Preventie lijden bij scheiden Over de versterking van de rechtspositie van kinderen bij de scheiding van hun ouders

Transcriptie

1 Preventie lijden bij scheiden Over de versterking van de rechtspositie van kinderen bij de scheiding van hun ouders Nadine Jamin ANR: Universiteit van Tilburg Afstudeercommissie: Mr. P. Vlaardingerbroek en Mr. V. M. Smits 21 mei 2014

2 Inhoudspagina Hoofdstuk 1 De rol van het kind: van vroeger tot nu p. 3 Paragraaf 1.1 Inleiding p. 3 Paragraaf 1.2 Geschiedenis van het kind p. 5 Paragraaf 1.3 Conclusie p. 7 Hoofdstuk 2 Het kind in de juridische procedure p. 8 Paragraaf 2.1 De ouders als wettelijke vertegenwoordiger p. 8 Paragraaf 2.2 De bijzondere curator p. 9 Paragraaf 2.3 Informele rechtsingang p. 11 Paragraaf Eenhoofdig gezag art. 1:251a lid 4 BW p. 11 Paragraaf Omgang en informatie art. 1:377g BW p. 12 Paragraaf 2.4 Het hoorrecht p. 12 Paragraaf 2.5 Formele rechtsingang p. 14 Paragraaf Voor- en nadelen van de formele rechtsingang p. 16 Paragraaf 2.6 Conclusie p. 17 Hoofdstuk 3 Internationale wet- en regelgeving p. 19 Paragraaf 3.1 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens p. 19 Paragraaf Artikel 6 EVRM p. 19 Paragraaf 3.2 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind p. 20 Paragraaf Artikel 3 IVRK p. 21 Paragraaf Artikel 12 IVRK p. 21 Paragraaf Artikel 9 IVRK p. 22 Paragraaf 3.3 Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van Rechten van Kinderen p. 23 Paragraaf 3.4 Conclusie p. 24 Hoofdstuk 4 Een vergelijking met Engeland en België p. 25 Paragraaf 4.1 De rechtspositie van minderjarigen in Engeland p. 25 Paragraaf 4.2 Mediation in Nederland en in Engeland p. 27 Paragraaf Mediation en gesubsidieerde rechtsbijstand p. 28 Paragraaf 4.3 België p. 29 Paragraaf Wet- en regelgeving in België p. 30 Paragraaf Mediation in België p. 30 Paragraaf 4.4 Conclusie p. 31 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen p. 32 Paragraaf 5.1 Conclusie p. 32 Paragraaf 5.2 Aanbevelingen p. 33 Paragraaf Bijzondere curator p. 33 Paragraaf Formele rechtsingang p. 34 Paragraaf Mediation p. 35 Paragraaf 5.3 Actualiteiten p. 36 Bronnenlijst p. 37 2

3 Hoofdstuk 1 De rol van het kind: van vroeger tot nu 1.1 Inleiding Waar kinderen vroeger nog gezien werden als rechtsobject, is dat tegenwoordig meer verschoven richting rechtssubject. Ruime tijd terug waren kinderen vooral een bron van inkomsten en werkten zij lange dagen in fabrieken. Misdadige kinderen werden gestraft, maar het beschermen van kinderen zag de overheid niet als haar taak. Uiteindelijk werden kinderen door de overheid beschermd middels de diverse kinderwetten. Kinderarbeid werd verboden en de Leerplichtwet werd ingevoerd, waardoor kinderen van 6 tot 12 jaar 1 verplicht waren naar school te gaan. 2 Kinderen werden mondiger en werden steeds belangrijker in onze samenleving. Anno 2013 hebben kinderen rechten (en plichten) verkregen die afgedwongen kunnen worden. Leeftijdsgrenzen zijn aangepast en sinds 1989 (in Nederland sinds 1995) is er zelfs een Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. 3 Kinderen worden niet meer gezien als mens in wording, maar als kleine mensen. Ondermeer uit het bovenstaande blijkt dat kinderen een belangrijke rol spelen in de samenleving. Toch is dat nog niet in alle rechtsgebieden voldoende vertaald en zo ook niet op het gebied van echtscheidingen. Inmiddels hebben kinderen een hoorrecht verkregen. In zaken betreffende minderjarigen, worden kinderen van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken (artikel 809 Rv). Daarnaast staat, in geval van echtscheiding, enkel een informele rechtsingang open. Hieruit blijkt dat kinderen in het procesrecht nog een ondergeschikte rol spelen. Zij spelen (bijna) geen rol in het echtscheidingsproces, terwijl een echtscheiding hun leven meestal drastisch zal veranderen. Het bijvoegen van een ouderschapsplan bij het verzoek tot echtscheiding is daarom tegenwoordig een vereiste (artikel 815 Rv). Ouders dienen hun kinderen te betrekken bij het opstellen van dit ouderschapsplan. Hieruit blijkt dat de wetgever het belangrijk vindt dat kinderen een rol gaan spelen bij het echtscheidingsproces. Echter, mochten zij al betrokken worden bij het juridische proces, dan blijft het de vraag hoe groot hun invloed daadwerkelijk is. Wat kunnen kinderen namelijk doen als zij het niet eens zijn met de getroffen omgangsregeling tussen hen en een van de ouders? Of wat kunnen kinderen doen indien zij het niet eens zijn het met feit dat de moeder het gezag over hen krijgt, maar zij liever beide ouders of hun vader alleen als gezaghebbende ouder willen? Informeel kunnen zij de rechter een briefje sturen of bellen, maar is dit genoeg? Er woedt al geruime tijd een discussie over de rechtspositie van kinderen en de mogelijkheid van een eventuele formele rechtsingang, zo blijkt onder andere uit een rapport van het Verwey- Jonker Instituut. 4 De formele rechtsingang houdt in dat een kind zich rechtstreeks tot de rechter kan wenden, zonder tussenkomst en bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger. 5 1 Inmiddels is deze leeftijdgrens opgeschoven naar 16 jaar. 2 J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p G.C.A.M. Ruitenberg, De doorwerking van het NV-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak (eindrapport), Vrije Universiteit Amsterdam 2003, p M. Steketee e.a., Minderjarige als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, REP , p

4 Op grond van bovenstaande ben ik tot de volgende onderzoeksvraag gekomen: Op welke wijze is de rechtspositie van het kind bij echtscheidingszaken thans vormgegeven en in hoeverre zou een eigen formele rechtsingang bijdragen aan de versterking van de positie van het kind in de scheidingsprocedure van zijn ouders? De discussie over de rechtspositie van kinderen en de mogelijkheid van een eventuele formele rechtsingang woedt niet alleen in Nederland, maar ook in andere landen. Een wetenschappelijk onderzoek naar de huidige mogelijkheden van kinderen in echtscheidingszaken en de mogelijkheid van een formele rechtsingang zal een kennisinjectie kunnen geven aan deze discussie. Tijdens het onderzoek wordt er gekeken naar de huidige mogelijkheden en vanuit daar kan er onderzocht worden of er ruimte is voor het inbrengen van een nieuwe mogelijkheid, namelijk de formele rechtsingang en of deze überhaupt nodig is. Dit is nieuw, omdat de formele rechtsingang voor kinderen (nog) niet bestaat. Tegenwoordig eindigt meer dan 30% van de huwelijken in een echtscheiding. Bij acht op de tien scheidingen zijn er ook nog kinderen betrokken, die op hun manier te maken krijgen met de scheiding van hun ouders. 6 Ouders dienen zich bewust te zijn van het feit dat hun kinderen wel degelijk te maken hebben met de scheiding en dit niet enkel (op sommige gebieden wel) iets is tussen vader en moeder. Daarnaast kan het voorkomen dat er conflicten zijn tussen ouders en kinderen. Indien een kind zich in zo n conflictsituatie bevindt, heeft het niet de zekerheid dat zijn of haar rechten verwezenlijkt worden. Ouders kunnen bijvoorbeeld niet meewerken en wat moet het kind dan? De optie van een eigen formele rechtsingang is hierbij dus van belang. Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen zal ik in de volgende paragraaf de vroegere rechtspositie van het kind beschrijven. Hierbij zal ik nader ingaan op de verschuiving van het kind als rechtsobject (kind als bron van inkomsten) naar het kind als rechtssubject (kind met eigen rechten en plichten) en het feit dat kinderen in de samenleving een meer prominente rol hebben gekregen. In hoofdstuk 2 zal ik ingaan op de Nederlandse wet- en regelgeving en dan met name de huidige juridische mogelijkheden voor kinderen om zich in het echtscheidingsproces te mengen bespreken. De ouders kunnen optreden als wettelijke vertegenwoordiger of de bijzondere curator kan het kind bijstaan. In dit hoofdstuk zal ik ook de optie van een formele rechtsingang bespreken. In hoofdstuk 3 wordt de buitenlandse wet- en regelgeving besproken. Onder andere zullen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) nader onder de loep worden genomen om de juridische rechtspositie van het kind in echtscheidingszaken te bepalen. In hoofdstuk 4 zal ik een vergelijking maken met het recht uit een ander land, Engeland. Engeland heeft weliswaar een ander rechtssysteem dan Nederland maar mijns inziens is de rechtspositie van kinderen daar beter en sterker. Daarnaast is Engels een toegankelijke taal voor mij. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie geven en aanbevelingen doen. 6 P. Winterman, Slim genoeg voor een vechtscheiding, Dagblad de Limburger 18 juni 2013, p. A14/15. 4

5 1.2 Geschiedenis van het kind Eeuwenlang was het zo dat kinderen meehielpen in het huishouden of meehielpen de inkomsten te verdienen voor het gezin. Veel kinderen werkten op het platteland en later in fabrieken. Daar maakten zij lange dagen en moesten zij zware arbeid verrichten. Residentiële heropvoeding was geen taak voor de overheid en de overheid was terughoudend op het gebied van de bescherming van kinderen. 7 Er was vooral aandacht voor het bestraffen van misdadige kinderen. Er waren op dat moment ook maar weinig mogelijkheden om kinderen te controleren, want zij gingen vaak niet naar school. Daarnaast waren er ook weinig mogelijkheden om in te grijpen in de opvoeding van kinderen als deze opvoeding niet goed was. 8 Er was medewerking nodig van de ouders. Meestal kon er pas ingegrepen worden als kinderen de wet overtraden en dan was het vaak al te laat. Velen (particulieren) vonden dat er iets aan deze situatie gedaan moest worden. Vooral de Maatschappij tot Nut van het Algemeen wilde een verandering zien in de situatie van slecht opgevoede en verwaarloosde kinderen. 9 De Maatschappij was een sociaal- maatschappelijke organisatie die zich voornamelijk inzette voor het onderwijs. Later ging zij zich ook richten op de leefomstandigheden van kinderen uit arme gezinnen, kinderarbeid en kindertehuizen. 10 In 1874 werd het Kinderwetje van van Houten ingevoerd en daarmee werd fabrieksarbeid voor kinderen jonger dan twaalf verboden. Er was weinig controle op de wet en dit verbod werd dan ook niet streng nageleefd. 11 Het duurde dan ook tot 1901, toen de Leerplichtwet werd ingevoerd, dat alle kinderarbeid verboden werd en kinderen van 6 tot 12 verplicht werden naar school te gaan. 12 Onder meer onder invloed van de Maatschappij van het Nut werden in 1901 de Kinderwetten aangenomen. 13 Kinderen moesten naar school en in sommige gevallen werden zij weggehaald bij hun ouders en elders geplaatst. De Kinderwetten gingen van kracht in Ouders konden vanaf dan de ouderlijke macht kwijtraken (indien zij hun kinderen niet goed opvoedden) door middel van de maatregelen van ontheffing en ontzetting. Ook werden de kinderen niet meer gezien als een bezit van hun ouders of als een bron van inkomsten. Niet alleen op het gebied van het civiele recht veranderde het een en ander, ook op strafrechtelijk gebied. Daar ging het over de aanpak van misdadige kinderen. Omdat deze veranderingen echter niet relevant zijn voor dit onderzoek laat ik deze verder buiten beschouwing. Na 1905 volgde een aantal belangrijke veranderingen binnen het recht, namelijk de invoering van de ondertoezichtstelling (OTS) als nieuwe maatregel in 1922 en de herziening van het civielrechtelijk jeugdrecht in Vanaf de jaren 50 en 60 is er duidelijk een verschil te zien. Deze generatie was opstandig en mondig en claimde haar rechten. Deze generatie was niet zo gehoorzaam en respect voor autoriteit verdween. De jongeren volgden niet meer alles van de vorige generatie. Sporten en kledingstijl veranderden en er kwam een verandering in stijl van opvoeding. Men wilde af van het oude. 16 In 1950 werd de Europese Verklaring voor de Rechten van de Mens (EVRM) gesloten. 17 In dit verdrag 7 I. van der Bij e.a., Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p I. van der Bij e.a., Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p I. van der Bij e.a., Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p I. van der Bij e.a., Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 12/ I. van der Bij e.a.,, Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p I. van der Bij e.a., Honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951,

6 werden mensenrechten en vrijheden opgenomen. Het doel van dit verdrag was de universele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten die daarin zijn neergelegd te verzekeren. 18 In 1959 werd de Verklaring van de Rechten van het Kind ingevoerd. 19 Deze verklaring was echter niet bindend. Pas 30 jaar later trad een bindend verdrag in werking, het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, daarover meer in de volgende alinea. Vanaf de jaren 70 kwam er meer aandacht voor de rechten van minderjarigen. Met de veranderende tijdsgeest en opvoeding, moest er ook verandering komen in het jeugdrecht. Het hoorrecht voor minderjarigen werd ingevoerd en in 1988 werd de leeftijdgrens verlaagd van 21 naar 18 jaar. In 1989 trad het Verdrag van de Rechten van Kind (IVRK) in werking, maar in Nederland pas sinds Het IVRK werd aangenomen om de rechtspositie van kinderen te versterken. In het Verdrag zijn de rechten en plichten van kinderen opgenomen. Zowel de klassieke burgerrechten als de sociale rechten zijn erin opgenomen. De mensenrechten worden in dit verdrag speciaal voor kinderen bevestigd. Ook staan er rechten in opgenomen die speciaal voor kinderen zijn, zoals het recht op onderwijs. Andere belangrijke rechten zijn bijvoorbeeld het recht op nationaliteit (art. 7 IVRK), het recht op vrije meningsuiting (art. 12 IVRK) en het recht op een volwaardig en behoorlijk leven van een kind. Het belang van het kind staat voorop. Vroeger zag de overheid het niet als haar taak om kinderen te beschermen, maar tegenwoordig is het een kerntaak van de overheid om kinderen te verzekeren van bescherming en zorg (artikel 3 IVRK). Belangrijk is dat niet alleen de overheid verplichtingen tegenover kinderen heeft, kinderen krijgen naast hun rechten ook zelf verplichtingen, zoals naar school gaan. De taak van bescherming en zorg ligt echter niet alleen bij de overheid. Het werd steeds meer duidelijk hoe belangrijk de rol van de ouders is bij de opvoeding van hun kinderen. Zij zijn als eerste verantwoordelijk voor de opvoeding van hun kinderen (artikel 5 en 27 IRVK). Indien de kinderen bescherming nodig hebben tegen hun opvoeders of de opvoeders hulp nodig hebben bij het opvoeden, zal de overheid mogen en moeten ingrijpen. Uit bovenstaande blijkt de veranderde rol die kinderen spelen in de samenleving. Kinderen zijn belangrijk en hebben hun eigen rechten en plichten. Ook op het gebied van echtscheiding zouden zij een belangrijke rol moeten spelen. Echtscheiding heeft niet alleen met de ouders te maken, vooral ook met de kinderen. Hun leven gaat veranderen als hun ouders uit elkaar gaan. Misschien gaan zij verhuizen, of krijgt een van de twee ouders het gezag over de kinderen. Omdat er zo veel kan veranderen in het leven van een kind bij echtscheiding, moet er gekeken worden naar hun positie in deze hele situatie. Is hun rechtspositie verzekerd en kunnen zij iets doen als zij het ergens niet mee eens zijn? In het volgende hoofdstuk behandel ik de huidige rechtspositie van het kind bij echtscheiding en zal ik aangeven of deze positie versterkt dient te worden. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de rechtspositie van kinderen waarvan de ouders niet gehuwd zijn (geweest). Ook deze kinderen dienen beschermd te worden en moeten een stem hebben indien de ouders besluiten uit elkaar te gaan. Het probleem hierbij is dat er geen formele handeling verricht hoeft te worden als de ouders uit elkaar willen gaan zoals bij een echtscheiding wel het geval is. Er is geen controle door een rechter, die er wel is bij een echtscheiding. 18 Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, S. Meuwese, e.a., Handboek Internationaal jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p G.C.A.M. Ruitenberg, De doorwerking van het NV-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak (eindrapport), Vrije Universiteit Amsterdam

7 1.3 Conclusie Vroeger werden kinderen gezien als een bron van inkomsten en als rechtsobject, als bezit van hun ouders. Door de invoering van de kinderwetten in 1905 en de diverse mensenrechtenverdragen (EVRM in 1950 en het IVRK in 1989) is de rol van kinderen veranderd. Tegenwoordig hebben kinderen eigen rechten en plichten en zijn zij rechtssubject. Kinderen dienen beschermd te worden en de ouders blijven als eerste verantwoordelijk voor hun kinderen. De overheid mag pas ingrijpen als de opvoeders hulp nodig hebben bij het opvoeden of kinderen bescherming nodig hebben tegen hun opvoeders. In de scriptie wordt er gekeken naar de rechtspositie van kinderen en antwoord gegeven op de onderzoeksvraag: Op welke wijze is de rechtspositie van het kind bij echtscheidingszaken thans vormgegeven en in hoeverre zou een eigen formele rechtsingang bijdragen aan de versterking van de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders? In hoofdstuk twee behandel ik de huidige Nederlandse wet- en regelgeving, in hoofdstuk drie behandel ik de internationale wet- en regelgeving en in hoofdstuk vier zal ik een vergelijking maken met Engeland. Ik sluit de scriptie af met een conclusie en aanbevelingen. 7

8 Hoofdstuk 2 Het kind in de juridische procedure Jaarlijks vinden er ongeveer echtscheidingen plaats. 21 Uit onderzoek blijkt dat 65% van de kinderen op een meer of mindere manier last hebben van de echtscheiding van hun ouders. 22 Wat is de rol van kinderen bij de echtscheiding van hun ouders? In hoeverre worden zij bij de echtscheiding betrokken? Ouders (of een van de ouders) besluiten zelf om uit elkaar te gaan. De mening van het kind speelt hierbij meestal geen rol. Om de echtscheiding te verwezenlijken dienen de ouders een advocaat in de arm te nemen die het proces in gang zal zetten. Ook hierbij speelt het kind geen rol. De ouders moeten naar de rechter om de echtscheiding te verwezenlijken. Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht een ouderschapsplan te overleggen bij het verzoek tot echtscheiding. 23 In dit ouderschapsplan geven zij aan of en hoe zij hun kinderen betrokken hebben bij de scheiding (art. 815 Rv). Hier speelt het kind dus wel een rol, maar hoe groot deze rol is, wordt bepaald door de ouders. De rechter dient kinderen van 12 jaar en ouder op te roepen om te worden gehoord. Kinderen jonger dan twaalf jaar hoeft de rechter niet te horen. 12-minners spelen hier dus wederom geen rol. Ik vind het opvallend dat het kind een minimale rol speelt bij de echtscheiding van zijn ouders, terwijl voor een kind veel zal veranderen na de scheiding. Ook kan het voorkomen dat een kind verwikkeld raakt in de strijd van echtscheiding van zijn ouders (een vechtscheiding), waaronder de strijd om het gezag, de plek waar het kind zal gaan wonen, hoe vaak en wanneer de andere ouder het kind kan zien. Soms heeft een kind daar een eigen mening over, maar wat als de ouders daar niet naar willen luisteren? Een kind kan zelf geen stappen ondernemen, want het is handelingsonbekwaam (zie volgende alinea). De vraag is dan wat de huidige juridische mogelijkheden zijn die een minderjarige heeft om in rechte op te treden indien hij het niet eens is met zaken en afspraken die genomen worden bij de echtscheiding van zijn ouders? De ouders als wettelijke vertegenwoordiger Artikel 1:245 BW bepaalt dat een minderjarige onder gezag staat en als handelingonbekwaam beschouwd moet worden. Dit houdt in dat een minderjarige bepaalde handelingen niet mag verrichten zonder toestemming en vertegenwoordiging van degene onder wiens gezag hij staat. In de meeste gevallen zijn dit de ouders (maar dit kunnen ook stiefouders, voogden of derden zijn). Sinds 1998 behouden ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen na de echtscheiding. 25 In artikel 1:251a BW wordt aangegeven dat enkel op verzoek van beide of een van de ouders de rechter kan bepalen dat het gezag aan slechts een van de ouders toekomt Dit moet echter wel in het belang zijn van het kind. Het kind mag niet klem of verloren raken tussen zijn ouders. Minderjarigen zijn processueel onbekwaam 26 en daarom vormen de ouders met gezag de wettelijke vertegenwoordigers van hun kinderen. Dit houdt in dat minderjarigen niet zelf in een civiele procedure mogen optreden. Zij moeten vertegenwoordigd worden door hun wettelijke vertegenwoordiger(s). De ouders treden dan op namens het kind. Dit geldt overigens niet op alle Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 1 maart 2009, Stb. 2008, J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier 2009, p Kamerstukken II 1991/92, 22487, nr 3, p. 7. De materiële onbekwaamheid is niet relevant voor dit onderzoek, vandaar dat ik dit achterwege laat. 8

9 rechtsgebieden. In het bestuursrecht (artikel 8:21 lid 2 Awb) kunnen minderjarigen zelfstandig optreden (indien zij tot redelijke waardering van hun belangen in staat kunnen worden geacht) en in het strafrecht kunnen kinderen vanaf 12 jaar als gedaagde optreden (artikel 77a Sr). Daarnaast gelden ook tal van uitzonderingen op het gebied van het civiele recht zoals procedures in verband met een geneeskundige behandeling (geldt vanaf 16 jaar), procedures in verband met een arbeidsovereenkomst (geldt vanaf 16 jaar), zie artikelen 7:447 lid 3 BW en 7:612 lid 1 BW 27 en bij een ondertoezichtstelling (OTS) van een minderjarige, art. 1:254 ev BW. 2.2 De bijzondere curator Het kan natuurlijk voorkomen dat minderjarigen in (ernstig) conflict komen met hun ouders. Dit kan problemen geven bij de wettelijke vertegenwoordiging in rechte. Het kan zijn dat de ouders het kind niet willen vertegenwoordigen of dat het kind een conflict heeft met de ouders en hen in rechte wil aanspreken. Dit wordt lastig als de ouders ook de wettelijke vertegenwoordiger zijn van het kind. In situaties zoals deze kan de rechter een bijzondere curator aanwijzen die als vertegenwoordiger van het kind zal optreden. Lange tijd was er geen lijst vastgelegd met beschikbare bijzondere curatoren en eenieder zou als bijzondere curator kunnen optreden. 28 Inmiddels is dit veranderd en is er wel een lijst opgesteld met bijzondere curatoren. In veel gevallen wordt deze rol vervuld door een advocaat, maar het kan ook een pedagoog of een familielid zijn, zoals een oom. 29 De bijzondere curator zal eerst als bemiddelaar optreden 30 en proberen het geschil buiten rechte op te lossen. Als dat tot niets leidt zal de bijzondere curator de minderjarige in rechte vertegenwoordigen, maar vooral handelen in zijn belang. 31 Dat houdt in dat er gekeken wordt naar wat het beste is voor het kind. Dat betekent niet dat een kind altijd zijn zin krijgt. Aan de mening van het kind mag voorbij worden gegaan indien een hoger belang dit vergt. 32 De wet regelt de rol van de bijzondere curator in artikel 1:250 BW. Daarin wordt aangegeven dat een bijzondere curator aangesteld kan worden door de rechter indien het gaat om aangelegenheden op het gebied van de verzorging en opvoeding dan wel het vermogen van de minderjarige, waarbij de belangen van de minderjarige in strijd zijn met die van zijn wettelijke vertegenwoordiger(s). De rechter benoemt de curator indien hij dit noodzakelijk acht in het belang van de minderjarige. De rechter kan dit op verzoek van de belanghebbende doen, of ambtshalve. De minderjarige wordt, naast de wettelijke vertegenwoordiger ook gezien als belanghebbende. 33 Belangrijk om te weten is dat uit jurisprudentie 34 is gebleken dat het om conflicten van aanzienlijke aard moet gaan. Een conflict over de hoogte van het zakgeld valt hier dus niet onder. Conflicten komen in ieder gezin voor. De ouders blijven in beginsel verantwoordelijk voor hun kinderen en hun 27 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Kamerstukken II, 2006/07, , nr. 6, p HR 04 februari 2005, LJN AR I.J. Pieters, De bijzondere curator: Quo vadis?, FJR , p M. Steketee e.a., Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?, FJR , p C.A.R.M van Leuven, De stem van het kind, FJR , p HR 04 februari 2005, LJN AR HR 04 februari 2005, LJN AR4850 (hierin legt de Hoge Raad de reikwijdte van art. 1:250 uit en geeft aan dat het om een wezenlijk conflict moet gaat tussen minderjarige en wettelijke vertegenwoordiger), Hof s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE3547 (uithuisplaatsing), Hof s Gravenhage 02 februari 2011, LJN BU1395 (verblijfplaats kinderen), Rb. Groningen 30 november 2010, LJN BO7050 (geen conflict). 9

10 belangen. 35 Enkel bij ernstige gevallen kunnen de kinderen hun recht proberen te halen via een juridische procedure. Uit verschillende onderzoeken 36 is gebleken dat men over het algemeen niet op de hoogte is van het bestaan van een bijzondere curator. Kinderen, ouders, maar zelfs ook medewerkers van Bureau Jeugdzorg 37 weten vaak niet dat deze bestaat of dat ze bij de rechter (via de informele weg) om een bijzondere curator kunnen vragen. Ook worden de situaties waarbij de belangen van een kind gediend zouden zijn met een bijzondere curator vaak niet herkend. 38 Er wordt dan ook maar weinig gebruik gemaakt van deze optie. Een ander kritiekpunt is dat de precieze taak van de bijzondere curator nergens is vastgelegd. Ook worden er geen specifieke eisen aan de taak van de bijzondere curator gesteld. De bijzondere curator hoeft geen bepaalde opleiding genoten te hebben. Er ontbreekt daardoor feedback en er zijn geen richtlijnen of instructies beschikbaar. 39 Het feit dat in de meeste gevallen een advocaat aangesteld wordt als bijzondere curator wordt als een schijnoplossing gezien, het heeft geen meerwaarde. 40 Ik ben het hiermee eens omdat vaak de advocaat die al bezig is met de zaak wordt aangesteld als bijzondere curator. Mijns inziens bestaat er een probleem met betrekking tot de onafhankelijkheid van de advocaat. De advocaat is namelijk ingeschakeld door (een van) de ouders. Daarnaast zou hij ook nog de belangen van het kind moeten behartigen. Deze kunnen in strijd zijn met die van de ouders. Het is vreemd dat dezelfde advocaat beide partijen (ouders en kind) vertegenwoordigt. Daarnaast heeft de advocaat vaak een ander doel. Hij behartigt de belangen van een minderjarige, terwijl een bijzondere curator handelt in het belang van de minderjarige. Momenteel werken Familie- en Jeugdrechter aan een protocol voor de inzet van een bijzondere curator die de belangen van kinderen behartigt in rechtszaken over een omgangsregeling, ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing. Daarnaast is de werkgroep van familie- en jeugdrechters bezig met het onderwerp en zien zij een groot voordeel in dit protcol. 41 Bijzondere curatoren zijn vaak advocaten. Het is mogelijk dat de kosten voor een bijzondere curator vergoed wordt door de gesubsidieerde rechtsbijstand. De bijzondere curator dient dan wel ingeschreven te staan in het register van de Raad voor rechtsbijstand. Veel advocaten zijn ingeschreven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Er is geen vergoeding voor de niet-ingeschreven bijzondere curatoren. De kosten dienen zelf betaald te worden of er kan gekozen worden voor een bijzondere curator die wel ingeschreven staat. De eigen bijdrage van de minderjarige wordt meestal op nul gesteld. Dat houdt in dat de minderjarige geen eigen bijdrage hoeft te betalen voor het inschakelen van een bijzondere curator E.A. Mink, De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure, EB 2012/41, p. 1 en M. Bakker, Kinderen en scheiding het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR , p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003 en N. Van der Bijl e.a., De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), N. van der Bijl e.a., De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012, p N. van der Bijl e.a., De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012, p J.H. de Graaf en M. Limbeek, Het CCRS Seminar De rechter van het kind en Echtscheiding, FJR , p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 18/

11 In andere landen, zoals Noorwegen, Engeland en Frankrijk, is er sprake van mediation, alvorens het starten van een echtscheidingsprocedure. In Noorwegen dienen ouders met kinderen vóór de procedure van scheiding een kennismakingsbijeenkomst met een mediatior bij te wonen. Deze mediation is gratis en wordt betaald door de overheid. In Engeland dient er eerst mediation geprobeerd te zijn voordat men gefinancierde rechtshulp op het gebied van echtscheiding en omgang kan krijgen. In Frankrijk kan de rechter (ex)- echtgenoten verwijzen naar een mediatior, indien zij er samen niet uitkomen. Dit dient door de echtgenoten zelf betaald te worden. 43 Verderop in deze scriptie zal ik nader ingaan op de formele rechtsingang voor minderjarigen. Daarnaast lijkt het mij een goed plan om de functie van de bijzondere curator te verbeteren. Ook zou verplichte mediation een uitkomst kunnen zijn voor Nederland. Hierover meer in mijn aanbevelingen in hoofdstuk 5. De bijzondere curator ex. artikel 1:250 BW dient niet verward te worden met de bijzondere curator ex. artikel 1:212 BW. Dat artikel heeft betrekking op afstammingszaken. Dit artikel zal niet besproken worden in deze scriptie. 2.3 Informele rechtsingang Een minderjarige die in verband met een gezagsvoorziening of een regeling omtrent omgang met een van zijn ouders, na de scheiding van zijn ouders, als zelfstandige procespartij wil optreden, kan dit niet doen. Voor hem staat enkel een informele weg open. Deze informele rechtsingang houdt in dat de minderjarige zich op een informele manier tot de rechter kan wenden. 44 Dit kan middels een briefje of telefoontje. Daarin kan hij de rechter bijvoorbeeld om een wijziging van de gezagsvoorziening of de omgangsregeling vragen. Het gaat hierbij om minderjarigen van twaalf jaar of ouder. Kinderen jonger dan twaalf kunnen dit ook doen, indien zij in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen. 45 Twee voorbeelden van een informele rechtsingang zijn artikel 1:251a lid 4 BW en artikel 1:377g BW Eenhoofdig gezag artikel 1:251a lid 4 BW Vanaf 1 januari 1998 is het een en ander veranderd met betrekking tot het gezag na echtscheiding. In artikel 1:251 BW wordt bepaald dat het gezamenlijk gezag na scheiding uitgeoefend wordt door de ouders, net zoals tijdens het huwelijk. De rechter hoeft hierover in beginsel geen beslissing te nemen. Indien een van de ouders of beiden willen dat het gezag aan een van hen toekomt, kunnen zij dit verzoeken aan de rechter. Dit wordt bepaald in artikel 1:251a BW. In dit artikel zijn twee voorwaarden opgenomen (sub a en b). Deze twee voorwaarden zijn dat a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. In artikel 1:251a lid 4 BW wordt bepaald dat een kind van twaalf jaar of ouder, of een kind jonger dan 12 jaar dat in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn eigen belangen, de rechter op 43 A. de Roo & R. Jagtenberg, De praktijk van mediation in ons omringende landen, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 8, 37, C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, REP , p C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, REP , p

12 een informele manier kan vragen tot wijziging van de gezagsvoorziening, bijvoorbeeld van gezamenlijk naar eenhoofdig gezag. Dit kan tijdens, maar ook na de echtscheidingsprocedure. De Hoge Raad heeft namelijk het artikel ruim uitgelegd en bepaald dat een minderjarige zijn mening kenbaar kan maken aan de rechter tijdens en na het proces van echtscheiding. 46 Het kan zijn dat de minderjarige pas een wijziging van het gezag wil na de scheiding van zijn ouders Omgang en informatie artikel 1:377g BW Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders (en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind) en vaak wordt er dan ook een omgangsregeling getroffen. Dit recht op omgang is opgenomen in artikel 1:377a BW. Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders, de ouders hebben recht op en een plicht tot omgang met het kind. De rechter kan bepalen dat er omgang komt tussen de ouder en het kind, ook al wil de ouder dit niet. In artikel 1:377g BW is bepaald dat een kind van twaalf jaar of ouder, of een kind jonger dan 12 jaar die in staat wordt geacht tot redelijke waarding van zijn eigen belangen, de rechter op informele wijze kan verzoeken tot wijzing van een beslissing op grond van artikelen 1:377a, 1:377b of 1:377c BW. Dat houdt een wijziging in van de getroffen omgangsregeling, de informatievoorziening door de andere ouder of de informatieplicht van derden (bijvoorbeeld een docent). Ook kan de minderjarige zijn wensen omtrent de zorg- en opvoedingstaken aan de rechter voorleggen, aangezien artikel 1:377g van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 1:253a lid 4 BW. 47 Ook in dit geval is er enkel sprake van een informele rechtsingang. De informele rechtsingang is mijns inziens zwak te noemen. De informele rechtsingang is ingevoerd om de rechtspositie van minderjaren te versterken. 48 De minderjarige kan namelijk gemakkelijk middels een briefje of telefoontje de rechter bereiken. Omdat het echter om een informele rechtsingang gaat, wil dat zeggen dat de rechter niet verplicht is het verzoek van de minderjarige te behandelen. Hij kan het verzoek, zonder motivering, naast zich neerleggen. De minderjarige heeft dus geen recht op een beslissing en heeft geen mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. 49 Dit geldt mijns inziens ook voor de 12-minner die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn eigen belangen. Bovendien is er gebleken dat ook de informele rechtsingang niet heel bekend is bij minderjarigen en hun ouders. Er wordt nog weinig gebruik gemaakt van deze optie. 50 Onbekendheid over de informele rechtsingang is mogelijk een reden hiervoor Het hoorrecht Het hoorrecht van minderjarigen is in onze nationale wet- en regelgeving neergelegd in art. 809 Rv. Ook deze regeling is belangrijk voor de rechtspositie van de minderjarige. In dit artikel staat beschreven dat de rechter, in zaken betreffende minderjarigen, geen beslissing zal nemen voordat hij de minderjarige in de gelegenheid heeft gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij de zaak van ondergeschikt belang is volgens de rechter. Met in zaken betreffende minderjarigen worden zaken bedoeld als echtscheiding, omgangsregeling, gezagswijziging en informatieregeling. 52 Uit de wettekst is af te leiden dat de minderjarige niet verplicht is zijn mening kenbaar te maken. Kinderen van twaalf jaar en ouder zullen dus door de rechter worden gehoord als hun ouders gaan scheiden. Zij worden 46 HR 04 april 2008, LJN BC E.A. Mink, De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure, EB 2012/41, p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, REP , p J.H. de Graaf en M. Limbeek, Het CCRS Seminar De rechten van het kind en Echtscheiding, FJR , p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p

13 opgeroepen door de rechtbank en kunnen dan hun mening kenbaar maken zodat de rechter weet hoe het kind erover denkt. 53 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen hoorrecht. De rechter kan er echter zelf voor kiezen deze minderjarigen toch hun mening kenbaar te laten maken. De rechter bepaalt op welke manier en waar deze mening kenbaar gemaakt wordt. 54 Er bestaat echter geen verplichting voor de rechter om een kind jonger dan twaalf jaar te horen. 55 Een rechter hoeft zelfs niet te motiveren indien hij een 12-minner niet hoort. 56 Wel dient hij te motiveren als de 12-minner gevraagd heeft gehoord te worden en de rechter dit afwijst. 57 Kinderen jonger dan twaalf worden vaak niet gehoord en zij spelen dan ook geen rol in het proces van hun ouders. Ik vind dit vreemd. Waarom zou een elfjarige niet in staat zijn zijn of haar mening te vormen, en een jaar later wel? De rechter kan afzien van het hoorrecht indien er een onmiddellijk en ernstig gevaar dreigt voor de minderjarige (artikel 809 lid 3 Rv). De rechter kan dan een beslissing nemen zonder de minderjarige te horen. Hierbij gaat het echter enkel om beschikkingen tot voorlopige ondertoezichtstelling en uithuisplaatsingen en voorlopige voogdij. De rechter moet de minderjarige alsnog binnen twee weken horen, anders zal de beschikking haar kracht verliezen. In het geval van echtscheiding is art. 809 Rv de centrale wettelijke bepaling. 58 Kinderen zijn geen procespartij bij de echtscheiding van hun ouders, maar zijn natuurlijk wel bij het proces betrokken aangezien er beslissingen en afspraken gemaakt worden op het gebied van gezag, opvoeding en omgang. Een minderjarige kan tijdens het verhoor bijvoorbeeld ernstige bezwaren tegen omgang aangeven. Voor minderjarige geldt het hoorrecht niet enkel voor het overbrengen van hun boodschap, maar vooral het feit dat ze zich betrokken voelen en het gevoel krijgen dat ze serieus genomen worden. 59 Ten aanzien van het hoorrecht in Nederland rijzen er bij mij diverse vragen. Het lijkt mij belangrijk dat kinderen zich op hun gemak en vrij voelen als zij gehoord worden. Het gaat immers om belangrijke zaken. Uit de wettekst blijkt dat de kinderen door de rechter gehoord worden. Heeft de rechter de expertise om op een juiste manier met kinderen om te gaan? Is het in sommige gevallen niet beter om dit over te laten aan bijvoorbeeld pedagogen? En soms voelt een kind zich prettiger als een bekende bij hem is, zoals een broertje of een vriendje. Maakt het uit of er meerdere personen aanwezig zijn tijdens het horen van het kind? Kinderen zijn nou eenmaal beïnvloedbaar. Is het verstandig om de bijzondere curator of advocaat aanwezig te laten zijn bij het horen van het kind? En wat gebeurt er na het horen? Krijgen kinderen te weten wat ermee gaat gebeuren? Krijgen de ouders te weten wat hun kind gezegd heeft tijdens het horen? Wordt er ook maar iets teruggekoppeld naar het kind? Kinderen willen immers graag weten waar ze aan toe zijn en worden graag geïnformeerd. 60 Daarnaast willen kinderen dat er naar hen geluisterd wordt en dat er oprecht iets met hun mening 53 Nederland/RegelsEnProcedures/Pages/Echtscheiding.aspx#TOCHeadingRichHtmlField A. van Triest, Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep, FJR , p HR 22 april 1994, NJ 1994, HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198 en HR 22 december 2009, LJN BK HR 04 november 1983, NJ 1984, A. van Triest, Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep, FJR , p J. Willems, Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities, Antwerpen Oxford New York: Intersentia 2002, p M. Bakker, Kinderen en scheiding het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR , p. 1 en 3. 13

14 wordt gedaan. 61 Uit bovenstaande blijkt dat de rol van kinderen zeer klein is en de rol van de ouders zeer groot. Het is namelijk aan de ouders om terug te koppelen naar de kinderen. Zij dienen hen te informeren over wat er is gebeurd en wat er nog gaat gebeuren. Ook bepalen zij of de advocaat of iemand anders aanwezig zal zijn bij het verhoor. Ook uit onderzoek van de ombudsman blijkt dat er onvoldoende recht wordt gedaan aan het hoorrecht van kinderen en dat vooral kinderen zich niet gehoord voelen. 62 Kinderen worden pas gehoord door de rechter vanaf twaalf jaar. De mening van een kind jonger dan twaalf kan alleen bekend worden door de ouders. Sommige ouders zijn niet in staat de mening van hun kind te vertegenwoordigen of de mening wordt niet behandeld. Ook kinderen jonger dan twaalf jaar kunnen in staat zijn hun mening te vormen, maar vanwege de leeftijdgrens die in de Nederlandse wetgeving is opgenomen wordt deze mening niet in behandeling genomen. In het internationale recht is deze leeftijdgrens er niet. Duitsland bijvoorbeeld heeft deze leeftijdgrens ook niet. Daar zal de rechter elk kind horen vanaf de leeftijd van vier jaar oud tenzij dit niet in het belang van het kind zou zijn. 63 De vraag is daarom of de Nederlandse wetgeving is strijd is met internationale wetgeving (hier zal ik nader op ingaan in hoofdstuk 3). In een brief aan de Eerste Kamer stellen F. Teeven, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, en M. van Rijn, Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een uitvoeringsplan voor ter verbetering van de positie van kinderen in een vechtscheiding. Een van de acties uit het uitvoeringsplan is dat de mening van kinderen over wat voor hen van belang is bij de echtscheiding van hun ouders gehoord dient te worden, door zowel de ouders als door deskundigen Formele rechtsingang De minderjarige is geen zelfstandige procespartij en is afhankelijk is van zijn wettelijke vertegenwoordigers. Uit o.a. het onderzoek van het Verwey-Jonker Instituut 65 is gebleken dat er nog steeds een discussie gaande is over een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen. Bij een formele rechtsingang zou een minderjarige zelfstandig een procedure kunnen starten zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger en/ of bijzondere curator. 66 De minderjarige heeft dan niet alleen zelfstandig toegang tot de rechter, maar heeft dan ook recht op een beslissing van de rechter en krijgt de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. 67 Deze formele rechtsingang zou niet alleen kunnen gelden in echtscheidingszaken, maar in het gehele civiele recht. Het gaat om zaken die betrekking hebben op minderjarigen en hun rechtspositie. De minderjarige zou zelf in rechte kunnen optreden, net zoals een meerderjarige. Hij heeft dan recht op een beslissing en heeft dan ook de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. 61 C. Aubrey en S. Dahl, Children s voices: The views of vulnerable children on their service providers and the relevance of services they receive, The Brittish Journal of Social Work , p Kinder-wordt-onvoldoende-gehoord-in-civielerechtszaak.aspx. 63 J. Willems, Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities, Antwerpen Oxford New York: Intersentia 2002, p F. Teeven en M. van Rijn, Kamerbrief over het plan om de positie van kinderen in een vechtscheiding te verbeteren, 31 maart 2014, p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, REP , p M. Steketee e.a., Minderjarigen als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p

15 Op enkele andere rechtsgebieden hebben minderjarigen al wel een eigen formele rechtsingang. In bijvoorbeeld het bestuursrecht kan een minderjarige zelfstandig optreden in een proces, zij het onder de voorwaarde dat hij staat moet worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 68 In gevallen waar dat niet zo is, wordt de minderjarige alsnog vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Ook in het strafrecht kan een minderjarige zelfstandig optreden in het proces jaar is de minimum leeftijd en vanaf die leeftijd kan een minderjarige als gedaagde optreden. Uit artikel 502 Sv blijk dat een minderjarige dan ook zelfstandig hoger beroep kan aantekenen. Niet alleen op andere rechtsgebieden hebben minderjarigen een eigen formele rechtsingang. Ook binnen het civiele recht zijn er meerdere formele rechtsingangen voor minderjarigen te vinden. Zo mogen minderjarige geen huwelijk aangaan (art. 1:31 BW). Er bestaan uitzonderingen bijvoorbeeld wanneer het meisje zwanger is, echter daarvoor is alsnog de toestemming nodig van de ouders (art. 1:31 jo 1:35 BW). Indien de minderjarige geen toestemming krijgt, kan hij zelfstandig de rechter om vervangende toestemming vragen (art. 1:36 jo. 1:39 BW). Ook kan een minderjarige zelfstandig een verzoek tot handlichting indienen bij de rechter. Bij handlichting verkrijgt de minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige. Vanaf 16 jaar is een minderjarige bekwaam om een arbeidsovereenkomst te sluiten (art. 7:621 BW) en bekwaam een medische behandelingsovereenkomst te sluiten (art. 7:447 BW). Ook op het gebied van de ondertoezichtstelling (OTS) en uithuisplaatsing kunnen kinderen zelfstandig optreden (art. 1:254 ev BW en art. 1:261 BW jo. 29a WJZ). Er zijn ook gevallen bekend waarbij de minderjarige wordt aanvaard als procespartij omdat de rechter van mening is dat er sprake is van een spoedeisend en onmiddellijk belang en de minderjarige in staat wordt geacht tot redelijke waardering van zijn belangen. 70 Het kan gaan van gevallen binnen de gesloten jeugdzorg tot het verkrijgen van een contact en straatverbod tegen de vader. 71 Uit bovenstaande blijkt dat minderjarigen op veel gebieden een zelfstandige rechtsingang hebben, waar zij een zelfstandige procespartij zijn. Het gaat om aangelegenheden die direct te maken hebben met de minderjarigen zelf. Ook een scheiding, al lijkt dit op het eerste gezicht vooral een zaak van/ voor de ouders, heeft direct betrekking op de kinderen. Er zijn natuurlijk veel zaken waar de mening van een kind bij de scheiding van zijn ouders niets mee te maken heeft (al heeft een kind daar wel last van), bijvoorbeeld de partneralimentatie of andere financiële zaken. Op veel andere gebieden speelt de mening van een minderjarige wel een grote rol. Na de scheiding wordt immers bepaald wie het gezag over het kind houdt (indien er zich geen problemen voordoen, loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag sinds de wetwijziging van 1998 gewoon door), waar het kind gaat wonen, er zal een omgangsregeling met de ouder waar het kind niet zal wonen worden gemaakt, er worden afspraken gemaakt over de opvoeding etc. Kinderen zijn tegenwoordig geen passieve objecten meer als het aankomt op de echtscheiding van hun ouders. Zij zouden actief betrokken moeten worden bij het 68 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch, 2009, p J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch, 2009, p Hof s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE 3547, Pres. Rechtbank Arnhem, 13 juli 1988, KG 1988, 396 en Rechtbank Arnhem 4 januari 1990 (M. Steketee e.a., Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?, FJR , p. 4). 71 Rb Amsterdam 17 oktober 1996, KG 1996, 355 en Hof Amsterdam 13 juli 1989, NJ 1992,

16 echtscheidingsproces en bij het maken van belangrijke beslissingen die te maken hebben met veranderingen in hun leven door de echtscheiding van hun ouders. 72 Uit onderzoek blijkt ook dat veel minderjarige die te maken krijgen met echtscheiding graag bij het proces betrokken worden zodat zij het gevoel krijgen zelf invloed te hebben op de gang van zaken of de uitkomst van het proces. 73 Natuurlijk zijn er kinderen waarbij dit niet het geval is. Het verschilt per kind. Vandaar dat ik het zo belangrijk vind dat kinderen die wel betrokken willen worden, een grotere rol gaan spelen bij de echtscheiding van hun ouders en ook de mogelijkheid daartoe krijgen. In veel gevallen heeft de minderjarige dus geen optie om actie te ondernemen indien hij het niet eens is met de gang van zaken bij de echtscheiding van zijn ouders. In sommige gevallen kan er een bijzondere curator benoemd worden terwijl de minderjarige in andere gevallen via een informele weg de rechter kan inschakelen. Als laatste heeft de minderjarige op sommige (andere) gebieden wel een formele rechtsingang. Deze opties zijn ingevoerd en uitzonderingen worden gemaakt om de rechtspositie van minderjarigen te versterken. Er ontstaat hierdoor echter een ingewikkelde situatie. Het blijft voor de minderjarige onduidelijk op welke wijze hij in rechte kan optreden. Duidelijk is ook dat minderjarigen niet goed op de hoogte zijn van de mogelijkheden die zij hebben. Er zal meer gedaan moeten worden aan het informeren van minderjarigen (en hun ouders) Voor- en nadelen formele rechtsingang Natuurlijk zijn er bij elk vraagstuk voor- en tegenstanders. Hieronder zal ik de belangrijkste voor- en nadelen van de formele rechtsingang uiteenzetten. Nadelen: Het Verwey-Jonker Instituut heeft onderzoek gedaan naar de voor- en nadelen van een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen. Oud-minister van Justitie Donner zag geen reden om deze formele rechtsingang in te voeren. Een reden tegen een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen is dat de huidige wetgeving genoeg mogelijkheden zou bieden voor de minderjarige om op te treden in rechte indien de minderjarige het niet eens is met de situatie waarin hij zich bevindt. 74 Volgens Donner is het voldoende dat het kind door de ouder vertegenwoordigd kan worden en indien nodig door een bijzondere curator. Er zijn inderdaad mogelijkheden voor minderjarigen, maar zoals ik al eerder aangaf werken deze niet altijd zoals ze zouden moeten. Kinderen blijven erg sterk afhankelijk van hun ouders. De ouders bepalen welke rol de kinderen spelen bij de echtscheiding en hoe groot deze rol is. In conflictsituatie kunnen kinderen in beginsel niet optreden zonder hun wettelijke vertegenwoordigers. Ook aan optie van de bijzondere curator kan het een en ander verbeterd worden. Zie hiervoor hoofdstuk 5. De mogelijkheid van de informele rechtsingang is zwak. De rechter is niet verplicht een beslissing te geven. Hij kan weigeren, zonder te motiveren. De minderjarige blijft met lege handen achter. Er wordt gesteld dat een eigen formele rechtsingang kan leiden tot escalatie en het gezinsleven kan verstoren. 75 Mijn vraag hierbij is: is dit wel zo? Als een kind zich genoodzaakt ziet een rechter in te schakelen, is de situatie dan al niet geëscaleerd? 72 J. Willems, Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities, Antwerpen Oxford New York: Intersentia 2002, p J. Willems, Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities, Antwerpen Oxford New York: Intersentia 2002, p Kamerstukken II 2003/04, VI, nr. 116, p M. Steketee e.a., Minderjarige als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p

17 Voordelen: Het huidige Nederlandse rechtssysteem zou in strijd zijn met de internationale regelgeving. 76 Dit vanwege het feit dat kinderen de weg naar de rechter ontzegd wordt en omdat er een leeftijdgrens is opgenomen in de Nederlands wetgeving, die niet geldt in het internationale recht. Anderen zien geen strijd met internationale wetgeving aangezien kinderen volgens hen wel toegang tot een rechter hebben. 77 Ik zal hier nader op ingaan in hoofdstuk 3. In de rechtspraak worden uitzonderingen gemaakt, naast de wettelijk vastgelegd uitzonderingen. Mijn inziens is dit een reden om over te stappen naar een formele rechtsingang voor minderjarigen. Een stap naar een formele rechtsingang wordt steeds kleiner, doordat er zoveel uitzonderingen gemaakt worden. Er is sprake van versnippering, onduidelijkheid en ingewikkeldheid van de Nederlandse wet en regelgeving. 78 In beginsel is een minderjarige afhankelijk van bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Op sommige gebieden zijn er wel formele rechtsingangen, op andere gebieden weer niet. Er bestaan informele rechtsingangen, maar wat hebben deze voor een waarde als de rechter niet verplicht is om op een informeel verzoek in te gaan. Hij kan het verzoek zonder motivering naast zich neerleggen. De minderjarige heeft geen recht op een beslissing. Soms wordt de toegang tot de rechter gekoppeld aan de leeftijd van een minderjarige, soms aan het inzicht van de minderjarige. 79 Soms is het criterium helemaal niet duidelijk. Een minderjarige weet op deze manier ook niet meer wat hij wel of niet kan doen en wanneer. 2.6 Conclusie Kinderen spelen een minimale rol bij de echtscheiding van hun ouders. De ouders schakelen een advocaat in en dienen een verzoek in bij de rechter om de echtscheiding te verwezenlijken. De kinderen worden hierbij nauwelijks betrokken. De ouders bepalen zelf in hoeverre zij de kinderen bij de echtscheiding betrekken. Kinderen die het niet eens zijn met afspraken die gemaakt zijn of andere zaken kunnen niet zelf optreden. Hun ouders dienen hun te vertegenwoordigen als wettelijke vertegenwoordiger. In het geval dat er een conflict is tussen de ouders en het kind kan een bijzondere curator aangesteld worden die het kind zal vertegenwoordigen. Er is weinig bekend over de bijzondere curator bij ouders en kinderen en zelf bij juridische instanties zoals Bureau Jeugdzorg. Naast het verbeteren van de functie van de bijzondere curator bestaat er de mogelijkheid van een formele rechtsingang voor minderjarigen. Minderjarigen kunnen namelijk op dit moment enkel de rechter bereiken via de informele weg, en wel middels een briefje of een telefoontje. Bij de formele rechtsingang zou een minderjarige zelf een procedure kunnen starten zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Een eigen rechtsingang voor minderjarigen bestaat al op andere rechtsgebieden en binnen het civiele recht, echter nog niet op het gebied van de echtscheiding van de ouders van de jeugdige. Bij de echtscheiding van ouders worden kinderen van twaalf jaar en ouder gehoord door de rechter. 76 M. Steketee e.a., Minderjarige als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p M. Steketee e.a., Minderjarige als procespartij?, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p J.E. Doek, De processuele (on)bekwaamheid van minderjarigen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, titel Zesde Titel Rv, aant. 8, 2012, p

18 Kinderen jonger dan twaalf in beginsel niet. Het hoorrecht is belangrijk voor de rechtspositie van minderjarigen, maar op dit moment wordt er nog onvoldoende recht aan gedaan. 12-minners horen ook hun mening te kunnen geven en de vraagt rijst of de leeftijdgrens die Nederland in de wetgeving heeft opgenomen in strijd is met internationale regelgeving. 18

19 Hoofdstuk 3 Internationale wet- en regelgeving In dit onderzoek wordt er gekeken naar de rechtspositie van minderjarigen bij echtscheiding. Om deze positie goed in beeld te krijgen, zal er ook naar internationale wet- en regelgeving gekeken worden. Middels verschillende verdragen worden de rechten en plichten van minderjarigen geregeld. In dit hoofdstuk zal ik twee belangrijke verdragen, namelijk het EVRM en het IVRK bespreken. Ik zal ingaan op specifieke bepalingen die, mijns inziens, belangrijk zijn voor de rechtspositie van minderjarigen in Nederland. Ook zal ik kort ingaan op een minder bekend verdrag, namelijk het EVRK Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Sinds 1954 geldt het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM; 1950) voor Nederland. In dit verdrag zijn mensenrechten en vrijheden neergelegd en het doel van dit verdrag is de universele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten die daarin zijn neergelegd te verzekeren. 80 Burgers worden middels dit verdrag beschermd tegen de overheid. Burgers kunnen bij de nationale rechter een beroep doen op artikelen uit dit verdrag. Het verdrag geldt ook voor minderjarigen. Volgens artikel 1 EVRM is het verdrag namelijk van toepassing op alle burgers van de deelnemende staten. Ieder individu, ook een minderjarige, kan zelfstandig een klacht indienen bij het Europees Hof, indien hij vindt dat hij slachtoffer is van een schending van een van de rechten vervat in het verdrag (zie artikel 34 EVRM). Er kan echter pas bij het Hof geklaagd worden indien alle nationale rechtsmiddelen uitgeput zijn (zie artikel 35 EVRM). In het Nederlandse recht hebben we gezien dat minderjarigen niet kunnen procederen zonder wettelijke vertegenwoordiging van hun ouders of andere wettelijke vertegenwoordigers (uitzonderingen daargelaten). Minderjarigen kunnen middels het EVRM wel hun rechten verdedigen of (proberen te) effectueren zonder vertegenwoordiging van hun ouders Artikel 6 EVRM Volgens artikel 6 EVRM heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Ook vloeit uit dit artikel voort dat iedere burger toegang heeft tot een rechter/ gerecht. Artikel 6 lid 1 EVRM luidt namelijk als volgt: Lid 1: Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen, maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of de nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 80 Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951,

20 Het verdrag is van toepassing op alle burgers van de deelnemende staten, ook op minderjarigen. Maar is dit wel zo? Hebben zij toegang tot de rechter? Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is, zijn minderjarigen processueel onbekwaam en kunnen zij niet zelfstandig een procedure starten indien zij hun mening willen geven of het niet eens zijn met (delen van) de echtscheiding van hun ouders. Mensenrechten kunnen beperkt worden, zo ook artikel 6 EVRM. Uit jurisprudentie 81 blijkt dat dit recht beperkt mag worden voor minderjarigen; enkel de essentie van het recht mag niet worden aangetast. Het creëren van een eigen rechtsingang wordt niet verplicht gesteld. Minderjarigen hebben toegang tot de rechter middels hun wettelijke vertegenwoordiger. Mijns inziens is dit echter niet genoeg. Indien de minderjarige in conflict is met zijn wettelijke vertegenwoordiger en deze weigert mee te werken, wordt de weg naar de rechter geblokkeerd en heeft de minderjarige geen toegang tot de rechter. Er bestaat de mogelijkheid van de bijzondere curator, maar zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, werkt deze mogelijkheid niet optimaal. Naast het verbeteren van de mogelijkheid van een bijzondere curator lijkt mij een eigen rechtsingang voor minderjarigen gewenst. In de gevallen waarbij de wettelijke vertegenwoordiger niet meewerkt en er geen bijzondere curator wordt toegewezen staat de minderjarige op dit moment nog met lege handen. Met een eigen rechtsingang heeft hij de mogelijkheid om zelf naar de rechter te stappen. In mijn ogen is het dan ook vreemd dat een minderjarige op Europees niveau wel zelfstandig een klacht kan indienen bij het Hof, maar op nationaal niveau niet. Daarnaast vind ik het vreemd dat eerst de nationale middelen uitgeput moeten worden (dat kan de minderjarige niet zelfstandig doen) om vervolgens zelfstandig een klacht in te dienen bij het Hof. Bij een formele rechtsingang kan de minderjarige in Nederland ook al zelfstandig optreden. Het kind kan dan zelf naar de rechter stappen om zijn zegje te doen over de echtscheiding van zijn ouders en hoeft niet te wachten of hij opgeroepen wordt door de rechter, of dat hij een reactie krijgt van de rechter indien hij de informele weg bewandeld. 3.2 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind Het International Verdrag voor de Rechten van het Kind is gesloten op 20 november Nederland heeft dit verdrag in 1995 geratificeerd. Alle rechten van kinderen, burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten worden in dit verdrag gebundeld. 82 De rechten en plichten vloeien voort uit andere internationale verdragen zoals de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, maar zijn speciaal toegespitst op kinderen. 83 De rechten in het verdrag hebben betrekking op bescherming, voorzieningen en participatie (in het Engels ook wel de drie p s genoemd: protection, provision, participation). 84 Het IVRK kende voorheen geen individueel klachtrecht (voor kinderen) 85, zoals het EVRM dat wel kent. Maar in juni 2011 werd het Derde Facultatief Protocol bij het IVRK aangenomen dat voorziet in een eigen klachtrecht voor kinderen. 86 Op dit moment is het nog niet helemaal duidelijk wat de 81 EHRM 21 februari 1975, series A vol 8, Golder vs UK (uit N. van der Bijl e.a., De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk) 2012, p. 11). 82 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p S. Meuwese, De dynamiek van het kinderrechtenverdrag, FJR , p S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p C. Phillips, Klachtrecht bij het Comité inzake de Rechten van het Kind, FJR , p