijl is juridisch en zakelijk. De brief heeft het bijvoorbeeld over een zaak, bovengenoemd onderwerp, de informatieplicht, de alimentatiebijdrage, het kinderverhoor en de griffier. Deze gebruikte begrippen zijn niet gericht op het publiek waarvoor de brief bestemd is: kinderen. Er wordt geen rekening gehouden met het feit dat het kind deze situatie niet wekelijks meemaakt en dat het hele scheidingsproces voor het 36 HR 24 januari 2003, NJ 2003, Drs. E.A. Groenhuijsen is GZ psycholoog B.I.G., NVO Orthopedagoog Generalist. Zij is als gedragsdeskundige werkzaam bij de Raad voor de Kinderbescherming (vestiging Rotterdam) en is werkzaam in een eigen pedagogische adviespraktijk. Zij is auteur van diverse boeken en artikelen op het gebied van kind en echtscheiding. 38 Groenhuijsen Spreker op congres Wat ik ervan vind, de stem van het kind (zie voetnoot 1). Prof. dr. I. Weijers is bijzonder hoogleraar jeugdrechtspleging aan de Universiteit Utrecht. 40 Zie bijlage 1 voor de volledige brief. 13

14 kind ingrijpend is. Het is dan ook niet kindvriendelijk om deze termen zonder uitleg te gebruiken. Deze termen zijn misschien vanzelfsprekend voor de rechtbank zelf, maar niet voor personen die zelden of nooit in aanraking komen met de rechtbank, laat staan voor kinderen. Een zaak klinkt heel zwaar. Bovengenoemd onderwerp, kan niet gewoon voluit geschreven worden waar het over gaat? De informatieplicht, welke? De alimentatiebijdrage, de wát?! En moet dit wel met het kind besproken worden eigenlijk? Het kinderverhoor, de juiste woordkeus? Professionals uit het werkveld 41 kwamen overeen dat deze term niet geschikt is; kindgesprek zou bijvoorbeeld al een stuk toegankelijker zijn. De griffier, wie? Een kind weet niet wat een griffier is. De optie van [ ] maar als je niet wilt hoef je hiervoor niet naar de rechtbank te komen. [ ] 42 kan ertoe leiden dat een kind niet zal gaan. Het lijkt dan wel positief dat bij geen reactie van het kind, de rechtbank het kind zal oproepen voor het verhoor, maar als een kind alsnog niet gaat, levert het niets op. Een kind kan dus belemmerd worden in zijn rechten, door niet de stap te durven nemen. De brief is niet zo opgesteld, dat een kind op de best mogelijke manier benaderd wordt. Dit kan uiteraard beter. Een goede brief is namelijk wel van belang om het kind gebruik te kunnen laten maken van zijn rechten. Uit onderzoek blijkt dat de manier waarop kinderen uitgenodigd worden voor een kinderverhoor niet altijd bijdraagt hieraan. 43 Dan is er ook nog grote kans dat ouders de brief (ook) lezen met als gevolg dat een ouder het gedrag van het kind kan beïnvloeden; een kind bijvoorbeeld afraadt te gaan of het kind de brief niet eens onder ogen krijgt. Daarnaast is het niet zeker of een kind de inhoud van de brief juist opvat. Zaak is dus om de brief zo vorm te geven dat een kind begrijpt wat er staat, ziet wat de mogelijkheden zijn en niet wordt afgeschrikt door het feit dat de brief afkomstig is van de rechtbank. Hier zou dus nog weleens goed overwogen kunnen worden hoe kinderen het beste benaderd kunnen worden, zodat zij optimaal gebruik kunnen maken van hun hoorrecht. De huidige brief is te zakelijk, nietkindvriendelijk genoeg en daarnaast staan kinderen in eerste instantie waarschijnlijk niet te juichen bij het idee van een bezoek aan een rechtbank. Zaak 41 Aanwezigen bij het congres Wat ik ervan vind, de stem van het kind. Zie ook voetnoot Zie bijlage Steketee & Overgaag & Lünnemann 2003, p

15 is dat zij weten dat het bijvoorbeeld niet eng is, het is immers niet echt een verhoor, maar een gesprek. Een gesprek waarin een kind zijn mening over de situatie kan geven en deze mening ook meegenomen zal worden bij het bekijken van de inhoud van het ouderschapsplan. Uit onderzoek 44 blijkt dat slechts 52% van de kinderen van twaalf jaar en ouder met de rechter heeft gesproken en dus 48% de rechter niet spreekt. Daarnaast geven kinderen het gesprek slechts een 6,2 als cijfer. De huidige aanpak kan dus zeker verbeterd worden. De rechtbank zou samen met een kinderpsycholoog en/of een pedagoog de aanpak hiervan moeten heroverwegen. Wellicht kunnen kinderen middels hun school benaderd worden? Of een bezoek aan huis ter uitnodiging van het verhoor? Kinderen jonger dan twaalf jaar Uit artikel 809 Rv blijkt dat de rechter kinderen jonger dan twaalf jaar kan horen: hij kan ambtshalve beslissen een kind te horen of een kind kan dit verzoek zelf doen. Als de rechter echter besluit kinderen jonger dan twaalf jaar niet te horen, behoeft dit geen motivatie. 45 Een kind dat jonger dan twaalf jaar is wordt op deze manier in zijn rechten beperkt. Ten eerste doordat het geen uitnodigingsbrief ontvangt, ten tweede omdat de kans klein is dat een kind weet van de mogelijkheid zelf een verzoek te kunnen doen om een gesprek met een rechter en ten derde vanwege het feit dat een afgewezen verzoek niet gemotiveerd behoeft te worden. Kinderen jonger dan twaalf jaar die behoefte hebben aan een gesprek met de rechter zouden dit recht ook moeten kunnen effectueren. De brief die hierboven besproken is, zou ook aan hen verzonden moeten worden. Ook voor deze brief geldt uiteraard dat een benadering gekozen moet worden welke toereikend is. Het blijkt nu maar zelden voor te komen dat een kind jonger dan twaalf jaar opgeroepen wordt door de rechtbank. Zo geeft de Rechtbank Amsterdam aan geen cijfers hiervan te hebben, maar gegokt wordt dat dit zo n vijf keer per jaar voorkomt. 46 Duidelijk is dat dit niet veel is. 44 Spruijt & Kormos 2010, p HR 22 december 2009, LJN BK Mr. drs. K.Y. Chui, teamleider Familie & Jeugd van de Rechtbank Amsterdam. 15

16 Het kinderverhoor in praktijk Als eenmaal een kinderverhoor plaatsvindt, zijn ouders in beginsel afwezig, zodat kinderen eerlijk hun mening kunnen geven. 47 Als er meerdere kinderen betrokken zijn, worden zij in beginsel afzonderlijk gehoord, om dezelfde reden als in het geval dat de ouders afwezig zijn: geen beïnvloeding van anderen. 48 Interessant is wat tijdens een dergelijk verhoor gevraagd en besproken wordt. Uit een gesprek met een teamleider van team Familie & Jeugd van de Rechtbank Amsterdam blijkt dat tijdens het kinderverhoor vooral gevraagd wordt hoe een kind aankijkt tegen de echtscheiding; of het bij zijn vader of moeder wil wonen en wat zijn algemene mening is. 49 Bij de Rechtbank Amsterdam blijken familierechters tevens kinderrechters te zijn. 50 Maar over het algemeen zijn de rechters die kinderen horen geen kinderrechters. Zijn deze rechters die echtscheidingen behandelen dan wel geschikt om kinderen te horen? Kunnen zij wel het juiste oppikken uit dit gesprek? Begeleiding van deskundigen hierbij lijkt zinvol. Rechters die echtscheidingen behandelen waarbij minderjarige kinderen een rol spelen, zouden begeleid moeten worden door deskundigen, om kinderen op een zo goed mogelijke wijze te horen. Hierbij valt te denken aan een kinderpsycholoog of pedagoog. Uiteraard kan dit middels cursussen geëffectueerd worden. Een cursus die zich daar voor leent, zou dit moeten kunnen waarborgen. Zoals mediators een leerzame cursus kunnen krijgen van jongeren met gescheiden ouders, zo zou zo een soort cursus ook geschikt zijn voor rechters die te maken krijgen met het horen van kinderen bij een echtscheiding. 51 Uiteindelijk neemt een rechter pas een beslissing nadat kinderen - ouder dan twaalf jaar - in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken, althans na kinderen behoorlijk opgeroepen te hebben. 52 Tijdens de mondelinge behandeling van de echtscheiding geeft de rechter kort en zakelijk weer wat kinderen verklaard hebben tijdens het kinderverhoor. 53 Dit klinkt in theorie 47 Zie voetnoot LOVF, p Zie voetnoot Zie voetnoot Jorritsma Keijser 2003, p LOVF, p

17 redelijk, maar geconcludeerd kan worden dat kinderen boven de twaalf jaar niet optimaal gebruik kunnen maken van hun recht en ditzelfde geldt voor kinderen jonger dan twaalf jaar. Als een kind dat jonger is dan twaalf jaar behoefte heeft aan een gesprek met de rechter, maar niet van de mogelijkheid af weet, zal het er geen gebruik van kunnen maken en kinderen ouder dan twaalf jaar worden zeer waarschijnlijk afgeschrikt door de niet-kindvriendelijke brief, wat ook blijkt uit de lage opkomst uit onderzoek. Hier valt dus zeker nog winst te behalen voor rechtbanken Procesreglement scheiding In het procesreglement scheiding 54 wordt het verhoor van minderjarigen van twaalf jaar en ouder (van artikel 809 Rv) besproken. Genoemd wordt ook hier dat de rechter wel kan besluiten om minderjarigen jonger dan twaalf jaar te horen. Een rechter zal tijdens de mondelinge behandeling weergeven wat er uit het kinderverhoor naar voren kwam. 55 Kinderen kunnen ook als zij dat prefereren een brief sturen aan de rechter in plaats van een kinderverhoor. 56 Deze brief wordt niet in kopie verstrekt aan de ouders. 57 Uit de folder Kinderverhoor uit blijkt dat als een kind nog geen twaalf jaar is, maar toch graag met de rechter wil praten over de scheiding van zijn ouders en de bijbehorende gevolgen, het kind kan laten weten een gesprek te willen. De rechter beslist hierover. Het feit dat de rechter hierover beslist, geeft weer dat het niet gegarandeerd is dat een kind onder de twaalf jaar een gesprek zal krijgen met een rechter. Als een rechter het belang niet inziet, mist een kind deze kans en staat daartegen geen beroep open, nu het geen verplichting is om een kind jonger dan twaalf jaar te horen. In de nieuwere folder uit staat hierover overigens niets vermeld. Vraag is dan ook: (hoe) weet de twaalf-minner van deze mogelijkheid af? Een kind wordt zo in mijn optiek mogelijk belemmerd in zijn recht om als belanghebbende bij de scheiding van zijn ouders betrokken 54 LOVF LOVF 2013, p Raad voor de rechtspraak 2011, p LOVF 2013, p Raad voor de rechtspraak 2008, p Raad voor de rechtspraak

18 te worden. Een rechter kan dan wel zelf besluiten een kind jonger dan twaalf jaar te horen, de rechter is daar alleen niet toe verplicht Informele rechtsingang: bijzonder curator Op grond van artikel 1:250 BW, een informele rechtsingang, kan de rechter op informeel verzoek van (onder andere) een kind een bijzonder curator benoemen. Het gaat dan om zaken als de verzorging en opvoeding waarbij de belangen van het kind in strijd zijn met die van de ouder(s). Het is niet de bedoeling dat algemene opvoedingsproblemen besproken worden met een bijzonder curator, het moet gaan om een wezenlijk verschil van mening tussen het kind en de ouder(s). Daarnaast moet de aard van de belangenstrijd aanleiding geven om een bijzonder curator te benoemen. 60 Een bijzonder curator behartigt de belangen van een kind en kan ouders en kinderen helpen bij het opstellen van een ouderschapsplan door het belang van het kind te verwoorden. Het kind wordt dan ondersteund bij het voeren van gesprekken met zijn ouders over het ouderschapsplan. Zo wordt de stem van het kind meer en beter gehoord. De meerwaarde van de bijzonder curator zit eveneens in het feit dat deze boven alles de belangen van het kind afweegt en naar voren kan brengen. 61 Een bijzonder curator kan dan ook de positie van een kind versterken, mits een kind van het bestaan van een bijzonder curator af weet. Uit onderzoek van onder andere de Kinderombudsman blijkt namelijk dat in de praktijk het bestaan van de bijzonder curator veelal onbekend is en dus niet optimaal gebruik gemaakt wordt van de mogelijke inzet hiervan. Duidelijk blijkt uit zijn onderzoek dat de bijzonder curator nog niet de plek heeft die hij zou moeten hebben. 62 Het zou bekender moeten zijn en daarnaast moet de kwaliteit gewaarborgd zijn. Met name in vechtscheidingen is het van belang dat een rechter een bijzonder curator benoemt, omdat door de sfeer die dan heerst het belang en de stem van het kind waarschijnlijk niet voldoende meegenomen worden bij bijvoorbeeld het opstellen van het ouderschapsplan. Een bijzonder curator kan een rol spelen, zeker als er sprake is van een situatie waarbij een kind een speelbal wordt van de ouders tijdens de procedure. Het is dan ook van 60 Verfuurden 2011, p Kinderombudsman 2012, p Kinderombudsman

19 groot belang dat rechters bij echtscheidingen, waarbij het belang van het kind in het nauw komt, dit signaleren en waar nodig een bijzonder curator benoemen Overige informele rechtsingangen Naast artikel 1:250 BW zijn er nog twee informele rechtsingangen, deze zijn gebaseerd op de artikelen 1:251a BW en 1:253a juncto 1:377g BW. Op grond van artikel 1:251a lid 1 en lid 4 BW heeft een kind een informele rechtsingang om gedurende of na de scheiding van zijn ouders de rechter te verzoeken ambtshalve een beslissing te nemen over de invulling van het gezag, namelijk het eenoudergezag in plaats van het gezamenlijk gezag. De artikelen 1:253a juncto 1:377g BW maken het voor de minderjarige mogelijk de rechter te benaderen met het informele verzoek om ambtshalve een beslissing te nemen over omgang dan wel de uitoefening van de zorg- en opvoedingstaken en over informatie en consultatie. 63 Deze beide rechtsingangen zijn belangrijk voor kinderen, nu zij zich op deze manier tot de rechter kunnen wenden in wezenlijke conflicten met hun ouders. Een bijzonder curator kan hierbij ook aangesteld worden. Wel moet in ogenschouw genomen worden dat het bij sommige problemen, voornamelijk wanneer een kind aangeeft dat het een geschil heeft met één ouder, de voorkeur heeft om het spel te spelen op het veld van de ouders en niet met externe partijen. 64 Een geschil op ouderniveau zou daar moeten blijven als dat kan. Een rechter kan dan ook een informeel verzoek (van artikel 1:377g BW) van een kind niet inwilligen met daarbij als motivatie in zijn beslissing dat het primair gaat om een geschil op ouderniveau en dat in de eerste plaats de ouders de verantwoordelijkheid hiervoor moeten nemen. Het raadplegen van een rechter bij een geschil tussen kind en ouders is dan ook iets dat alleen bij uitzonderlijke problemen mogelijk is. Het hoorrecht van artikel 809 Rv blijft wel bestaan en vervolgens kan alsnog (eventueel) de weg van artikel 1:253a BW bewandeld worden wanneer de beslissing tussen de twee ouders daar aanleiding toe geeft Verfuurden 2011, p Verfuurden 2011, p Verfuurden 2011, p

20 2.2 Collaborative divorce Nu een kind gebaat is bij een goede relatie met beide ouders ook na de scheiding is het voor een kind het beste als ouders ook na de scheiding nog samen door één deur kunnen. Een manier om hier meer kans op te hebben is als ouders scheiden via een zogenaamde collaborative divorce. Dit is een overlegscheiding en is een alternatieve manier van geschilbeslechting; het is een methode van echtscheiding waarbij beide ouders individueel worden geadviseerd en bijgestaan door een eigen advocaat bij het regelen van de gevolgen van de echtscheiding. Het principe van collaborative divorce is dat het in het belang is van partijen om samen tot overeenstemming te komen en een procedure te voorkomen. Het is een teamgericht proces, waarin wordt samengewerkt tussen ouders en hun advocaten met het doel te komen tot een overeenkomst, welke zoveel mogelijk tegemoetkomt aan de belangen en behoeften van beide partijen. Om er zeker van te zijn dat ieder teamlid zijn uiterste beste doet, wordt de mogelijkheid van een procedure uitgesloten in een overeenkomst: de diskwalificatieovereenkomst. Aan deze samenwerking zijn een aantal grondregels verbonden. Zo zullen alle partijen zich verplichten tot het geven van volledige openheid van zaken en nemen zij deel aan het proces op een integere wijze en houden daarbij rekening met elkaars belangen. Dit proces is vrijwillig, vertrouwelijk, informeel en transparant en partijen regelen zelf de gevolgen van hun scheiding met bijzondere aandacht voor de belangen en het welzijn van de kinderen tijdens en na de scheiding. De ouders worden aangemoedigd om op een respectvolle manier uit elkaar te gaan maar wel als ouders in staat te blijven tot gezamenlijke uitoefening van het ouderschap in harmonie. Indien nodig worden dan ook deskundigen bij het proces betrokken om dit te verzekeren, te denken valt aan psychologen of pedagogen, maar ook accountants. Deskundigen worden door ouders gezamenlijk gekozen en werken als een team samen met de advocaten. Middels gesprekken vindt het proces plaats, waarbij advocaten ook onderling overleggen. De onderhandelingen vinden uitsluitend plaats tijdens de gesprekken waarbij iedereen aanwezig is. Het onderhandelingsproces wordt gestructureerd en begeleid door de advocaten, maar de ouders onderhandelen zelf. Uiteindelijk worden de gemaakte 20

21 afspraken door de advocaten vastgelegd in een convenant en zorgen zij ook voor de overige formaliteiten. 66 Het meest essentiële verschil met scheidingsbemiddeling is dat advocaten bij een collaborative divorce, in tegenstelling tot scheiding met een mediator, optreden als individuele belangenbehartigers voor hun cliënt en deze bijstaan in de onderhandelingen. Een advocaat binnen een proces van collaborative divorce functioneert als belangenbehartiger en adviseur vanuit het centrum van het proces. Zeker als er sprake is van materiële dan wel emotionele ongelijkheid van partijen schept collaborative divorce goede condities voor het in balans brengen van partijen en het tot stand brengen van een eerlijke en evenwichtige uitkomst. Nu dit proces interactief en dynamisch is, wordt een kind ook betrokken. Wat is het beste voor het kind? Dit wordt op deze manier niet vergeten. Het is dan ook een waardevolle toevoeging voor het regelen van de gevolgen van een echtscheiding waarbij kinderen betrokken zijn. 67 Het voordeel van een collaborative divorce voor kinderen is dat er op deze manier op basis van respect gewerkt wordt aan een regeling waarin rekening is gehouden met alle belangen, zowel emotioneel, zakelijk als juridisch. Alle informatie wordt wederzijds gedeeld en de deskundigen overleggen met elkaar. Zij moeten onderling een band creëren. Bij collaborative divorce krijgt een ouder individuele ondersteuning en komt men in onderling overleg tot afspraken, waarbij men bij mediation een bemiddelaar als het ware deelt. 68 De collaborative divorce biedt het kind in een scheiding de kans op meer aandacht en daardoor wordt ook zijn recht om gehoord en betrokken te worden geëffectueerd, zonder dat de rechter daar aan te pas hoeft te komen. Bij een collaborative divorce is er immers de bereidheid van ouders zo uit elkaar te gaan dat elkaars belangen gerespecteerd worden en er van beiden de bereidheid is om naar een oplossing te zoeken die in ieders belang is, dus ook in die van het kind. Het ouderschapsplan zal op deze manier dan ook meer gedragen worden dan wanneer dit in conflict gebeurt Gunter & De Boorder Zie voetnoot Chin-A-Fat 2010, p Chin-A-Fat 2010, p

22 Een collaborative divorce is dus een aanpak die in de meeste gevallen leidt tot een goed uitgewerkt en door allen goed gedragen ouderschapsplan wat uiteraard in het voordeel is van het kind. Een kind na een echtscheiding van zijn ouders is nu eenmaal het beste af met een regeling waarbij zijn ouders op een normale manier het gezamenlijk gezag voortzetten. 22

23 3. Kind in een scheiding en internationaal recht In het internationale recht zijn een aantal relevante verdragen welke ook betrokken dienen te worden bij de rechten van een kind bij een scheiding van zijn ouders. In dit hoofdstuk zullen het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK ), het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM ) besproken worden en het Europees Verdrag van de uitvoering van de Rechten van het Kind (hierna; EVURK ), het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest ) en de Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child friendly justice (hierna: Guidelines ) worden kort toegelicht. 3.1 IVRK Het IVRK trad in werking op 2 september 199 en is bijna universeel geratificeerd. Alle landen in de wereld, met uitzondering van de Verenigde Staten, Somalië en Zuid-Sudan, zijn namelijk verdragsstaat bij dit verdrag. Het IVRK is het eerste veelomvattende internationaal bindende verdrag dat volledige erkenning geeft aan de individuele rechten van kinderen en wordt wel gezien als de maatstaf van kinderrechten wereldwijd. 70 Het bevat zowel beschermingsrechten als participatierechten en stelt daarnaast ook regels voor de noodzakelijke voorzieningen voor kinderen. In de literatuur wordt dit ook wel aangeduid met de drie P s, te weten (1) protection, (2) participation en (3) provision. 71 Deze drie pijlers komen ook in beeld bij een kind wiens ouders gaan scheiden. De eerste pijler biedt bescherming, de tweede pijler geeft de participatie aan, een kind dient betrokken te worden bij onder andere een echtscheiding en zijn stem dient gehoord te worden en de derde pijler verwijst naar de voorzieningen die er moeten zijn. De participatierechten spelen de belangrijkste rol bij de rechten die een kind heeft bij een echtscheiding en deze worden hier dan ook uitgebreider besproken. Ze vertegenwoordigen een visie waarbij het kind gezien wordt als rechtssubject en waarbij het principe niet langer over het kind, maar, in de mate van het mogelijke, mét het kind geldt. 70 General Assembly Resolution 44/25, 20 November Fortin 2009, p De Graaf 2008, p

24 Participatie laat zich het best omschrijven als een raamwerk met vier kernfactoren: (1) het doel van de participatie (als middel of als doel op zich), (2) de context van de participatie (nader te analyseren), (3) de betrokken actoren (ouder(s), kind(eren), derde(n), met bijzondere aandacht voor de status van het kind) en als laatste (4) de manier van participatie. De artikelen van het IVRK die volgens deze benadering het meest relevant zijn voor kinderen die te maken krijgen met een echtscheiding van hun ouders zijn de artikel 9, 12, 13 en Andere relevante IVRK artikelen die niet ongenoemd kunnen blijven zijn de artikelen 3, 5, 6 en 18 IVRK. Artikel 3 IVRK is het belangrijkste artikel van het IVRK. Het wordt ook wel de paraplubepaling genoemd, aangezien dit artikel bij alle overige artikelen betrokken dient te worden. Bij alle rechten die een kind heeft moet het belang van het kind altijd de eerste overweging vormen: wat is voor het kind het beste? Daar draait het gehele IVRK om. Artikel 6 IVRK lijkt misschien in eerste instantie niet van belang bij een echtscheiding, maar doet er wel degelijk toe. Artikel 6 IVRK geeft namelijk het fundamentele recht op leven en ontwikkeling; zowel de verdragsstaat als de ouders moeten hier zorg voor dragen. Gesteld kan worden dat het van belang is om een kind op zo een manier te betrekken bij een scheiding, dat zijn ontwikkeling zo min mogelijk wordt beïnvloed op een negatieve manier. Bekend is namelijk dat een echtscheiding van grote invloed kan zijn op het leven van een kind en dus ook op zijn ontwikkeling. Het is dan ook belangrijk deze ontwikkeling in het oog te houden. Te denken valt hierbij aan het betrekken van het kind middels de eerder genoemde artikelen, welke hieronder besproken worden. Artikel 9 IVRK gaat over de scheiding van ouders en kind. Dit artikel geeft het kind het recht om bij zijn ouders te leven en omgang met beide ouders te behouden na een scheiding, tenzij dit niet in het belang van het kind is. Bij procedures dient geluisterd te worden naar de mening van ouders én kinderen. Artikel 12 IVRK betreft de participatie en het spreekrecht. Het kind heeft het recht om zijn stem te laten horen met betrekking tot datgene wat het kind aangaat. Een kind moet, naar gelang rijpheid, inspraak hebben, invloed hebben, 72 Herbots e.a

25 mee kunnen praten en mee kunnen denken. Dit geldt dus ook voor kinderen waarvan de ouders gaan scheiden. Het IVRK geeft geen leeftijdsgrenzen voor dit hoorrecht. Dit participatierecht hangt sterk samen met artikel 17 IVRK: het recht op informatie. Om een mening te kunnen vormen is het van belang dat begrijpelijke informatie beschikbaar is voor een kind. Artikel 13 IVRK betreft de vrijheid van meningsuiting. Een kind mag dus aangeven hoe hij denkt over een scheidingssituatie. Artikel 5 en artikel 18 IVRK gaan over de rol en verantwoordelijkheden die in de eerste plaats de ouders vervullen. Artikel 5 IVRK moedigt ouders aan om te gaan met problemen op een manier die kinderen ook begrijpen. Artikel 18 IVRK betreft de actieve rol van de ouders in de opvoeding van hun kind en dit artikel stelt dat in eerste instantie beide ouders samen verantwoordelijk zijn voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kind. 73 Deze artikelen geven aan dat rekening gehouden moet worden met de toenemende bekwaamheid van het kind en in het verlengde daarvan met zijn bekwaamheid om zijn mening te vormen Rechtspositie kind en het IVRK in Nederland Het meest opvallend is dat artikel 12 IVRK geen leeftijdsgrens kent, dit in tegenstelling tot het eerder besproken artikel 809 Rv dat dit expliciet wel bevat. Artikel 12 IVRK noemt wel dat rekening gehouden wordt met de rijpheid van een kind, maar de rijpheid van een kind onder de twaalf jaar kan wel degelijk zo zijn, dat een kind - volgens het IVRK - gehoord kan worden. Het actief hoorrecht van minderjarigen in Nederland is op deze manier niet gewaarborgd. Een rechter hoeft daarnaast ook niet te motiveren waarom een kind jonger dan twaalf jaar niet gehoord wordt 75, terwijl ook de mening van een kind onder de twaalf jaar volgens het IVRK bekend dient te zijn bij de rechter. Het Committee on the Rights of the Child (hierna: CRC ) 76 heeft in haar General Comment nummer ook 73 Hodgkin & Newell 2007, p Kinderombudsman 2013, p Den Hartog Jager 2010, p Het CRC heeft sinds de aanneming van het IVRK het IVRK verduidelijkt door verscheidene General Comments. 77 CRC Committee, General Comment No 12, The right of the child to be heard CRC/C/GC/12. 25

26 duidelijk gemaakt dat het staten aanmoedigt geen specifieke leeftijdsgrenzen aan te houden. Ook wordt benoemd dat een kind niet alleen gehoord wordt, maar dat serieus geluisterd wordt naar wat hij zegt. Dit geldt uiteraard ook voor een kind waarvan de ouders gaan scheiden. Hierbij kunnen ook de artikelen 13 en 17 IVRK betrokken worden; de ruimte van een kind om zijn mening te geven en de informatie te krijgen die nodig is om tot een mening te kunnen komen. Artikel 809 Rv is dan ook niet in overeenstemming met artikel 12 IVRK, aangezien kinderen jonger dan twaalf jaar in Nederland niet standaard gehoord worden bij een echtscheiding en dus niet altijd betrokken worden bij de procedure en hun mening kunnen vormen. Ook Van Leuven 78 bevestigt dat er op geen enkele wijze gestructureerd invulling is gegeven aan de opdracht aan Nederland door het CRC: verzekeren dat ieder kind zijn mening vrijelijk kenbaar kan maken. 79 Een voorbeeld uit de jurisprudentie dat hierbij genoemd kan worden is een zaak waarbij ouders in een hevige echtscheidingsstrijd verkeren en daarbij het belang van hun kinderen totaal vergeten. Het is zo ernstig dat de kinderen onder toezicht gesteld zijn vanwege scheefgroei in hun sociaal-emotionele, cognitieve en persoonlijkheidsontwikkeling. Het Hof geeft de ouders de gelegenheid hun verantwoordelijkheid als ouders te nemen en een ouderschapsplan op te stellen, maar opvallend is dat de rechter hier niet besluit tot het horen van de kinderen (jonger dan twaalf jaar) en ook geen bijzonder curator benoemt. 80 Dat terwijl men juist in zo een situatie verwacht dat het erg belangrijk is hoe de kinderen de situatie zien en willen zien. Bij het opstellen van het ouderschapsplan moet immers niet alleen gesproken worden met de ouders, maar ook met de kinderen. De ouders zijn echter meestal de laatste mensen met wie hun kinderen over de scheiding kunnen praten. De kinderen zijn loyaal aan hun ouders en zullen hen daarom zoveel mogelijk ontzien. Zoals kinderpsycholoog Delfos ook wel zegt: Kinderen verwennen hun ouders in scheiding. Ouders doen er dan ook goed aan om een deskundige in te schakelen die de kinderen kan begrijpen en begeleiden tijdens de scheiding. Ook kan een bijzonder curator hierin een bemiddelende rol spelen. 78 Mr. C.A.R.M. van Leuven is werkzaam als advocaat-scheidingsbemiddelaar en raadsheer plaatsvervanger bij de Familiekamer Gerechtshof Den Haag. 79 Van Teeffelen Hof Arnhem-Leeuwarden, 22 januari 2013, LJN BZ

27 Op deze manier kan het kind op een veilige manier zijn stem bij de ouders naar voren brengen. 81 Als er gebruik gemaakt wordt van een deskundige of een bijzonder curator bij het opstellen van het ouderschapsplan worden de rechten van het kind voldoende gewaarborgd, als in dat zijn stem gehoord wordt op het vlak van het ouderschapsplan. Ook wordt in Nederland niet voorbijgegaan aan artikel 6 IVRK; het recht op ontwikkeling van een kind wordt immers beter geëffectueerd wanneer er een goede relatie is tussen kind en ouders, welke middels het ouderschapsplan geprobeerd wordt zo goed mogelijk behouden te blijven, denk ook aan het gezamenlijk gezag. Het feit dat ouders niet in een ouderschapsplan kunnen aangeven dat van contact tussen ouder en kind wordt afgezien geeft gehoor aan artikel 9 IVRK. De artikelen 5 en 18 IVRK over de rol en verantwoordelijkheden die in de eerste plaats de ouders vervullen, sluiten hier ook op aan. Gesteld kan dus worden dan artikel 809 Rv niet in overeenstemming is met het IVRK, maar dat het ouderschapsplan en de rol die de bijzonder curator kan vervullen wel gehoor geven aan het IVRK. Hierbij wordt immers juist aandacht besteed aan het belang van het kind, de ontwikkeling van het kind na de echtscheiding van zijn ouders, de omgang met beide ouders, het gehoord worden in het proces en het feit dat ouders altijd ouders blijven, ook na een scheiding. Ook collaborative divorce is duidelijk een manier waarbij het IVRK niet vergeten is. 3.2 EVRM Het EVRM is in 1950 aangenomen door de Raad van Europa om de fundamentele vrijheden en mensenrechten in Europa te waarborgen en is in werking getreden op 3 september Het EVRM bevat mensenrechten voor een ieder, dus ook voor kinderen. Het verdrag maakt geen onderscheid tussen minder- en meerderjarigen. Het belang van het kind krijgt ook aandacht van het Human Right Committee 82 dat refereert aan het belang van het kind dat overheerst bij echtscheiding. Het is in het belang van het kind dat beide ouders gelijke rechten 81 Claessen & Zon Het Human Right Committee geeft haar interpretatie van het EVRM weer middels General Comments. 27