Zo zijn wij niet getrouwd!

Transcriptie

1 Zo zijn wij niet getrouwd! Over rechtszekerheid, de uitleg van huwelijkse voorwaarden en de rol van de notaris door Anouk Verburg (ANR ) Afstudeerscriptie Rechtsgeleerdheid In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Faculteit Rechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg (prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mr. W.J. van t Spijker) op 30 november 2010 om uur

2 Voorwoord Met veel plezier presenteer ik u mijn scriptie ter afronding van de studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Het idee voor deze scriptie is ontstaan tijdens mijn student-stage bij Asselbergs & Klinkhamer Advocaten te Etten-Leur, alwaar mij een kijkje werd gegund in de personenen familierechtpraktijk. Met deze scriptie komt er een eind aan mijn studententijd in Tilburg. Om die reden wil ik een aantal mensen persoonlijk bedanken. Een bijzonder woord van dank is er voor mijn ouders. Zij hebben mij de kans geboden om deze studie met succes af te ronden. Verder dank ik mijn broer Pepijn, mijn lieve vriend Gerben en mijn overige familieleden voor alle steun tijdens deze scriptietijd. Een laatste woord van dank is voor mijn vrienden en vriendinnen, die deze scriptieperiode een stuk gezelliger hebben gemaakt! Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik in eerste instantie advies gekregen van mr. J.P. van Roestel. In een latere fase van het onderzoek is de begeleiding overgenomen door prof. mr. P. Vlaardingerbroek. Ik wil hen beiden hartelijk danken voor de prettige en goede begeleiding bij mijn scriptie. Ten slotte wil ik ook mr. W.J. van t Spijker bedanken voor zijn zitting in de Examencommissie. Anouk Verburg Tilburg, november 2010 I

3 Inhoudopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek Probleemstelling en wijze van onderzoek. 1 Hoofdstuk 2 Een vergelijking met het algemene verbintenissenrecht 2.1 Inleiding Verschillende soorten overeenkomsten Rechtszekerheid Interne rechtszekerheid Wat is rechtszekerheid? Vormen van uitleg Uitleg van de commerciële overeenkomst Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden Redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden en de natuurlijke verbintenis Redelijkheid en billijkheid Onvoorziene omstandigheden De natuurlijke verbintenis Tussenconclusie 10 Hoofdstuk 3 Problemen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden 3.1 Inleiding Uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding Het Lindner/Mannaerts-arrest Het Feitelijk gedrag-arrest Koude uitsluiting Onvoorziene omstandigheden Het Melkquotum-arrest Onvoorziene omstandigheden in een ander verband Werkzaamheden in de huishouding door een echtgenoot Het Baartman/Huijbers-arrest Werkzaamheden in de onderneming van de ene door de andere echtgenoot Het Hilversumse Horeca-arrest De natuurlijke verbintenis Tussenconclusie 23 II

4 Hoofdstuk 4 De positie van de notaris met betrekking tot de rechtszekerheid 4.1 Inleiding Verplichtingen van de notaris De algemene zorgplicht van de notaris De bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris Aanbevelingen ter verbetering van de rechtszekerheid Het belang van rechtszekerheid vanaf het begin Mogelijkheden tot verbetering van de rechtszekerheid De notaris als adviseur op de lange termijn Tussenconclusie 31 Hoofdstuk 5 De afwikkeling van huwelijkse voorwaarden naar Duits recht 5.1 Inleiding Het Duitse huwelijksvermogensstelsel Duitse oplossingen voor mogelijke onbillijkheden De Hausratsverordnung Vergelijking met Nederland Mitarbeit Vergelijking met Nederland Rechtszekerheid tegenover rechtvaardigheid De taak van de notaris in Duitsland Vergelijking met Nederland Tussenconclusie 40 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen 6.1 Inleiding Samenvatting en conclusies De toepassing van het uitleg-vraagstuk uit het algemene verbintenissenrecht binnen het huwelijksvermogensrecht Extensieve uitleg of restrictieve uitleg? De rol van de notaris in het licht van de rechtszekerheid Lessen uit het Duitse huwelijksvermogensrecht De centrale onderzoeksvraag beantwoord Aanbevelingen De notaris als adviseur: voor tijdens en na het huwelijk Afschaffen van de rechterlijke goedkeuring bij wijziging huwelijkse voorwaarden Meer advies op voorhand betekent minder extensieve uitleg achteraf Tot slot. 44 Lijst van aangehaalde literatuur.. 46 III

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek In Nederland hebben (aanstaande) echtgenoten twee keuzes voor wat betreft hun huwelijksvermogensregime: de algehele gemeenschap van goederen (art. 1:93 e.v. BW) of huwelijkse voorwaarden (art. 1:114 e.v. BW). De algehele gemeenschap van goederen geldt automatisch indien de (aanstaande) echtgenoten geen keuze hebben uitgebracht (art. 1:93 BW). Wanneer zij niet onder gemeenschap van goederen gehuwd wensen te zijn, kunnen zij bij notariële akte huwelijkse voorwaarden aangaan (art. 1:115 BW). In de huwelijkse voorwaarden hebben de (aanstaande) echtgenoten de mogelijkheid om hun eigen huwelijksvermogensstelsel in te richten. In principe kan in de huwelijkse voorwaarden alles geregeld worden, zo lang de bepalingen niet strijdig zijn met de wet, goede zeden of de openbare orde (art. 1:121 BW). In deze scriptie komen enkel aan de orde huwelijkse voorwaarden die koude uitsluiting betreffen, en huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van iedere gemeenschap waarbij een periodiek verrekenbeding is opgenomen. Er is voor deze afbakening gekozen omdat de problematiek die wordt onderzocht voornamelijk bij deze twee types huwelijkse voorwaarden blijkt te bestaan. Het probleem dat in deze scriptie wordt onderzocht, ontstaat tijdens de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding. Het is namelijk mogelijk dat de echtgenoten, wanneer zij gaan scheiden, de huwelijkse voorwaarden die zij hebben opgemaakt niet op dezelfde manier interpreteren. Het kan voorkomen dat de ene echtgenoot vindt dat de huwelijkse voorwaarden restrictief moeten worden uitgelegd, terwijl de andere echtgenoot meent dat zij extensief moeten worden uitgelegd. Bij een restrictieve uitleg wordt veelal het argument van de rechtszekerheid genoemd. Bij een extensieve uitleg noemt men vaak de rechtvaardigheid en beroept men zich op de redelijkheid en billijkheid. Wanneer huwelijkse voorwaarden op een extensieve manier worden uitgelegd, is het mogelijk dat de rechtszekerheid in gevaar komt. De huwelijkse voorwaarden, zoals die op papier staan, worden dan immers niet meer letterlijk gevolgd. Dat kan een probleem zijn, omdat de rechtszekerheid als een groot goed beschouwd moet worden. De vraag is echter of het altijd als het grootste goed moet worden gezien in de relatie tussen de echtgenoten. Met name voor derden is de rechtszekerheid een belangrijk begrip. Hoewel de positie van derden ook een rol kan spelen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden (hierbij kan gedacht worden aan crediteuren van de onderneming van één van de echtgenoten), zal de derdenwerking niet uitvoerig worden besproken. In deze scriptie wordt met name naar de gevolgen voor de echtgenoten zelf gekeken. 1.2 Probleemstelling en wijze van onderzoek De voorgaande gedachtegangen vormen aanleiding tot het formuleren van de volgende centrale onderzoeksvraag in dit onderzoek: In hoeverre kan een extensieve uitleg van huwelijkse voorwaarden de rechtszekerheid beïnvloeden, en wat is hierbij de rol van de notaris? 1

6 Om een goed antwoord op deze onderzoeksvraag te kunnen formuleren, is er een viertal deelvragen geformuleerd. De vier deelvragen luiden als volgt: o In hoeverre kan het uitleg-vraagstuk uit het algemene verbintenissenrecht bijdragen aan de uitleg-problematiek binnen het huwelijksvermogensrecht? o Wat is wenselijker: het hanteren van een restrictieve uitleg, waarbij meer recht wordt gedaan aan de rechtszekerheid, of het hanteren van een extensieve uitleg, waarbij meer recht wordt gedaan aan de rechtvaardigheid? o In hoeverre draagt de notaris bij aan rechtszekerheid en welke aanbevelingen zijn er mogelijk om de rechtszekerheid te verbeteren? o Wat kan het Nederlandse huwelijksvermogensrecht leren van het Duitse huwelijksvermogensrecht op het terrein van de uitleg van huwelijkse voorwaarden? Elke deelvraag zal in een apart hoofdstuk worden behandeld. In hoofdstuk 2 zal worden onderzocht in hoeverre de uitleg-problematiek uit het algemene verbintenissenrecht kan bijdragen aan de uitlegproblematiek binnen het huwelijksvermogensrecht. Er wordt gekeken naar het algemene verbintenissenrecht, omdat de terminologie uit het verbintenissenrecht regelmatig opduikt in het huwelijksvermogensrecht. Het is interessant om te onderzoeken in hoeverre de standpunten uit het verbintenissenrecht tevens in het huwelijksvermogensrecht hun toepassing kunnen vinden. In het derde hoofdstuk wordt een aantal veel voorkomende situaties besproken waarbij er problemen ontstaan bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Onderzocht wordt of in deze situaties een extensieve of juist een restrictieve uitleg de voorkeur heeft. In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht wat de rol van de notaris is bij huwelijkse voorwaarden. Er wordt gekeken welke verplichtingen de notaris heeft ten aanzien van de (aanstaande) echtgenoten. Tevens wordt onderzocht op welke manier de notaris bijdraagt aan rechtszekerheid en op welke manieren de rechtszekerheid verbeterd zou kunnen worden. In hoofdstuk 5 zal een rechtsvergelijking met Duitsland worden gemaakt, waarbij er onderzocht wordt wat het Nederlandse recht kan leren van het Duitse recht bij de eerder genoemde problematiek. Er is voor Duitsland gekozen omdat Duitsland een rechtsstelsel kent dat op vele punten een overlap heeft met het Nederlandse stelsel. Het is interessant om te onderzoeken om welke redenen er dan toch bepaalde verschillen bestaan en wat er van deze verschillen geleerd kan worden. Na deze vier hoofdstukken volgen ten slotte een conclusie en aanbevelingen. Eerst zal een samenvatting van de belangrijkste conclusies worden gegeven. Vervolgens zal een antwoord op de centrale onderzoeksvraag worden geformuleerd en ten slotte zullen er aanbevelingen voor de rechtspraktijk worden gedaan. Dit onderzoek is afgesloten op 18 november

7 Hoofdstuk 2 Een vergelijking met het algemene verbintenissenrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een interne rechtsvergelijking worden gemaakt tussen het algemene verbintenissenrecht en het huwelijksvermogensrecht. Wanneer twee echtgenoten gaan scheiden, moet de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden afgewikkeld volgens de artikelen uit Boek 1 BW en aanvullend volgens de artikelen uit de Boeken 3 en 6 BW. Het algemene verbintenissenrecht is op huwelijkse voorwaarden dus aanvullend van toepassing. Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is niet hetzelfde als een overeenkomst uit het algemene verbintenissenrecht, zoals een commercieel contract, maar er is wel een aantal gelijkenissen tussen beide soorten overeenkomsten te ontdekken. Het kan om die reden zeer zinvol zijn om gezichtspunten uit het algemene verbintenissenrecht onder de loep te nemen en te kijken in hoeverre deze gezichtspunten gebruikt (kunnen) worden in het huwelijksvermogensrecht bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. In paragraaf 2.2 zal de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden worden vergeleken met een commercieel contract. In paragraaf 2.3 zal vervolgens de rechtszekerheid in beide soorten overeenkomsten aan bod komen. Hierna zal in paragraaf 2.4 de uitleg van beide overeenkomsten besproken worden en in paragraaf 2.5 zal worden ingegaan op de redelijkheid en billijkheid, op de onvoorziene omstandigheden en op de natuurlijke verbintenis. Ten slotte zal in paragraaf 2.6 een korte tussenconclusie worden gegeven. 2.2 Verschillende soorten overeenkomsten De overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vertoont een aantal gelijkenissen met een commercieel contract uit het algemene verbintenissenrecht. Om te beginnen worden beide overeenkomsten tussen twee partijen gesloten: het commerciële contract wordt tussen twee zakelijke partijen gesloten en de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen twee (aanstaande) echtgenoten. Verder is op beide overeenkomsten het algemene verbintenissenrecht van toepassing: op het commerciële contract is het rechtstreeks van toepassing en op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt het aanvullend, naast de bepalingen van titel 6 van Boek 1 BW, gehanteerd. 1 Ten slotte kunnen bij beide overeenkomsten derden, zoals crediteuren, betrokken zijn. Er is ook een aantal verschillen te noemen. Ten eerste hebben beide overeenkomsten een verschillend karakter. Het commerciële contract heeft een zakelijke insteek en de partijen zullen de verbintenis veelal geheel zakelijk benaderen. Bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden ligt dit anders, omdat de overeenkomst wordt aangegaan in een periode waarin zakelijkheid doorgaans geen hoogtij viert. 2 Ook nadat de overeenkomst is gesloten zal de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden nooit zo zakelijk worden benaderd als een commercieel contract omdat het een duurcontract met talloze losse einden is dat wordt gesloten tussen partijen die elkaar emotioneel zeer nabij zijn, maar zakelijk elkaars tegenpolen. 3 Ten tweede kan het commerciële contract door partijen 1 Kraan & Marck 2008, p Van Mourik 2009 (2), p Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 7. 3

8 zelf (en eventueel met behulp van juridisch adviseurs) worden gesloten, terwijl de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan (art. 1:115 lid 1 BW). Wanneer de echtgenoten tijdens het huwelijk huwelijkse voorwaarden willen maken of wijzigen, dient de rechter hier momenteel nog goedkeuring voor te geven (art. 1:119 BW). 4 Om de rechtskracht van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te garanderen, zullen de echtgenoten dus altijd een derde (de notaris) in moeten schakelen, terwijl partijen bij een commerciële overeenkomst geen hulp nodig hebben. Ten derde zal de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden over het algemeen vele jaren langer duren dan een commercieel contract. De rechtsgevolgen van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kunnen ook jaren later nog merkbaar zijn 5, terwijl het commerciële contract over het algemeen is uitgewerkt zodra het is beëindigd. 2.3 Rechtszekerheid Rechtszekerheid is binnen alle soorten overeenkomsten, en dus ook binnen de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, een belangrijk begrip. Rechtszekerheid is een belangrijk gegeven, omdat het betekent dat beide partijen er van uit mogen gaan dat hetgeen wordt overeengekomen ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Het gaat dan om interne rechtszekerheid: de rechtszekerheid tussen de twee contractsluitende partijen. Het kan daarnaast ook gaan om rechtszekerheid voor derden die op één of andere manier bij de overeenkomst betrokken zijn. In dat geval wordt gesproken van externe rechtszekerheid. De externe rechtszekerheid komt in dit onderzoek verder niet aan bod. In paragraaf zal de interne rechtszekerheid worden besproken binnen zowel het algemene verbintenissenrecht als binnen het huwelijksvermogensrecht. In paragraaf zal worden beargumenteerd wat rechtszekerheid mijns inziens inhoudt en hoe dit begrip in de rest van deze scriptie benaderd zal worden Interne rechtszekerheid In het algemene verbintenissenrecht hebben commerciële partijen behoefte aan rechtszekerheid. Dit komt doordat ondernemen veelal gepaard gaat met het inschatten van risico s. Wanneer een ondernemer een goede risico-inschatting maakt, zal hij winst maken, maar wanneer hij een slechte risico-inschatting maakt, zal hij verlies lijden. Regels van verbintenissenrecht zijn economisch bezien regels van risicoverdeling. Op basis van deze risicoregels bepaalt een ondernemer of hij een transactie aangaat. Om de risico s te kunnen inschatten, eist een ondernemer dat het verbintenissenrecht een bepaalde zekerheid biedt. Wanneer dit onvoldoende zekerheid biedt, kan de prijs van een product onnodig hoog worden omdat risico s nu juist in de overeenkomst worden afgedekt. Dit strookt niet met de doelstelling van het verbintenissenrecht, namelijk de transactiekosten zo laag mogelijk te houden. 6 De insteek van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is lang niet zo zakelijk als de insteek van een commercieel contract. Bij het opstellen van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden zal niet worden onderhandeld zoals bij een commercieel contract, omdat winst maken niet het oogmerk is 4 De rechterlijke goedkeuring komt mogelijk te vervallen, zie hiervoor Wetsvoorstel Van Mourik, 2009 (2), p Tjittes 2009, p

9 van de (aanstaande) echtgenoten. Met de huwelijkse voorwaarden wordt daarentegen beoogd de vermogensrechtelijke positie van beide echtgenoten te regelen. 7 Rechtszekerheid is daarbij van belang omdat de echtgenoten er op moeten kunnen vertrouwen dat zij beiden zowel tijdens als na het huwelijk weten waar zij wel en geen recht op hebben. Niemand wil immers na een echtscheiding van een koude kermis thuis komen en ontdekken dat hij of zij vermogensrechtelijk gezien heel ergens anders recht op heeft dan van tevoren werd gedacht. Huwelijkse voorwaarden dienen dus als zekerheid voor de toekomst Wat is rechtszekerheid? Rechtszekerheid is een lastig begrip, omdat niet iedereen hieronder hetzelfde verstaat. Rechtszekerheid voor partijen onderling hoeft niet hetzelfde te betekenen als rechtszekerheid voor derden. Het is lastig om een eensluidende definitie van het begrip rechtszekerheid te geven. 8 In deze scriptie wordt gekozen voor een enge uitleg van het begrip rechtszekerheid. Onder rechtszekerheid wordt in dit onderzoek verstaan de tekst van de overeenkomst als zodanig. Voor wat betreft de uitleg van de tekst sluit de grammaticale uitleg hier het beste bij aan. Er wordt voor een enge uitleg gekozen omdat de tekst van het contract of de akte van huwelijkse voorwaarden hetgeen is waar partijen voor getekend hebben en waar zij altijd op terug kunnen grijpen. Bovendien geldt voor huwelijkse voorwaarden dat alleen hetgeen in de notariële akte is opgenomen, kan gelden als een huwelijkse voorwaarde. Eventuele aanvullende verklaringen die een andere uitleg van de overeenkomst bepleiten worden niet gezien als huwelijkse voorwaarden. 9 Bovendien zijn aanvullende verklaringen moeilijker te bewijzen en zijn deze voor derden totaal niet inzichtelijk. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. In huwelijkse voorwaarden is rechtszekerheid een groot goed, maar het is niet altijd het grootste goed. In de relatie tot derden is rechtszekerheid veelal wel het meest belangrijke begrip. Echter, in de verhouding tussen echtgenoten onderling speelt rechtvaardigheid, vaak ingekleurd door de redelijkheid en billijkheid, een minstens zo belangrijke rol als de rechtszekerheid. Men kan met goed fatsoen niet beweren dat echtgenoten onderling in iedere situatie gehouden zijn de tekst van de huwelijkse voorwaarden letterlijk te volgen, enkel en alleen omdat het op een bepaalde manier in de akte van huwelijkse voorwaarden staat vermeld. 10 De rechtszekerheid en rechtvaardigheid kunnen in de situatie van de echtgenoten onderling dus op zeer gespannen voet met elkaar staan. De rechtszekerheid dient wel zoveel mogelijk gewaarborgd te blijven. Mijns inziens is hierin met name een taak voor de notaris weggelegd omdat de notaris begeleiding biedt bij het opstellen van de akte van huwelijkse voorwaarden. Ik kom hier op terug in hoofdstuk 4 van deze scriptie. 2.4 Vormen van uitleg Zowel bij de afwikkeling van een commercieel contract als bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan de uitleg van de overeenkomst een knelpunt blijken te zijn. Partijen zullen hier 7 Kraan & Marck 2008, p Het is echter wel nodig om een definitie van het begrip te geven, zodat uiteindelijk een scherp antwoord op de centrale onderzoeksvraag kan worden geformuleerd. 9 Asser/De Boer 2006, p Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p. 6. 5

10 evenwel niet aan ontkomen, want uitleg is altijd noodzakelijk. Zoals Scholten schreef: Woorden zijn op zichzelf nooit duidelijk. 11 De (on)duidelijkheid van woorden is niet bij voorbaat gegeven, maar veronderstelt juist uitleg van die woorden. Dat die uitleg vaak onbewust plaatsvindt, zorgt vervolgens voor verwarring. 12 De ene partij of echtgenoot kan de overeenkomst namelijk op een bepaalde manier uitleggen terwijl de ander er een daarvan afwijkende uitleg op na houdt. In het algemene verbintenissenrecht is in de loop der jaren een reeks aan jurisprudentie betreffende de uitleg van de commerciële overeenkomst ontstaan. In paragraaf zullen deze ontwikkelingen worden besproken. Bij de afwikkeling van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt ook regelmatig een beroep gedaan op de vormen van uitleg die bij commerciële contracten gebruikt worden. Deze ontwikkelingen zullen in paragraaf onder de loep worden genomen Uitleg van de commerciële overeenkomst Eén van de eerste belangrijke uitleg-uitspraken is het Haviltex-arrest. 13 De Haviltex-norm die hier uit kan worden afgeleid, houdt in dat het bij de uitleg van een contractuele bepaling aankomt op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze uitleg houdt een subjectief-objectieve uitleg in: het objectieve redelijke verwachtingspatroon van de subjectieve concrete partijen in de desbetreffende omstandigheden staat centraal. 14 Hoewel het niet duidelijk uit de Haviltex-norm blijkt, gaat een subjectieve uitleg (het achterhalen van een gemeenschappelijke partijbedoeling) vóór een objectieve uitleg (het vaststellen van een redelijke uitleg op grond van andere, objectieve factoren). Wanneer een gemeenschappelijke partijbedoeling strijdig is met de bewoordingen van een gemaakte afspraak, prevaleert de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling. 15 Na het Haviltex-arrest volgden de CAO-arresten. 16 Uit deze arresten vloeide de CAO-norm voort. De Hoge Raad oordeelde dat nu een individuele werknemer en werkgever bij de totstandkoming van een CAO over het algemeen niet betrokken zullen zijn, bij de uitleg van een CAO-bepaling niet relevant is wat de contractsluitende partijen (onder andere de vakbonden) over en weer hebben verklaard. Het komt in beginsel aan op een grammaticale uitleg. De CAO-norm is een zeer objectieve wijze van uitleg aan de hand van de tekst, de structuur en een eventuele openbare toelichting op het contract. De norm is ook van toepassing op partijen die wel bij de totstandkoming van de CAO betrokken waren, omdat diverse betrokkenen anders een verschillende uitleg van dezelfde CAO-overeenkomst zouden kunnen hanteren. Uit het oogpunt van de rechtszekerheid is dat onaanvaardbaar. Na de CAOarresten is in de rechtspraak vaak geprobeerd om andersoortige overeenkomsten ook volgens deze objectieve norm uit te leggen. De rechter heeft niettemin slechts een beperkt aantal overeenkomsten 11 Aldus Paul Scholten in WPNR 1909, Hijma e.a 2007, p HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Haviltex). 14 Tjittes 2009, p Tjittes 2009, p HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174 (CAO-arresten). 6

11 (onder andere een sociaal plan en een pensioenreglement in de verhouding werknemerpensioenfonds) volgens deze norm uitgelegd. 17 Vervolgens kwam het DSM/Fox-arrest 18 waarin de Hoge Raad trachtte de Haviltex-norm en de CAOnorm te verzoenen. Hij oordeelde dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang en een gemeenschappelijke grondslag. Indien een gemeenschappelijke partijbedoeling kan worden vastgesteld ten aanzien van de inhoud van een contractsbepaling, dan zullen de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat het beding overeenkomstig die gemeenschappelijke partijbedoeling moet worden uitgelegd. Indien zij kan worden vastgesteld, dan is de gemeenschappelijke partijbedoeling een doorslaggevend gezichtspunt in het kader van uitleg volgens de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Wat volgde was een objectieve Haviltex-norm: een redelijke uitleg kan met zich meebrengen dat die dient te geschieden aan de hand van objectieve omstandigheden als de tekst, de structuur van en de eventuele openbare toelichting op het contract. 19 In sommige gevallen is het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling zinloos en is er geen andere mogelijkheid dan een redelijke uitleg van het contract aan de hand van objectieve gezichtspunten. Dit is het geval bij overeenkomsten waarbij partijen over bepaalde bedingen helemaal niet hebben gesproken. Redenen hiervoor kunnen bijvoorbeeld zijn dat bij de afsluiting van het contract geen jurist betrokken was of dat er sprake was van een te beperkt voorstellingsvermogen van partijen. 20 Ten slotte volgde het Meyer Europe/PontMeyer-arrest 21 waarin werd geoordeeld dat als uitgangspunt geldt dat een commercieel contract dat is gesloten tussen commerciële partijen met hulp van juridische deskundigen grammaticaal mag worden uitgelegd. De aard van een dergelijke overeenkomst rechtvaardigt een uitleg volgens de objectieve Haviltex-norm. De gedachte hier achter is dat wanneer partijen zich laten bijstaan door juridisch deskundigen er van uit mag worden gegaan dat de bedoeling van partijen nauwkeurig in het contract is geformuleerd. De Hoge Raad geeft drie redenen voor de grammaticale uitleg: de aard van het contract (een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen), de omvang en gedetailleerdheid van het contract (zeer uitgebreid en met bijlagen) en de wijze van totstandkoming van het contract en dan in het bijzonder de entire agreement clause die het contract bevat. 22 Er zijn dus diverse objectieve en subjectieve gezichtspunten die van belang kunnen zijn bij de uitleg. Objectieve gezichtspunten zijn de tekst, de context, de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst en het gebruik. Subjectieve gezichtspunten zijn de relevante wettelijke bepalingen, de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden Bij de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kunnen de in de vorige paragraaf besproken arresten een rol spelen. In hoofdstuk 3 zal in de specifieke zaken worden onderzocht op 17 Tjittes 2009, p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox). 19 Tjittes 2009, p. 8 en Tjittes 2009, p HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer). 22 Tjittes 2009, p Tanja-van den Broek 2005, p

12 welke wijze er door scheidende echtgenoten een beroep wordt gedaan op deze normen en in hoeverre de rechter hier in mee gaat. Niet alle normen kunnen onverkort worden toegepast bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Met name de CAO-norm zal niet rechtstreeks kunnen worden toegepast bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Na de CAO-arresten heeft de Hoge Raad de CAO-norm ook van toepassing geacht op een aantal andere overeenkomsten die de rechtspositie van derden bepalen. Het moet dan gaan om een grote groep derden. De norm is verder van toepassing geacht op een aantal overeenkomsten waarbij de aktes moeten worden ingeschreven in openbare registers waardoor derden door die inschrijving van de inhoud op de hoogte kunnen zijn. De overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wordt ook bij notariële akte aangegaan. Het inschrijven van de akte van huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister is echter facultatief (art. 1:116 lid 3 BW). Lang niet alle aktes van huwelijkse voorwaarden zullen in dit register zijn ingeschreven. Andere soorten aktes waarop de CAO-norm wél van toepassing is geacht (zoals transportaktes) dienen altijd ingeschreven te worden in openbare registers, waardoor er steeds sprake is van derdenwerking. Daardoor is er ook sprake van een zekere massaliteit welke bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden niet aanwezig is Redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden en de natuurlijke verbintenis Redelijkheid en billijkheid Hoewel de redelijkheid en billijkheid ook één van de subjectieve gezichtspunten is die bij de uitleg aan bod kan komen, is het een dusdanig belangrijk begrip dat het apart genoemd wordt in dit onderzoek. De redelijkheid en billijkheid zijn verwijzingen naar maatstaven van ongeschreven recht en dienen ter bijstelling van normen die zijn vervat in geschreven regels. Het begrip verwijst enerzijds naar het verstand (redelijkheid) en anderzijds naar het gevoel (billijkheid). 25 Redelijkheid en billijkheid kunnen enerzijds hetgeen partijen zijn overeengekomen aanvullen (aanvullende werking) en anderzijds inbreuk maken op hetgeen tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldt (beperkende werking). 26 De redelijkheid en billijkheid zijn onmisbaar omdat van partijen niet kan worden verlangd dat zij bij het sluiten van een overeenkomst rekening houden met alles wat eventueel zou kunnen gebeuren. Omdat omstandigheden nu eenmaal kunnen veranderen, kan een partij niet volstaan met enkel een verwijzing naar hetgeen dat tussen partijen is overeengekomen. 27 De redelijkheid en billijkheid zijn in de wet onder andere terug te vinden in art. 3:2 BW en art. 6:248 BW. Uit deze artikelen kan worden afgeleid dat er altijd naar de concrete omstandigheden van het geval moet worden gekeken en dat een overeengekomen regel niet van toepassing is als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan dit dus betekenen dat er wordt afgeweken van de tekst van de overeenkomst als deze naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 24 Tanja-van den Broek 2005, p Algra e.a. 2004, p Hijma e.a. 2007, p Hijma e.a. 2004, p

13 2.5.2 Onvoorziene omstandigheden Onvoorziene omstandigheden (ook wel: imprévision) worden genoemd in art. 6:258 BW. Dit artikel is een concretisering van het toepassingsgebied van de redelijkheid en billijkheid voor bepaalde gevallen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen partijen elkaar niet aan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst houden wanneer omstandigheden optreden die niet in de overeenkomst zijn verdisconteerd. 28 Omstandigheden kunnen onvoorzien worden genoemd wanneer deze door partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet in hun calculaties zijn opgenomen. Het gaat er niet om wat partijen hadden kunnen of behoren te voorzien, maar of de mogelijkheid van het intreden van deze omstandigheden uitdrukkelijk of stilzwijgend in het contract is verdisconteerd. 29 De rechter is bevoegd om op verzoek van één van de partijen een tussen partijen bestaande overeenkomst te wijzigen, indien de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet mag verlangen. 30 Dit betekent voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden dat de rechter de mogelijkheid heeft om de overeenkomst te wijzigen indien hij van mening is dat de redelijkheid en billijkheid dit vereisen. De Hoge Raad overwoog echter, overigens in een niethuwelijksvermogensrechtelijk arrest, dat de rechter bij het aanvaarden van een beroep op onvoorziene omstandigheden terughoudendheid dient te betrachten en dat aan de stelplicht van degene die zich op de onvoorziene omstandigheden beroept, strenge eisen dienen te worden gesteld De natuurlijke verbintenis De natuurlijke verbintenis wordt genoemd in art. 6:3 BW. Volgens dit artikel is een natuurlijke verbintenis een rechtens niet-afdwingbare verbintenis. Deze bestaat onder andere wanneer de ene partij jegens de andere partij een dringende morele verplichting heeft. De naleving hiervan wordt naar maatschappelijke opvattingen gezien als voldoening van een aan de eerste partij toekomende prestatie. De betrekkingen uit een natuurlijke verbintenis kennen een zekere vrijblijvendheid. In het algemene verbintenissenrecht wordt deze vrijblijvendheid gentlemen s agreements genoemd. Deze afspraken maken het voor partijen mogelijk om onderling het gedrag op elkaar af te stemmen, zonder dat zij zich hier op vastleggen. 32 Bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kan de natuurlijke verbintenis eveneens aan de orde komen, bijvoorbeeld wanneer de ene echtgenoot een huis koopt, en dat op naam zet van de andere echtgenoot. Bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden kan het dan zo zijn dat laatstgenoemde echtgenoot geen vergoedingsrecht hoeft te betalen aan de echtgenoot die het huis kocht, omdat het kopen van het huis kan worden gezien als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis. 33 Bij een natuurlijke verbintenis komt het niet alleen aan op een dringende morele verplichting van de betaler. Even belangrijk is of de ontvanger de betaling mag opvatten als een hem toekomende 28 Hijma e.a. 2007, p Hidma & Van Duijvendijk-Brand 1994, p Algra e.a. 2004, p. 233 en HR 19 november 1993, RvdW, 1993, Cahen 2002, p HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 (Le Miralda), m.nt. WMK. 9

14 (hoewel niet afdwingbare) prestatie. 34 De betrekking tussen betaler en ontvanger moet dus van twee kanten worden bekeken Tussenconclusie Een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is anders van aard dan een commerciële overeenkomst. Daar waar de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden vooral emotioneel van aard is, is het commercieel contract vooral zakelijk van aard. Door het verschil in de aard van het contract is het niet altijd mogelijk om de verschillende uitleg-normen uit het algemene verbintenissenrecht onverkort toe te passen binnen het huwelijksvermogensrecht. Rechtszekerheid is een groot goed bij zowel de commerciële overeenkomst als bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Niet alleen voor de partijen onderling, maar vooral voor derden is de tekst van de overeenkomst een belangrijk uitgangspunt. Bij de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is voor de echtgenoten onderling rechtvaardigheid, vaak ingekleurd door de redelijkheid en billijkheid, echter vaak minstens zo belangrijk. In deze scriptie wordt het begrip rechtszekerheid eng uitgelegd, namelijk dat rechtszekerheid alleen datgene is waar partijen voor getekend hebben en datgene dat vervolgens grammaticaal wordt uitgelegd. Wanneer blijkt dat deze rechtszekerheid tot een ongewenst resultaat leidt, moet worden onderzocht of met behulp van de uitleg-normen uit het algemene verbintenissenrecht, de redelijkheid en billijkheid, de onvoorziene omstandigheden of de natuurlijke verbintenis tot een meer gewenst resultaat kan worden gekomen. In het volgende hoofdstuk zal worden onderzocht in hoeverre deze begrippen binnen de huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie een rol spelen. 34 HR 18 maart 1953, NJ 1953, 640 en HR 24 juni 1953, NJ 1953, Cahen 2002, p

15 Hoofdstuk 3 Problemen bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden 3.1 Inleiding Nadat in het vorige hoofdstuk een vergelijking is gemaakt met het algemene verbintenissenrecht, zal in dit hoofdstuk een aantal arresten van de Hoge Raad worden besproken. De arresten die besproken worden, zien op een viertal veel voorkomende probleemsituaties die zich bij de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden kunnen voordoen. Er wordt met name gelet op de manier waarop de echtgenoten de huwelijkse voorwaarden uitleggen, en op de rechtszekerheid die hierdoor in het gedrang kan komen. In paragraaf 3.2 wordt een aantal situaties onderzocht waarbij sprake is van uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding. Hierbij komen onder andere het Lindner/Mannaerts-arrest en het Feitelijk gedrag-arrest aan bod. In paragraaf 3.3 wordt er gekeken naar situaties waarbij sprake is van koude uitsluiting. Achtereenvolgens komen aan bod situaties waarbij sprake is van onvoorziene omstandigheden (paragraaf 3.3.1), waarbij de ene echtgenoot werkzaamheden in de huishouding verricht (paragraaf 3.3.2) en waarbij de ene echtgenoot werkzaamheden verricht in de onderneming van de andere echtgenoot (paragraaf 3.3.4). In paragraaf 3.4 wordt ten slotte een tussenconclusie gegeven. 3.2 Uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding Een veel voorkomend probleem bij periodieke verrekenstelsels is dat echtgenoten in de praktijk zelden blijken te verrekenen zoals dat in hun huwelijkse voorwaarden vermeld staat. De Hoge Raad overwoog in het arrest Rensing/Polak dat echtgenoten over het algemeen niet verrekenen zo lang de huwelijkse samenleving voortduurt. 36 Als de echtgenoten besluiten om van elkaar te gaan scheiden, betekent dit dat de huwelijkse voorwaarden afgewikkeld moeten worden en dat de verrekening in veel gevallen alsnog plaats zal moeten vinden. In deze scriptie wordt een aantal arresten van de Hoge Raad besproken waarin sprake was van een periodiek verrekenbeding tussen de echtgenoten. De Hoge Raad heeft in deze arresten op grond van redelijkheid en billijkheid de toepassing van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden afgewezen, omdat de echtgenoten zich tijdens hun huwelijk niet aan de inhoudelijke bepalingen hebben gehouden. 37 Deze arresten zijn voor de praktijk zeer interessant omdat gesteld kan worden dat de Hoge Raad de rechtszekerheid in deze zaken minder belangrijk heeft geacht dan de redelijkheid en billijkheid Het Lindner/Mannaerts-arrest In het Lindner/Mannaerts-arrest 38 lagen de verhoudingen als volgt. De man en de vrouw waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap was uitgesloten. Wel was er een periodiek verrekenbeding overeengekomen. Een paar jaar na de huwelijksvoltrekking betrokken partijen samen een woning die eigendom was van de man. De aankoopprijs was gefinancierd met een hypothecaire geldlening die uitsluitend door de man was aangegaan. De verbouwingen aan deze woning werden uit het gezamenlijke inkomen van de man en de vrouw betaald. Als zekerheid tot 36 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 (Rensing/Polak). 37 Klaassen, Luijten & Meijer 2005, p HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 (Lindner/Mannaerts), m.nt. WMK. 11

16 nakoming van de hypotheekschuld waren er twee levensverzekeringen afgesloten. De premies voor deze verzekeringen werden eveneens uit het gezamenlijke inkomen betaald. Weer een aantal jaar later verkochten partijen de woning. Het geld dat zij voor de eerste woning ontvingen (f ), werd mede gebruikt om de door hen samen aangekochte tweede woning te financieren. Toen partijen vervolgens de echtscheiding aanvroegen, was de vraag of van de opbrengst van de tweede woning aan de man toekwam de ingebrachte opbrengst van de eerste woning ter hoogte van f De Hoge Raad overwoog dat partijen nimmer uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding en dat er ook geen dusdanige administratie was bijgehouden dat er alsnog kon worden verrekend. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid waren partijen gehouden de vermogensbestanddelen die zij tijdens het huwelijk hadden verworven, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoorden. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet er in een dergelijk geval immers van worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten. De Hoge Raad zegt geen andere conclusie te kunnen trekken dan dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat de waardevermeerdering van de eerste woning uitsluitend, namelijk zonder dat enige verrekening zou plaatsvinden, ten goede zou komen aan de man. In zijn noot onder het arrest stelt Kleijn dat het vermoeden dat de Hoge Raad noemt pas aan de orde komt indien er geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden en indien de administratie die is bijgehouden onvoldoende informatie biedt. Hij meent dat er terughoudend moet worden omgegaan met het opzij zetten van regels met betrekking tot verrekenbedingen vanwege de bedoeling van partijen. Op deze wijze komt er namelijk een onvoorspelbaar element in het trekken van conclusies. 39 Luijten heeft bedenkingen bij de overwegingen van de Hoge Raad. Hij vindt het merkwaardig dat de aan partijen toegedachte bedoelingen, ondanks hun onderling tegengestelde verklaringen, sterker worden geacht dan de inhoud van hun huwelijkse voorwaarden. 40 Het lijkt hem bizar dat partijen in afwijking van de huwelijkse voorwaarden een bedoeling zouden kunnen hebben om onderling iets tot het te verrekenen vermogen te verklaren, terwijl die bedoeling slechts vermoed wordt aanwezig te zijn. In de gepubliceerde processtukken kan Luijten niets vinden dat er op wijst dat de man deze bedoeling had. Hij vindt dat er mag worden aangenomen dat de Hoge Raad bij de gemeenschappelijke partijbedoeling naar beide partijen kijkt. 41 Schoordijk daarentegen pleit voor rechtvaardigheid. Hij is van mening dat gemeenschappelijkheid van het aanwezige vermogen moet worden verondersteld behoudens tegenbewijs. Dat impliceert volgens hem tevens dat de verwerving van goederen, ongeacht door wie de goederen zijn aangeschaft, tot op tegenbewijs voor verrekening in aanmerking komt. Dit zou alleen anders zijn indien er kan worden aangetoond dat goederen met privé-geld zijn aangeschaft of wanneer komt vast te staan dat de strekking hiervan was privé-vermogen te beleggen Noot van Kleijn bij HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 (Lindner/Mannaerts), m.nt. WMK. 40 Luijten 2002 (1), p Luijten 2002 (2), p Schoordijk 2002, p

17 Voor zowel het standpunt van de rechtszekerheid als het standpunt van de rechtvaardigheid is in dit geval veel te zeggen. Ik ben het met Kleijn en Luijten eens dat de Hoge Raad een gemeenschappelijke partijbedoeling niet zou moeten aannemen wanneer de verklaringen van partijen niet met elkaar overeenstemmen. Indien een gemeenschappelijke partijbedoeling niet voorhanden is, zal er naar andere aanknopingspunten moeten worden gekeken. Wanneer er wordt gekeken naar het algemene verbintenissenrecht, blijkt dat wanneer het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling onmogelijk is, een redelijke uitleg van het contract aan de hand van objectieve gezichtspunten de oplossing is. 43 De Hoge Raad heeft in dit geval niet gekozen voor een objectieve uitleg, maar juist voor een zeer subjectieve uitleg, nu een gemeenschappelijke partijbedoeling niet was te achterhalen. De toepassing van objectieve gezichtspunten had in dit geval meer recht gedaan aan de rechtszekerheid. Ik ben het niet met Schoordijk eens dat alle goederen, behoudens tegenbewijs voor verrekening in aanmerking komen. Partijen hebben ten slotte zelf gekozen voor het stelsel van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten. Tot op zekere hoogte moeten onbillijkheden in dit stelsel gecorrigeerd kunnen worden, maar het moet mijns inziens niet zo zijn dat het hele stelsel van huwelijkse voorwaarden hiermee ondermijnd wordt Het Feitelijk gedrag-arrest Een aantal jaar na het arrest Lindner/Mannaerts volgde het Feitelijk gedrag-arrest. 44 In deze zaak waren de man en de vrouw in eerste instantie in gemeenschap van goederen gehuwd. Pas een aantal jaar na de huwelijksvoltrekking besloten zij alsnog huwelijkse voorwaarden te laten opmaken. Zij kozen voor huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen uitgesloten was, en zij voegden tevens een periodiek verrekenbeding toe. Tijdens de behandeling van de zaak bij de rechtbank bleek dat partijen het er over eens waren dat de huwelijkse voorwaarden die staande huwelijk waren opgemaakt, uitsluitend tot doel hadden om het tot dan toe gemeenschappelijke vermogen te vrijwaren voor uitwinning door mogelijke toekomstige zakelijke schuldeisers van de man. Na het opmaken van de huwelijkse voorwaarden hebben de echtgenoten dan ook geleefd alsof zij nog steeds in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Het periodiek verrekenbeding dat aan de huwelijkse voorwaarden was toegevoegd, hebben partijen nimmer nageleefd. De Hoge Raad oordeelde dat een gemeenschappelijke partijbedoeling zoals die hier aan de orde is, ook als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW moet worden gezien. Het gaat hier om een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen de echtgenoten waarin wordt afgeweken van de overeenkomst zoals die er ligt. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden immers op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan en dat is hier niet gebeurd. Een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel kan echter mogelijk niet toepasselijk worden geacht voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, kan zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag van partijen tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden. 43 Tjittes 2009, p HR 18 juni 2004, NJ 2004, 399 (Feitelijk gedrag). 13

18 Het Feitelijk gedrag-arrest, en dan met name de laatste overweging van de Hoge Raad, heeft in de literatuur veel stof doen opwaaien. Sommigen vinden het een principieel en leerrijk arrest 45, terwijl anderen het gevaarlijk 46 achten. Nuytinck vindt het onaanvaardbaar dat de Hoge Raad in dit arrest oordeelt dat van huwelijkse voorwaarden afwijkend, onderling overeenstemmend gedrag van echtgenoten tijdens het huwelijk onder omstandigheden de huwelijkse voorwaarden opzij kan zetten. Hij is van mening dat de Hoge Raad het pacta sunt servanda -principe hiermee te veel geweld aan doet. Volgens Nuytinck moet er een mogelijkheid zijn om in een concreet geval aan de werking van contractuele bepalingen (en dus ook van huwelijkse voorwaarden) te ontsnappen. Hij vindt het echter veel te ver gaan om onderling overeenstemmend gedrag (als door de Hoge Raad bedoeld) op grond van de redelijkheid en billijkheid te beschouwen als een rechtvaardigingsgrond om te kunnen afwijken van huwelijkse voorwaarden. Onderling overeenstemmend gedrag kan op zichzelf nooit voldoende zijn om een dergelijke afwijking te rechtvaardigen. Nuytinck stelt dat de rechtszekerheid door de Hoge Raad in gevaar is gebracht, omdat er te veel waarde aan de redelijkheid en billijkheid wordt gehecht. Hij vraagt zich af wat het belang is van de notariële tussenkomst bij het opstellen van huwelijkse voorwaarden als er zoveel belang wordt gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag van de echtgenoten. 47 Ook Luijten en Meijer stellen dat de Hoge Raad feitelijk gedrag of een aan partijen toegeschreven bedoeling geheel ten onrechte verheft tot beslissend over de gehele rechtsverhouding, terwijl de notariële akte krachtens art. 1:115 lid 1 BW als strikte norm geldt. 48 Schoordijk is daarentegen van mening dat het notariaat zich veel te makkelijk op de rechtszekerheid beroept. Hij meent dat Luijten en Meijer echtgenoten gebonden houden aan de inhoud van huwelijkse voorwaarden, terwijl echtgenoten deze inhoud vaak zelf op de dag van het huwelijk al vergeten zijn. 49 Schoordijk vindt dat in het arrest grote kansen verborgen liggen om de gevolgen van koude uitsluiting te verzachten. Hij wijst wel op de bewijsrechtelijke problemen die in een dergelijk geval zullen ontstaan. 50 Nuytinck verwacht dat het aantal procedures zal toenemen, en dat in deze procedures bepleit zal worden dat onderling overeenstemmend gedrag rechtvaardigt dat van de tekst van de huwelijkse voorwaarden wordt afgeweken. Hij voorziet als gevolg daarvan rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid en meent dat met dit arrest het hek van de dam is. 51 Ook Luijten voorziet rechtsonzekerheid, met name met betrekking tot het Amsterdams verrekenbeding en de rechtsgevolgen van zijn mislukking in de praktijk. 52 De echtgenoten hebben mijns inziens niet zomaar huwelijkse voorwaarden opgesteld. Daar is in dit geval zelfs tijdens het huwelijk! over nagedacht en door de echtgenoten is voor een regime van algehele uitsluiting met een Amsterdams verrekenbeding gekozen. Zij hadden, zoals de Hoge Raad terecht opmerkt in het arrest, rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zou worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond. Partijen hebben echter nagelaten een dergelijk beding in hun huwelijkse voorwaarden op te 45 Schoordijk 2005, p Nuytinck 2005, p Nuytinck 2005, p Klaassen, Luijten & Meijer 2005, p Schoordijk 2005, p Schoordijk 2005, p Nuytinck 2005, p Luijten 2005, p

19 nemen. Wellicht had de notaris hen hier beter over moeten voorlichten. 53 De Hoge Raad geeft in dit arrest aan dat aan het gedrag van partijen veel belang kan worden gehecht. Ik ben met Nuytinck, Luijten en Meijer van mening dat één van de waarborgen voor rechtszekerheid, namelijk de notariële tussenkomst, hierdoor in gevaar komt. De wetgever heeft deze waarborg met een reden in de wet opgenomen, namelijk dat de notaris toezicht kan houden op de inhoud van huwelijkse voorwaarden en hier ook voorlichting over kan geven. Door de bedoeling van partijen gelijk te stellen aan huwelijkse voorwaarden, wordt de rechtszekerheid dus bepaald niet gewaarborgd en dat vind ik geen goede zaak. Schoordijk stelt dat echtgenoten vaak op de dag zelf al vergeten zijn wat er in de huwelijkse voorwaarden staat. Vaak blijkt inderdaad dat echtgenoten niet goed weten wat het gevolg van de inhoud van hun huwelijkse voorwaarden is, maar dit wil niet zeggen dat het gedrag van partijen net zo belangrijk geacht moet worden als een notariële akte. Juist hierin ligt een belangrijke voorlichtende taak voor de notaris. 3.3 Koude uitsluiting Onvoorziene omstandigheden Indien twee echtgenoten gedurende een geruime periode met elkaar getrouwd zijn geweest, is het mogelijk dat in de loop der jaren bepaalde omstandigheden, zoals de wet, zijn veranderd. Wanneer er sprake is van dergelijke onvoorziene omstandigheden, kan het zo zijn dat de huwelijkse voorwaarden die de echtgenoten jaren geleden hebben ondertekend op het moment van afwikkeling niet meer upto-date zijn. Dat kan problemen opleveren, omdat er in een dergelijk geval situaties kunnen ontstaan die de echtgenoten bij het aangaan van het huwelijk niet hadden (kunnen) voorzien en waar zij dus ook geen rekening mee hebben kunnen houden bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden. Moet in een dergelijk geval worden vastgehouden aan de rechtszekerheid of moeten deze onvoorziene omstandigheden in de afwikkeling worden betrokken? Het Melkquotum-arrest In het Melkquotum-arrest 54 hadden de man en de vrouw huwelijkse voorwaarden opgesteld waarbij iedere gemeenschap was uitgesloten. Bij het huwelijk brachten beide partijen een aantal hectaren weideland in. De man bracht 40 hectaren in en de vrouw 17 hectaren. De man gebruikte tijdens het huwelijk zowel zijn eigen land als dat van zijn vrouw. De vrouw ontving hier geen vergoeding voor. Verder werkte de vrouw mee in het bedrijf van de man. Een aantal jaar na de sluiting van het huwelijk werd aan de man een heffingvrij melkquotum toegekend. Dit melkquoteringssysteem bestond nog niet ten tijde van het aangaan van het huwelijk en partijen hadden hier dan ook geen rekening mee gehouden bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Toen partijen enige jaren later besloten om te gaan scheiden, vorderde de vrouw een deel van de waarde van het melkquotum. De Hoge Raad oordeelde dat de omvang van de melkproductie mede was bereikt door de arbeid van de vrouw. De huwelijkse voorwaarden werden volgens de Hoge Raad beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zodat een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel 53 Er wordt verwezen naar hoofdstuk 4 van deze scriptie. 54 HR 29 september 1995, NJ 1996, 88 (Melkquotum). 15

20 niet kon worden toegepast voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar die maatstaven onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad was van oordeel dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat de man naar bedoelde maatstaven niet mocht verwachten dat hij zou mogen volstaan met de enkele teruggave van de grond, zonder verrekening van de waarde van het melkquotum voorzover dat in verband stond met het gebruik van die grond. De strikte formulering van art. 6:258 BW dient er volgens Van Duijvendijk-Brand toe de rechter tot terughoudendheid te manen bij het toepassen van onvoorziene omstandigheden. Gebondenheid aan het gegeven woord blijft immers regel en de derogerende werking uitzondering. 55 In het geval van onvoorziene omstandigheden kan niet worden gezegd dat partijen de overeenkomst voor dit geval niet wilden laten gelden, maar er kan ook niet gezegd worden dat zij dit wel hebben gewild, omdat de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden op dat punt een leemte bevat. In zo n geval komt het aan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarbij de overeenkomst goed in het oog gehouden dient te worden. In de meeste gevallen zal de overeenkomst zonder toepassing van onvoorziene omstandigheden worden afgewikkeld. Wanneer echter sprake is van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden waarbij de gevolgen voor één van de partijen zeer bezwaarlijk zijn, kan toepassing van art. 6:258 BW wel op zijn plaats zijn. Van Duijvendijk-Brand ziet geen strijd met het beginsel van trouw aan het gegeven woord wanneer onvoorziene omstandigheden op deze manier gehanteerd worden. 56 De dissertatie van Van Duijvendijk-Brand verscheen reeds voor het Melkquotum-arrest. Desondanks kan haar redenering goed gevolgd worden bij deze uitspraak van de Hoge Raad. In deze casus is sprake van een uitzonderlijke situatie. Partijen hadden immers bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden niet kunnen bevroeden dat in de toekomst een melkquoteringssysteem in gebruik zou worden genomen. Derhalve hebben zij daar in hun huwelijkse voorwaarden geen rekening mee gehouden. Voor de vrouw zou het zeer bezwaarlijk zijn, indien met de omstandigheden die pas jaren na de huwelijkssluiting optraden geen rekening werd gehouden. Een gedeelte van het melkquotum was immers toegekend op basis van de 17 hectaren weideland die de vrouw bij het aangaan van het huwelijk had ingebracht. Het was onrechtvaardig geweest indien de man dit gedeelte had kunnen opeisen, alleen omdat in de huwelijkse voorwaarden over het melkquoteringssysteem met geen woord is gerept. De Hoge Raad is op dit punt, mijns inziens correct, afgeweken van de rechtszekerheid Onvoorziene omstandigheden in een ander verband Door diverse auteurs is het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden als mogelijke oplossing aangedragen voor de problematiek rond de koude uitsluiting. Zo stelt Van Mourik dat echtscheiding in de jaren 50 (een periode waarin een relatief groot aantal huwelijkse voorwaarden op basis van koude uitsluiting werd overeengekomen) niet gebruikelijk was en zodoende buiten het gezichtsvermogen van de echtgenoten lag. 57 Wanneer het dan toch tot een echtscheiding kwam, zou gesteld kunnen worden 55 Van Duijvendijk-Brand 1990, p Van Duijvendijk-Brand 1990, p Er wordt door de auteur tevens verwezen naar M.H. Bregstein, Preadvies NJV Van Mourik 1987, p