Rechtsleer. Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? I. Feiten voorafgaande procedure uitspraak van het Hof

Transcriptie

1 Rechtsleer Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? Renate BARBAIX Docent Familiaal Vermogensrecht UA Docent Postgraduaat Estate Planning, VUB/ULB Advocaat Greenille, Balie Brussel Bart VERDICKT Advocaat Greenille, Balie Brussel Assistent K.U.Leuven Instituut voor Familiaal Vermogensrecht INHOUD I. Feiten voorafgaande procedure uitspraak van het Hof 66 II. De schenking en de handgift 67 A. De schenking 67 B. De handgift 69 III. De (rol van de) traditio 70 IV. De gevolgen van de niet-naleving van vormvereisten: een onbestaande of een vernietigbare rechtshandeling? 72 A. Algemeen: schending van de totstandkomingsvereisten: onbestaande of vernietigbare rechtshandeling? 72 B. Wijze van sanctionering van vernietigbare rechtshandelingen en overeenkomsten 75 V. De handgift zonder (bewezen) traditio: kwalificatie en gevolgen 78 A. De handgift zonder (bewezen) traditio? 78 B. De sanctionering van de schending van de vormvereisten 78 C. Belang van de pacte adjoint en/of het geschrift ad probationem 81 VI. Besluit en beoordeling van het arrest I. Feiten voorafgaande procedure uitspraak van het Hof 1. Op 8 juni 1989 werd door twee echtgenoten, de heer B.K. en mevrouw B.S., een naamloze vennootschap, de NV I., opgericht. In ruil voor de inbreng van een of meer persoonlijke goederen verkrijgt de heer B.K. 261 aandelen. Mevrouw B.S. verkrijgt 1 aandeel voor de inbreng van een geldsom. Op 31 oktober 1989 verklaart de heer B.K. in een onderhands geschrift een handgift te hebben gedaan aan zijn vrouw van 250 aandelen met voorbehoud van vruchtgebruik en onder de ontbindende voorwaarde van haar vooroverlijden en/of ontbinding van het huwelijk met haar 1. Deze eenzijdige verklaring werd geregistreerd op 31 januari De heer B.K. overlijdt op 1 augustus 1999 zonder een testament te hebben opgesteld en laat mevrouw B.S. als enige erfgenaam achter. In de aangifte van nalatenschap, ingediend via een notaris op 20 december 1999, werden onder meer 131 aandelen van de NV I. aangegeven. De notaris deelt na het verstrijken van de indieningstermijn mee dat er zich een materiële vergissing heeft voorgedaan en dat er nog slechts 11 aandelen in de nalatenschap aanwezig waren. Er waren immers 250 (van de 261) aandelen geschonken. Gelet op deze handgift werd door mevrouw B.S. aan de ontvanger gevraagd om de te veel betaalde successierechten terug te storten. De ontvanger antwoordde op 14 april 2000 dat de neergelegde verklaring van handgift slechts als een eenzijdig document kon worden beschouwd en dat een voorbehoud van vruchtgebruik onmogelijk was. Nadien werd de rechtsgeldigheid van het geregistreerde document wel aanvaard, maar verzocht de ontvanger het bewijs te leveren van de daadwerkelijke materiële overdracht van de aandelen en het bewijs van ononderbroken bezit sinds de afgifte 2. Op 20 december 2002 dagvaardt mevrouw B.S. de Belgische Staat. Ze verzoekt dat zou worden erkend dat er wel degelijk een handgift werd gedaan en dat de Belgische Staat zou veroordeeld worden tot de terugbetaling van de ten onrechte betaalde successierechten, de interesten daarop en tot betaling van de kosten 1. Bedoeld is wellicht: door echtscheiding. 2. De ontvanger lijkt hiermee een voorwaarde toe te voegen voor een geldige handgift, te weten het ononderbroken bezit. Het vereiste van ononderbroken bezit zou daarenboven impliceren dat er geen handgift is geweest indien de schenker nadien in het bezit is van de geschonken zaak. Mogelijk verwart de ontvanger de traditio met de onherroepelijke overdracht. De dadelijke overdracht door middel van een traditio verhindert niet dat de schenker nadien opnieuw in het bezit wordt gesteld van de geschonken goederen. Weliswaar is een bezit in handen van de schenker na de traditio een bijkomende moeilijkheid om aan te tonen dat er een traditio is geweest, maar dit impliceert niet dat er geen traditio is geweest (cf. infra nr. 16). Zie hierover ook N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, 504 e.v. 66 Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

2 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? van het geding. De Belgische Staat betwist dat er een daadwerkelijke traditio heeft plaatsgevonden. Volgens de rechtbank komt de bewijslast inzake de traditio toe aan de erfgename. De rechtbank stelt dat de erfgename onvoldoende bewijs aanvoert om aan te tonen dat er een werkelijke materiële overdracht is gebeurd. In een vonnis van 22 juni 2005 oordeelt de rechtbank van eerste aanleg te Gent dat de erfgename, mevrouw B.S., het bestaan van de handgift niet bewijst Tegen dit vonnis heeft mevrouw B.S. beroep aangetekend. Het beroep strekt ertoe het bestreden vonnis teniet te doen en de oorspronkelijke vordering gegrond te verklaren. Mevrouw B.S. vraagt bovendien dat de Belgische Staat wordt veroordeeld tot het betalen van de gerechtskosten van beide aanleggen. Mevrouw B.S. is van mening dat de aandelen wel degelijk materieel werden overgedragen en dat, indien de onderhandse akte zelf niet het rechtstreeks bewijs van de materiële overdracht zou leveren, de onderhandse akte minstens een vermoeden inroept dat er een traditio is geweest. Het komt dan toe aan de geïntimeerde om het tegenbewijs te leveren. De Belgische Staat van haar kant stelt op basis van artikel 135 W.Succ. dat het aan de erfgename toekomt om te bewijzen dat de aandelen ten onrechte in de aangifte van nalatenschap zijn opgenomen. Hoewel zij erkent dat uit de eenzijdige akte de wil tot schenking blijkt, is, volgens geïntimeerde, geen afdoend bewijs geleverd dat er een handgift heeft plaatsgehad. Daartoe is volgens de Belgische Staat vereist dat het bewijs voorligt van de daadwerkelijke, onherroepelijke 4 en definitieve overhandiging van de geschonken goederen. 3. In zijn arrest van 17 april 2007 stelt het Hof van beroep te Gent samengevat dat: 1) het aan de erfgename toekomt te bewijzen dat de aandelen zich niet meer in de nalatenschap bevinden 5 ; 2) de eigendomsoverdracht van de aandelen kan worden aangetoond door het bewijs van de handgift; 3) het essentieel is voor een schenking dat de schenker zich onmiddellijk ontdoet van de zaak en dat de begiftigde de schenking aanvaardt; 4) voor een handgift bijkomend geldt dat de schenker zich bij wijze van traditio ontdoet van de geschonken zaak; 5) de stukken van het dossier niet toelaten om het bewijs te leveren van de materiële overdracht van de aandelen aan de erfgename; 6) bij gebrek aan bewijs van de handgift, terwijl de vormvereisten voor een (andere) schenking niet vervuld zijn, er geen geldige schenking bestaat (art BW) 6. In de laatste paragraaf van het arrest stelt het Hof dat de stukken van het dossier niet toelaten om het bewijs te leveren van de materiële overdracht van de aandelen aan de appellante door de heer K. Bij gebrek aan bewijs van de handgift, terwijl de vormvereisten voor een (andere) schenking niet vervuld zijn, bestaat er geen geldige schenking (art BW). Daaruit besluit het Hof tot slot tot ongegrondheid van de vordering. Mevrouw B.S. bekomt met andere woorden geen terugbetaling van de (beweerdelijk ten onrechte) betaalde successierechten. 4. Hoewel op het eerste gezicht voor de hand liggend, is de conclusie van het Hof onzes inziens niet logisch en evenmin correct. Een handgift zonder (bewezen) traditio is volgens het Hof formeel ongeldig. Tot daar niets vreemds. Wel integendeel zelfs. Of uit deze vaststelling dat er sprake is van een formeel ongeldige schenking meteen ook de opvorderbaarheid van de successierechten volgt, is echter niet vanzelfsprekend en onzes inziens zelfs onjuist. In de hiernavolgende bijdrage zullen wij nagaan wat de gevolgen zijn van de formele ongeldigheid van een schenking. Het is nuttig eerst enkele algemeenheden inzake de schenking en de handgift (II) en de (rol van de) traditio te duiden (III). Vervolgens wordt het onderscheid tussen onbestaande en vernietigbare rechtshandelingen gekaderd (IV). De algemene principes die daaruit volgen, zullen we toepassen op de schenking en de handgift zonder (bewezen) traditio (V). Tot slot wordt een besluit alsook een beoordeling van het arrest gegeven (VI). II. De schenking en de handgift A. De schenking 5. Een schenking is, overeenkomstig artikel 894 BW, een akte onder levenden waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet ten voordele van de begiftigde die ze aanneemt. 7 Hoewel artikel 894 BW spreekt van een akte, is de schenking een (in de regel eenzijdige) overeenkomst 8. Zij moet met andere woorden door de begiftigde worden aanvaard. Dat de schenking een overeenkomst onder de levenden is, impliceert dat zij bovendien moet worden aanvaard vóór het overlijden van de as- 3. Zie ook Rb. Gent 22 juni 2005, TFR 2006, 528. Zie hierover uitvoerig: N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, Verder in de tekst wordt toegelicht dat het vereiste van onherroepelijkheid geen specifiek kenmerk uitmaakt van de handgift als zodanig, maar wel van een schenking. 5. Hierover kritisch N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, Gent 17 april 2007, T.Not. 2008, Art. 894 BW. Zie hierover uitvoerig R. BARBAIX en A. VERBEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, 51 p., losbl. 8. P. DELNOY, Précis de droit civil. Les libéralités. Les successions, Brussel, Larcier, 2006, p. 12, nr. 1; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 3, nr. 2; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, p. 5, nr. 1, losbl. Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 67

3 Rechtsleer pirant-schenker en van de aspirant-begiftigde. In afwijking van het gemene recht, is aanvaarding van het schenkingsaanbod na het overlijden van de schenker in principe 9 niet meer mogelijk. 6. Samen met de testamenten (beter: de legaten) vormen de schenkingen de categorie giften, een species van de rechtshandelingen onder kosteloze titel. Van een gift is slechts sprake wanneer een beschikker zich animo donandi, uit vrijgevigheid, ontdoet van een vermogensbestanddeel ten voordele van de begiftigde die zich verrijkt ingevolge deze gift. Opdat van een gift sprake zou zijn, is met andere woorden een materieel en een intentioneel element vereist. Dit materiële en intentionele element vormen de constitutieve bestanddelen van de giften en zijn de conditiones sine qua non om een rechtshandeling als een gift te kwalificeren. Deze constitutieve bestanddelen zijn te onderscheiden van de grond- en vormvoorwaarden van giften. De constitutieve bestanddelen laten, zoals gezegd, toe een rechtshandeling te kwalificeren als gift (of niet); aan de hand van de grond- en vormvoorwaarden moet vervolgens worden nagegaan of de gift geldig is tot stand gekomen, kan blijven bestaan of aan welk regime zij is onderworpen Schenkingen zijn onderworpen aan een reeks grond- en vormvoorwaarden. Het onderscheid tussen beide categorieën voorwaarden is voornamelijk van belang bij de alternatieve schenkingsvormen (cf. infra nr. 10) De grondvoorwaarden hebben betrekking op de inhoudelijke geldigheid bij de totstandkoming, het contractuele regime en/of het voortbestaan van de schenking. Zij zijn gedeeltelijk gelijk(lopend) aan de gemeenrechtelijke grondvoorwaarden voor iedere rechtshandeling, gedeeltelijk specifiek voor giften en/of voor schenkingen 11. Voor de geldige totstandkoming van een schenking moet voldaan zijn aan tal van (inhoudelijke) geldigheidsvereisten. Sommige van die vereisten gelden in het algemeen voor de totstandkoming van iedere rechtshandeling; andere zijn specifiek voor de geldige totstandkoming van een schenking. Zo moet de schenking voldoen aan de algemene totstandkomingsvoorwaarden uit artikel 1108 e.v BW, zij het op sommige aspecten aangevuld met of gecorrigeerd door artikel 901 ev BW. Naast deze totstandkomingsvereisten (of inhoudelijke geldigheidsvereisten) gelden ook een aantal grondvoorwaarden met betrekking tot de inhoud van de schenking. Zo is de contractvrijheid voor schenkingen (inhoudelijk) aan banden gelegd, bijvoorbeeld doordat de schenking in de regel (versterkt) onherroepelijk is 12. Nog andere grondvoorwaarden tot slot betreffen het voortbestaan van de schenking. Te denken valt aan de regels inzake de gerechtelijke ontbinding van de schenking. 8. In afwijking van het gemeenrechtelijk consensualisme 13, gelden voor de schenking daarnaast ook een aantal vormvereisten 14. Overeenkomstig artikel 931 BW moet de schenking gebeuren bij notariële akte. Dit is het zogenaamde formalisme van de eerste graad 15. Niet enkel het schenkingsaanbod is een formele rechtshandeling. Ook de aanvaarding is aan tal van vormvereisten onderworpen. Zo moet de aanvaarding gebeuren bij authentieke akte (art. 932 BW), worden betekend (art. 932 BW) en kan de aanvaarding via volmacht enkel gebeuren met een notariële volmacht (art. 933 BW). Aan de schenking van een roerend goed moet tot slot een staat van schatting worden gehecht (art. 948 BW) 16. Deze bijkomende vormvereisten vormen het zogenaamde formalisme van de tweede graad 17. Deze vormvereisten zijn opgelegd op straffe van nietigheid van de schenking. Dit geldt zowel voor het vereiste van artikel 931 BW als voor de bijkomende vormvereisten 18. Deze vormvereisten zijn met andere woorden vereist voor de geldige totstandkoming van de schenking 19 en zijn bijgevolg (vormelijke of formele) geldigheidsvereisten De wetgeving, de rechtspraak en de rechtsleer aanvaarden wel dat hierop een uitzondering geldt voor de aanvaarding van de (onrechtstreekse) schenking via een beding ten behoeve van een derde, bv. de aanvaarding van de begunstigde van een levensverzekering. R. BARBAIX en A. VERBEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, p. 8, nr. 9, losbl. 10. Zie hierover ook: A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, Comm.Erf., Art. 893 BW, 2011, te verschijnen. 11. Zie hierover ook: A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, Comm.Erf., Art. 893 BW, 2011, te verschijnen. 12. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1963, 655 e.v., nr. 547 e.v.; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 386, nr Consensuele contracten zijn volmaakt door de loutere toestemming. Vormvereisten worden louter ad probationem opgelegd. 14. Voor een uitgespreide bespreking kan worden verwezen naar R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 251, nr Zie recent Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, 131, noot M. MASSCHELEIN, Pas. 2007, 432, Rec.gén.enr.not. 2007, 232, Rec.gén.enr.not. 2007, 303, Rev.trim.dr.fam. 2007, 863, RW , 996, TBBR 2008, 337, noot R. BOUR- SEAU, T.Not. 2009, 372, noot F. BLONTROCK. 17. R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 253 e.v., nr. 299 ev. 18. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p , nr. 477; N. LABEEUW, Schenking versus handgift, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal vermogensbeheer. Het Burgerlijk Wetboek na 200 jaar nog actueel, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 43, nr. 41; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 251, nr. 295; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 639, nr Zie over de verschillende functies van vormvereisten: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p , nr. 286 en de verwijzingen daar. 20. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 543, nr. 435; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, p. 9, nr. 11, losbl.; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 629, nr Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

4 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? 9. De ratio legis van de vormvereisten is, althans volgens de traditionele opvattingen daaromtrent, gelegen in de bescherming van de schenker. Door het verplicht verlijden van de schenkingsakte voor een notaris is er een bufferperiode tussen het voornemen om te schenken en de werkelijke uitvoering daarvan. Het zal immers slechts zelden gebeuren dat men daags na het voornemen tot schenken naar een notaris gaat voor het verlijden van de schenkingsakte. Daarnaast treedt de notaris op als onafhankelijk adviseur en dient hij de aspirant-schenker te duiden op de ernst en gevolgen van de schenking 21. De notaris waakt 22 ook over pogingen van captatie en suggestie 23. Sommige auteurs voegen daaraan toe dat de vormvereisten ook zijn ingegeven vanuit de zorg voor de rechtszekerheid en/of als garantie voor de versterkte onherroepelijkheid 24. De traditionele verantwoording dat de vormvereisten de bescherming van de schenker beogen, overtuigt nochtans niet. In het bijzonder kan deze traditionele verantwoording niet verklaren waarom ook (en vooral) aan de aanvaarding dermate verregaande vormvereisten zijn gekoppeld (cf. supra nr. 8). Daarnaast biedt deze verantwoording evenmin een verklaring voor de erg bijzondere organisatie van de nietigheid wegens schending van de vormvereisten (cf. infra). Precies uit het formalisme van de tweede graad en uit de organisatie van de nietigheid leiden sommige auteurs af dat de vormvoorschriften voornamelijk zijn ingegeven door het belang van de familie van de schenker en de bescherming van het familievermogen 25. Het formalisme is een onderdeel van de zogenaamde police des libéralités en beoogt het behoud van de goederen binnen de familie. De napoleontische wetgever was van oordeel dat het familievermogen is bedoeld om in de familie te blijven en van generatie op generatie te worden overgedragen. De schenking doorkruist deze bedoeling. Daarnaast werd de schenking in de liberale maatschappijopvatting van de negentiende eeuw, als abnormale en gevaarlijke rechtshandeling, met argwaan behandeld. Un bon citoyen ne fait pas cela. In diezelfde liberale maatschappijopvatting paste het nochtans niet om schenkingen zonder meer te verbieden. Vandaar werd ervoor geopteerd onrechtstreeks in te grijpen, door voldoende hinderpalen te voorzien die de geldigheid van de schenking in de weg staan en die de rechtsopvolgers van de schenker een heel arsenaal aan aanvechtingsmogelijkheden bieden. De vormvereisten zijn daarvan slechts een van de vele voorbeelden 26. B. De handgift 10. Niettegenstaande het feit dat de vormvereisten zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid, aanvaarden de rechtspraak en de rechtsleer dat de strenge vormvereisten uit artikel 931 ev BW niet van toepassing zijn wanneer de schenking gebeurt in een alternatieve vorm. De Belgische rechtspraak en rechtsleer aanvaarden van oudsher de geldigheid van drie alternatieve schenkingsvormen: de handgift, de onrechtstreekse schenking en de vermomde schenking. Deze alternatieve schenkingen ontsnappen niet enkel aan het formalisme van de eerste graad, maar ook aan het formalisme van de tweede graad. Zoals alle schenkingen blijven ze wel onderworpen aan alle grondvoorwaarden voor schenkingen. De grondvoorwaarden zijn met andere woorden onverkort van toepassing, ongeacht de vorm waarin de schenking gebeurt De handgift of de gift van hand tot hand is de oudste alternatieve schenkingsvorm. Ze werd reeds uitdrukkelijk vrijgesteld van de wettelijke vormvereisten in de Ordonnantie van D Aguesseau, zoals bekend de voorloper van het napoleontische schenkingenrecht. In een brief aan het parlement schrijft kanselier D Aguesseau daarover: A l égard d un don qui se consommerait sans acte par la tradition réelle d un meuble ou d une somme modique, l article 1 er de l ordonnance, ne parlant que des actes portant donation, n a point d application à ce cas, qui n a besoin d aucune loi. 28 Niettegenstaande het ontbreken van een wettelijke grondslag 29, werd de geldigheid ervan ook na de invoering van de Code Napoléon nagenoeg onmiddellijk en thans algemeen aanvaard door de rechtspraak en de rechtsleer De handgift wordt traditioneel omschreven als 21. R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 259, nr Maar hij voorkomt ze niet noodzakelijkerwijs. Ook notariële schenkingsaktes kunnen worden aangevochten wegens wilsgebreken. Zie daarover meer: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 79, nr E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, in Rép.not., III, VII, Brussel, Larcier, 1995, p. 148, nr. 148; R. HYLAND, Gifts, Camden, New Jersey, Rutgers University Law School, 1998, p ; W. PINTENS en N. LABEEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p. 5, nr. 6, losbl.; R. BARBAIX, Notariële akte/belgië, HEP 2/20, Gent, Larcier, 2009, p. 121, nr Zie daarover meer: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p , nr en de verwijzingen daar. 25. Zie uitgebreider: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, , nr R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 362, nr R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 271, nr Zoals vermeld bij H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 588, voetnoot 1 en H. en L. MAZEAUD en J. MAZEAUD, Leçons IV/2, Parijs, Montchrestien, 1999, p , nr In tegenstelling tot bijvoorbeeld het oude Nederlandse recht, waar de handgift een wettelijke uitzondering vormde op de algemene regel dat de schenking bij notariële akte diende te gebeuren. 30. Cass. 13 februari 1829, Pas. 1829, I, 59; A. KLUYSKENS, Schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1947, p. 197, nr. 142; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1944, p. 588, nr. 494; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, in Rép.not., III, VII, Brussel, Larcier, 1995, p. 159, nr Ook in onze buurlanden wordt deze schenkingsvorm aanvaard. Zie daarover G. VANDER BURGHT, De schenking in het privaatrecht van Nederland, Frankrijk, Luxemburg, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, Italië en Groot-Brittannië, in K.F.B.N. (ed.), Internationale contractuele relaties. De rol van de notaris, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 612 e.v.; W. PINTENS, Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 69

5 Rechtsleer een schenking van hand tot hand van een lichamelijk roerend goed of van een onlichamelijk roerend goed voor zover het recht in de titel is geïncorporeerd, die tot stand komt door de loutere materiële overdracht (traditio) door de schenker aan de begiftigde die aanvaardt en waarbij in hoofde van de schenker een intentie om te begiftigen bestaat (animus donandi) 31. Uit deze definitie leiden de rechtspraak en rechtsleer af dat voor de geldige totstandkoming van een handgift aan vier voorwaarden moet zijn voldaan 32. Ten eerste moet er een materiële overdracht (traditio) van de geschonken zaak plaatsvinden (zie verder III). Ten tweede is vereist dat er in hoofde van de schenker een animus donandi aanwezig is, zowel om een handgift te doen als om de begiftigde te bevoordelen 33. Ten derde moet de handgift worden aanvaard door de begiftigde. Een stilzwijgende aanvaarding volstaat 34.De aanneming van het goed door de begiftigde impliceert de instemming met de handgift. Ten slotte is vereist dat de overdacht en aanvaarding plaatsvinden tijdens het leven van de schenker en van de begiftigde. Hierdoor lijkt het dat een geldige handgift een hele reeks bijkomende (t.o.v. de algemene die gelden voor elke schenking) geldigheidsvoorwaarden vereist. In werkelijkheid is nochtans enkel het eerste vereiste, de traditio, specifiek voor de handgift en niet ook voor andere schenkingsvormen 35. De drie andere voorwaarden daarentegen gelden ongeacht de vorm waarin de schenking gebeurt. Iedere schenking veronderstelt een verarming van de schenker (met een vermogensbestanddeel) en een correlatieve verrijking van de begiftigde en een vrijgevige intentie, een animus donandi, van de schenker. Precies deze kenmerken onderscheiden de schenking immers van een rechtshandeling onder bezwarende titel of van de dienstengift 36. Zoals hierboven gezegd, zijn deze materiële en intentionele elementen de constitutieve bestanddelen om überhaupt van een schenking te kunnen spreken, maar ze zijn geenszins specifiek voor de handgift (cf. supra nr. 6). Ook dat het schenkingsaanbod en de aanvaarding moeten gebeuren tijdens het leven van de schenker en de begiftigde is zoals reeds gezegd niet specifiek voor de handgift, maar een gevolg van het feit dat de schenking een overeenkomst onder de levenden is (cf. supra nr. 5). III. De (rol van de) traditio 13. Een geldige handgift vereist, in tegenstelling tot een notariële schenking overeenkomstig artikel 931 ev BW, geen notariële akte. Artikel 931 BW is immers niet toepasselijk op de handgift 37. Ook de bijkomende vormvereisten (art. 932, 933 en 948 BW) zijn niet van toepassing. Men is zelfs voor de geldige totstandkoming van de handgift in het geheel niet verplicht enig geschrift op te stellen (formalisme ad validitatem). Een geschrift kan echter wel aangewezen zijn met het oog op een latere bewijsvoering van het bestaan van de handgift en/of van de eraan gekoppelde modaliteiten (cf. infra nr. 42 ev) (formalisme ad probationem) Hieruit meteen afleiden dat voor de geldige totstandkoming van de handgift geen enkel vormvereiste bestaat, is nochtans ongenuanceerd 39. Zoals hierboven al gezegd, is voor de geldige totstandkoming van de handgift een traditio vereist. Deze traditio vervult de rol van een plaatsvervangend vormvereiste 40. Het vervult eenzelfde finaliteit als de door de wet opgelegde vormregels: de daadwerkelijke materiële overdracht in handen van de begiftigde moet de schenker attenderen op het ingrijpende karakter van de voorgenomen rechtshandeling en garandeert zijn vrije en bewuste wil 41. C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 643 e.v., nr e.v. 31. Cass. fr. 11 juli 1960, D. 1960, Jur., 702; Antwerpen 24 december 2007, NJW 2008, 450, noot R. STEENNOT; Kh. Charleroi 14 februari 1996, Rev.not.b. 1997, 47; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 872, nr. 139; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, p. 497, nr. 1048; C. VAN HEUVERS- WYN, De handgift: geldigheidsvoorwaarden, HEP 2/23, Gent, Larcier, 2009, p. 133, nr. 246; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKE- LEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 643, nr Bergen 7 januari 1988, JLMB 1988, 365; M. PUELINCKX-COENE, N. GEEL- HAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 874, nr Daarenboven is de handgift ook onderworpen aan de overige voorwaarden van een schenking (Rb. Luik 2 maart 1987, TBBR 1988, 152; M. PUELINCKX-COENE, Schenkingen, in K.F.B.N. (ed.), Notariële actualiteit. Familierecht, Brugge, die Keure, 1996, p. 162, nr. 62). Dat wil zeggen dat de handgift een verarming van de schenker tot gevolg heeft en correlatief daarmee een verrijking van de begiftigde; de partijen hebben de nodige bekwaamheid tot beschikken respectievelijk ontvangen en er is geoorloofde oorzaak en een dadelijke en onherroepelijke overdracht. Ook de gemeenrechtelijke voorwaarden voor de totstandkoming van overeenkomsten moeten worden voldaan: werkelijke toestemming, bekwaamheid van beide partijen, voorwerp en oorzaak (art BW). 33. Gent 14 juni 1994, RW , 542; E. DE WILDE D ESTMAEL, Les donations, in Rép.not., III, VII, Brussel, Larcier, 1995, p. 156, nr Rb. Antwerpen 16 mei 1989, T.Not. 1993, 166, noot J. FACQ. 35. Cass. 3 april 1970, RW , 126, RNB 1971, 605; R. BARBAIX en A. VER- BEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, p. 14, nr. 19, losbl. Vgl. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 622, nr Rb. Luik 2 maart 1987, TBBR 1988, 152; M. PUELINCKX-COENE, Schenkingen, in K.F.B.N. (ed.), Notariële actualiteit. Familierecht, Brugge, die Keure, 1996, p. 162, nr M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 66, nr. 144; W. PINTENS en N. LAB- EEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p. 8, nr. 11, losbl. 38. Over de diverse functies van het formalisme: zie uitgebreider W. VAN GER- VEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, p en P. BRASSEUR, Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, in M. FONTAINE (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, p. 606, nr R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 272, nr M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 875, nr. 144; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 272, nr. 321; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 645, nr Zie daarover X. LAGARDE, Réflexions sur le fondement de l article 931 du code civil, RTDCiv. 1997, 36, nr Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

6 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? De traditio maakt de handgift tot een zakelijk contract 42. Zij is de materiële overhandiging of de overdracht van het bezit uit de handen van de schenker in die van de begiftigde 43.Detraditio realiseert met andere woorden de dadelijke, materiële overdracht van de geschonken zaak 44 en de materiële buitenbezitstelling van de schenker De traditio vervult met andere woorden de rol van een plaatsvervangend formalisme. Haar rol is daartoe ook beperkt. Dit betekent dat de handgift wat de grondvoorwaarden betreft aan identiek hetzelfde regime is onderworpen als iedere gewone schenking. Weliswaar zorgt de verplichte traditio ervoor dat bepaalde lasten, voorwaarden en andere modaliteiten hoewel perfect verenigbaar met de schenking niet aan een handgift kunnen worden gekoppeld. Sommige lasten, voorwaarden en modaliteiten zijn immers onverenigbaar met de verplichting tot effectieve overdracht van het goed. Precies omwille van de verplichte traditio kan immers aan de handgift geen voorwaarde, last of andere modaliteit worden gekoppeld, die de effectieve en onmiddellijke overdracht van het (bezit van het) goed in het gedrang brengt. Zo kan een handgift niet worden gedaan onder voorbehoud van vruchtgebruik omdat een materiële overdracht onverenigbaar is met dit voorbehoud van vruchtgebruik 46, of niet aan een opschortende voorwaarde of termijn worden gekoppeld. 16. Het is van cruciaal belang te onderstrepen dat in de mate dat de lasten, voorwaarden of modaliteiten die materiële overdracht niet in de weg staan, zoals bijvoorbeeld een conventioneel recht van terugkeer of een uitsluitingsclausule, ze wel aan de handgift kunnen worden gekoppeld. Aan de grondvoorwaarden voor schenkingen voegt de traditio met andere woorden niets toe. Tegen deze misschien ogenschijnlijke evidentie wordt nochtans vaak gezondigd. In het bijzonder impliceert ze dat het vereiste van traditio er zich niet tegen verzet dat (wordt bepaald dat) de schenker na de traditio opnieuw in het bezit (beter, de detentie) komt van de geschonken goederen. De traditio vergt weliswaar een dadelijke materiële afgifte van de geschonken zaak, maar geen onherroepelijke, onomkeerbare materiële afgifte. Dat klinkt misschien vreemd. Te vaak, te gemakkelijk, maar geheel ten onrechte wordt deze traditio immers in verband gebracht en verward met het vereiste van onherroepelijkheid ( donner et retenir ne vaut ). Het luidt dan dat voor de geldige totstandkoming van een handgift een materiële en onherroepelijke traditio vereist is. Komt een schenker na de handgift terug in het bezit van de geschonken goederen, dan vond geen geldige handgift plaats. Dit standpunt wordt ook in de voorliggende zaak bepleit door de ontvanger en de Belgische Staat. De ontvanger was van oordeel dat de begiftigde het bewijs moet leveren van de daadwerkelijke materiële overhandiging van de aandelen én van het ononderbroken bezit ervan sinds de afgifte. De Belgische Staat voert in haar conclusies aan dat de inbezitstelling in het raam van de handgift een daadwerkelijke, onherroepelijke en definitieve overhandiging moet zijn. Geheel terecht volgt het geannoteerde arrest dit standpunt niet. Het is van cruciaal belang de rol van beide aangehaalde aspecten juist te definiëren en van elkaar te onderscheiden 47. De onherroepelijkheid (dépouillement) is een grondvereiste en is van toepassing op alle schenkingen, ongeacht hun vorm. Deze onherroepelijkheid, die voor schenkingen een versterkte onherroepelijkheid is 48, heeft geenszins betrekking op de definitieve materiële afgifte van de geschonken zaak. De versterkte onherroepelijkheid heeft een juridische draagwijdte en impliceert (slechts) dat de schenker zich geen middel mag voorbehouden dat hem de mogelijkheid biedt rechtstreeks of onrechtstreeks geheel of gedeeltelijk op de schenking terug te komen 49. Het vereiste van onherroepelijkheid heeft betrekking op de onherroepelijke afstand van het recht op de geschonken zaak. Deze onherroepelijkheid staat los van de effectieve, materiële en/of definitieve buitenbezitstelling van de geschonken zaak (desaississement). Overeenkomstig artikel 938 BW volstaat het dat het recht op de geschonken zaak overgaat 50. Het feit dat de schenker in 42. Cass. 2 februari 1961, Arr.Cass.1961, 525, Pas. 1961, I, 587; Antwerpen 1 februari 2006, RW , 1816, noot WERMOES; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht, in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, p. 95, nr. 157; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 892, nr. 176; R. BAR- BAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 272, nr. 321; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VAN- WINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 645, nr H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 626, nr Rb. Antwerpen 16 mei 1989, reeds aangehaald; Rb. Brussel 5 maart 1996, RW , M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 875 nr Zie ook M. MUND, Le don manuel. Synthèse de droit civil et de droit fiscal, JDF 1993, 138, nr. 6. Door het Hof van Cassatie wordt in een recent arrest evenwel gesteld dat de traditio kan worden gerealiseerd zonder dat de goederen effectief worden overhandigd aan de begiftigde, maar zij veronderstelt wel minstens dat de geschonken goederen effectief worden overgedragen. Een volmacht verstrekken op een rekening vormt geen effectieve overdracht (Cass. 15 januari 2009, Rec.gén.enr.not. 2009, nr ; JLMB 2009, 1706, met noot F. STEVENART MEEÛS). Het Hof lijkt hiermee het onderscheid tussen de onherroepelijkheid en de traditio te miskennen. 46. Zie hierover N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, Zie daarover ook: N. GEELHAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, Zie daarover uitgebreider: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 456, nr. 529 en de verwijzingen daar. 49. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 656, nr De rechtspraak en de rechtsleer stellen zich zelfs tevreden met de overdracht van een verbintenisrechtelijke aanspraak. Zie daarover meer: R. BAR- BAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 307 e.v., nr. 365 e.v..; R. BARBAIX en A. VERBEKE, Comm.Erf., Art. 894 BW, 2009, p , nr , losbl. Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 71

7 Rechtsleer het bezit blijft van de geschonken zaak (of na de schenking terug in het bezit ervan komt), brengt de onherroepelijkheid en dus de geldigheid van de schenking geenszins a priori in het gedrang 51. Op dit principe dat het volstaat dat een recht op de geschonken zaak (onherroepelijk) overgaat, zelfs zonder materiële buitenbezitstelling, bestaat een uitzondering in geval van een handgift. Omwille van het gebrek aan wettelijk voorgeschreven vormen voor de handgift, geldt er een alternatief vormvereiste, de traditio. Door deze verplichte traditio moet het goed voor de geldige totstandkoming van de schenking wél daadwerkelijk materieel worden overgedragen. Zodra (en doordat) die materiële afgifte is gebeurd, is de schenking geldig tot stand gekomen. Op díe geldig tot stand gekomen schenking zijn alle grondvoorwaarden voor schenkingen onverkort van toepassing. Zoals iedere schenking, moet de handgift onherroepelijk zijn en mag de schenker zich niet het recht voorbehouden rechtstreeks of onrechtstreeks op de schenking terug te komen. Zoals dit geldt voor iedere schenking, vereist de onherroepelijkheid ook voor handgiften geenszins dat de traditio onherroepelijk (bedoeld: onomkeerbaar) is geschied. Bewijsproblemen buiten beschouwing gelaten, staat niets er met andere woorden aan in de weg dat de schenker na de totstandkoming van de handgift opnieuw in het bezit (beter, de detentie) van het geschonken goed komt 52. Beide aspecten staan immers los van elkaar. De onherroepelijkheid van de schenking is een grondvoorwaarde die geldt voor iedere schenking, ongeacht de vorm waarin zij is tot stand gekomen. De traditio is een (alternatief) vormvereiste voor de geldige totstandkoming van de handgift. De onherroepelijkheid is een juridisch concept en heeft betrekking op de (juridische) (on)mogelijkheid om op de aangegane verbintenis terug te komen. De traditio is een feitelijk concept en betreft de materiële overdracht. Niet de traditio, maar (enkel) de schenking zelf moet met andere woorden onherroepelijk zijn. Een onherroepelijke overdracht (animo donandi) van het recht op een zaak kan een handgift zijn, wanneer het goed effectief materieel wordt overgedragen. De effectieve materiële overdracht (animo donandi) van een zaak is nooit een geldige schenking en a fortiori een handgift, wanneer het recht niet onherroepelijk is overgedragen. Als men dit onderscheid voor ogen houdt, begrijpt men dat een handgift zonder traditio niet meteen de kwalificatie als een gewone schenking in gedrang brengt omdat niet aan alle grondvoorwaarden zou zijn voldaan 53. Hoogstens kan er sprake zijn van een formeel ongeldige schenking. In dit kader komt aan de pacte adjoint en/of het geschrift ad probationem een groot belang toe (cf. infra). IV. De gevolgen van de niet-naleving van vormvereisten: een onbestaande of een vernietigbare rechtshandeling? 17. De traditio maakt, zoals is gebleken, een essentieel element uit bij de formeel geldige totstandkoming van de handgift. De onvermijdelijke vraag is dan wat de rechtsgevolgen zijn, indien de handgift zonder traditio is gebeurd of deze traditio om enige reden niet kan worden bewezen. Kan men nog spreken van een weliswaar (formeel) ongeldige schenking of gaat het om een onbestaande schenking die wordt geacht nooit te hebben plaatsgehad? En wat is dan tot slot de betekenis van een geschrift ad probationem of een pacte adjoint? Om een antwoord op deze vragen te formuleren past het eerst kort te onderzoeken wat de gevolgen zijn van een schending van een van de totstandkomingsvereisten van een rechtshandeling in het gemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht. Later passen we onze bevindingen toe op de handgift zonder (bewezen) traditio (sub V). A. Algemeen: schending van de totstandkomingsvereisten: onbestaande of vernietigbare rechtshandeling? 18. De nietigheid is een zeer complexe materie en wordt wel eens omschreven als une des plus obscures qui soient 54. Het is niet onze bedoeling een exhaustieve uiteenzetting te geven van de nietigheidsleer in het gemeen recht. Wij zullen enkel duiden welke elementen van deze leer van belang zijn voor de betwisting van formeel ongeldige schenkingen. 1. De klassieke theorie 19. In het oudere recht werd oorspronkelijk slechts een onderscheid gemaakt tussen de absolute en de relatieve nietigheid. De absolute nietigheid kon worden opgeworpen door iedere belanghebbende, terwijl de relatieve nietigheid was voorbehouden aan een beperkt aantal personen 55. Gaandeweg vervaagde dit onderscheid en maakte het 51. H. DE PAGE, Traité élementaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 659, nr A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, Schenken met behoud van bezit, TEP 2005, 10-45; A. VERBEKE, Schenking met behoud van bezit. Acht clausules, TEP 2005, Ph. DE PAGE, Les réserves d usufruit dans les dons manuels. Quelques aspects pratiques, Rec.gén.enr.not. 2000, nr , ; N. GEEL- HAND, Handgift met voorbehoud van vruchtgebruik, TFR 2006, 303, Andersom betekent een traditio ook niet dat er aan de onherroepelijkheidsvereiste is voldaan. Voor zover het bewijs van traditio bij een handgift kan worden geleverd, kan mogelijks het probleem van de onherroepelijkheid nog opduiken. 54. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1939, p. 126, nr J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

8 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? plaats voor een ander onderscheid. Inderdaad maakten sommige auteurs een onderscheid tussen de nietigheid van de rechtshandeling enerzijds en de onbestaande rechtshandeling anderzijds. Deze onbestaanbaarheid vond geen grondslag in het Burgerlijk Wetboek en omvatte tevens de gevallen van absolute nietigheid. Deze auteurs waren van mening dat in sommige gevallen niet kon worden aanvaard dat een rechtshandeling bestond, omdat een aantal essentiële elementen ervan ontbraken. In die zin sprak men wel eens over l acte-organisme 56. Er werd strikt vastgehouden aan de regel pas de nullité sans texte. Niet alle regels voorzagen uitdrukkelijk in de nietigheidssanctie, zodat werd gezocht naar een andere mogelijkheid om bepaalde rechtshandelingen (in eerste instantie huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht) geen rechtsgevolgen te laten sorteren Er werd sedertdien enkel een onderscheid gemaakt tussen het niet-bestaan ( l inexistence ) en de (ver)nietig(baar)heid ( l annulabilité ) van een rechtshandeling 58. De ene of de andere sanctie lag besloten in de aard van het gebrek die de rechtshandeling aantastte 59. Indien niet was voldaan aan een van de geldigheidsvereisten van de rechtshandeling (toestemming, voorwerp, oorzaak, door de wet voorgeschreven vormvereisten en bijzondere vereisten voor bepaalde overeenkomsten), dan was zij onbestaand 60. Wanneer was voldaan aan alle geldigheidsvereisten, maar een van deze vereisten onvolkomen was (dwaling, bedrog, onbekwaamheid, ), dan was de rechtshandeling vernietigbaar 61. De onvolkomenheid van een van de geldigheidsvereisten werd dus niet dermate problematisch geacht dat een onbestaande rechtshandeling voorlag, maar slechts een ongeldige en vernietigbare rechtshandeling 62. Het Hof van Cassatie aanvaardde de theorie van de onbestaande rechtshandeling in een arrest van 9 januari Een levenslange lijfrente gevestigd op het hoofd van een persoon die overleed binnen de twintig jaar na het sluiten van de overeenkomst aan de ziekte waaraan hij bij de sluiting leed est sans cause, et partant inexistant (vgl. art BW) 63. Het Hof oordeelde dat dit contract niet enkel vernietigbaar, maar zelfs zonder wettelijk bestaan was. De gevolgen van dit onderscheid waren vanzelfsprekend in diverse opzichten belangwekkend 64. Om te beginnen was er een belangrijk verschil met betrekking tot de rol van de rechter. Was een rechtshandeling onbestaand, dan moest dit niet in rechte worden gevorderd en uitgesproken. Er wás immers geen rechtshandeling. Werd de rechter om enige reden toch gevat, bijvoorbeeld omdat een van de partijen het onbestaand karakter betwistte, dan beperkte zijn rol zich tot de vaststelling van het onbestaand karakter. Zodra uit de gegevens van het dossier bleek dat de rechtshandeling niet bestond, moest de rechter dit eenvoudigweg vaststellen 65. Het kwam aan de partij die de naleving van de overeenkomst vorderde, toe om aan te tonen dat wel degelijk een overeenkomst was tot stand gekomen, dat er met andere woorden slechts sprake was van een onvolkomenheid. De andere partij kon zich beroepen op het onbestaande karakter van de rechtshandeling. De (ver)nietig(baar)heid moest daarentegen steeds in rechte worden gevorderd (cf. infra). Zolang de nietigheid niet was uitgesproken door de rechter, werd aan deze rechtshandeling een voorlopig juridisch bestaan toegekend met rechtsgevolgen 66. Een tweede verschil betrof de kring van personen die zich op de ene of de andere sanctie kon beroepen. De onbestaanbaarheid kon door eenieder worden opgeworpen en gold ook ten aanzien van iedereen. Dit was (en is) niet het geval voor bepaalde nietigheden. De relatieve nietigheid kon (en kan) enkel worden gevorderd door de partij wier belangen werden beschermd. De absolute nietigheid kon (en kan) worden opgeworpen door elke belanghebbende C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, Zie hierover C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, ; J. HANSENNE, Introduction au droit privé, ed. 3, Brussel, Kluwer, 1997, p. 320 e.v.; P. WÉRY, Nullité, inexistence et réputé non écrit, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p. 14 e.v. Voor een grondige bespreking van de andere sanctioneringsmechanismen in het verbintenissenrecht kan worden verwezen naar de klassieke handboeken ter zake, o.m. W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p. 59. In die zin sprak men wel eens over l acte-organisme. Een rechtshandeling moest de nodige essentiële elementen bevatten om enig gevolg te kunnen ressorteren: C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, 259; E. GAUDEMET, H. DESBOIS en J. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, Parijs, Sirey, 1965, p. 156; J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VI, Obligations, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1954, p. 362; C. REN- ARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, 245. Zie hierover ook M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p F. LAURENT, Principes de droit civil, XV, Brussel, Bruylant, 1878, p. 507, nr. 450; C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, 245; J. HANSENNE, Introduction au droit privé, ed. 3, Brussel, Kluwer, 1997, p. 321, nr M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VI, Obligations, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1930, p. 387 e.v.; R. KRUITHOF, noot onder Rb. Dendermonde 10 oktober 1969, RW , Cass. 9 januari 1936, Pas. 1936, I, F. LAURENT, Cours élémentaire de droit civil, II, Brussel, Bruylant-Christophe, 1878, p. 345 e.v.; G. BAUDRY-LACANTINERIE en F. BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, III, Parijs, Sirey, 1908, p. 268; M. PLA- NIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, VI, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1930, p. 385 e.v.; J. HANSENNE, Introduction au droit privé, ed. 4, Brussel, Kluwer, 2000, p. 333 e.v. 65. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1940, p. 745, nr. 780; C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, Rb. Brussel 5 april 1978, Rec.gén.enr.not. 1980, 49, Rb.Verviers 17 februari 1992, Notariaat 1993, 4; Luik 27 april 2001, RRD 2001, 193; Pand.B., v Action en nullité, nr. 2 en 33; G. BAUDRY-LACANTINERIE en F. BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, III, Parijs, Sirey, 1908, p. 268; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Antwerpen, Standaard, 1973, p. 413; M. GHSYELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 26, nr. 33; M. DUPONT, Nullité absolue et nullité relative, in P. WERY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p. 37, nr Pand.B., v Action en nullité, nr. 40; C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, 246 en 253; J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 73

9 Rechtsleer Tot slot bestond ook een verschil inzake de (on)mogelijkheid om de rechtshandeling te bevestigen (en daaraan gekoppeld de termijn waarbinnen moet worden opgetreden). Een onbestaande rechtshandeling kon niet worden bevestigd. Wat niet bestond, kon onmogelijk worden bevestigd 68. Daarenboven was (is) de vaststelling van de onbestaanbaarheid van de rechtshandeling niet gebonden aan enige termijn. De verjaring kan door de tegenpartij niet worden opgeworpen 69. Vernietigbare rechtshandelingen konden wel worden bevestigd, hetzij uitdrukkelijk, hetzij impliciet, doordat de termijn waarbinnen de vordering diende te worden opgeworpen, was verstreken (art. 1304, 2262 en 2262bis BW) 70. De nietigheid situeert zich derhalve in een geheel andere sfeer dan de onbestaanbaarheid 71. Daar waar de onbestaande rechtshandeling steeds voor onbestaand moet worden gehouden en nooit rechtsgevolgen kan hebben, noch heeft gehad, is dit niet het geval voor de vernietigbare rechtshandelingen. Weliswaar kan de nietigverklaring van de rechtshandeling steeds worden gevraagd en heeft de rechtshandeling met andere woorden een zeer precair karakter. Maar in grote tegenstelling tot de onbestaande rechtshandeling, blijft de vernietigbare rechtshandeling bestaan en heeft zij rechtsgevolgen zolang zij niet wordt nietig verklaard. 2. Kritiek op de klassieke theorie: de moderne theorie 21. Deze klassieke theorie werd nochtans door gezaghebbende rechtsleer op meerdere gronden bekritiseerd 72. Om te beginnen werd aangevoerd dat voor de theorie van de onbestaande rechtshandeling en het daarmee samenhangende onderscheid met de nietigheid noch een wettelijke, noch een jurisprudentiële grondslag bestaat, behoudens het ene cassatiearrest van 9 januari 1936 in die zin. De wet maakt geen onderscheid tussen de onvolkomenheid en het volledig ontbreken van een geldigheidsvereiste en knoopt daaraan a fortiori geen gevolgen vast met betrekking tot de onbestaanbaarheid dan wel de vernietigbaarheid van de rechtshandeling 73. In dat verband rees meer fundamenteel de vraag of een beroep op de theorie van de onbestaande rechtshandeling noodzakelijk is. Het doorgevoerde onderscheid was geconcipieerd vanuit de idee dat de rechtshandeling een acte-organisme is. Het bestaan van een rechtshandeling vereist volgens deze theorie dat minstens alle geldigheidsvoorwaarden (eventueel onvolkomen) aanwezig moeten zijn. De theorie vertrok vanuit het belang van sommige regels en verbindt aan de overtreding van de belangrijkst(e) (geachte) regels het niet-bestaan van de rechtshandeling 74. Recenter wordt nochtans opgemerkt dat geldigheidsvereisten die dermate fundamenteel zijn, ook kunnen worden gesanctioneerd met een absolute nietigheid 75. De sanctionering via de onbestaanbaarheid van de rechtshandeling is met andere woorden niet noodzakelijk: de gevallen van onbestaanbaarheid kunnen derhalve worden gesanctioneerd met een absolute nietigheid 76. Daarenboven geldt het adagium uit het gerechtelijk recht pas de nullité sans texte niet in het verbintenissenrecht. De niet-vermelding van de nietigheid als sanctie verhindert bijgevolg niet dat zij toch wordt uitgesproken 77. Ten slotte is de nietigheid van de overeenkomst een sanctie die in principe niet van rechtswege voortvloeit, maar steeds moet worden gevorderd 78. Wel kan men voor bepaalde geldigheidsvereisten de mogelijkheid tot nietigverklaring vergemakkelijken door bijvoorbeeld de toegang tot de rechter open te stellen voor een groter spectrum personen, voorzien in langere aanvechtingstermijnen, enz., maar dit belet niet dat zij steeds moet worden gevorderd voor de rechter. 22. In de lijn daarvan stelde ook de rechtspraak inclusief het Hof van Cassatie haar standpunten bij 79. Op 21 oktober 1971 heeft het Hof van Cassatie de theorie van de onbestaanbaarheid van de rechtshandeling verworpen 80. In casu ging het om een afwezigheid aan toestemming bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor het Hof brengt een afwezigheid van toestemming en dus het ontbreken van een gel- 68. F. LAURENT, Principes de droit civil, XVII, Brussel, Bruylant, 1878, p. 529, nr C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p Zie hierover ook M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 23 e.v. 72. R. JAPIOT, Des nullités en matière d actes juridiques, Parijs, A. Rousseau, 1909, p. 137; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 1939, p. 134, nr M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 1939, p. 134, nr. 101; C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1941, p. 744, nr. 780; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, p C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 573, nr Brussel 26 maart 1861, Rec.gén.enr.not., nr Zie ook reeds J. PERRIN, Traité des nullités de droit en matière civil, Lons-le-Saunier, Impr. Gauthier, 1816, p ; F. LAURENT, Principes de droit civil, I, Brussel, Christophe- Bruylant, 1878, p. 105, nr. 69; G. BAUDRY-LACANTINERIE en F. BARDE, Traité théorique et pratique de droit civil, III, Parijs, Sirey, 1908, p C. RENARD en E. VIEUJEAN, Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge, Ann.dr.Lg. 1962, 243 en 260; M. GUERRIERO, L acte juridique solennel, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1975, p ; I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, p , nr. 25; P. WÉRY, Nullité, inexistence et réputé non écrit, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p Cass. 21 oktober 1971, Pas. 1972, I, 174, RCJB 1972, 415, noot F. RIGAUX. 74 Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

10 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? digheidsvereiste enkel de nietigheid met zich mee, maar leidt zij niet tot de vaststelling dat de beweerde rechtshandeling niet bestaat ( le défaut de consentement ne rend pas la convention inexistante, mais seulement nulle; cette nullité, qui ne protège que des intérêts privés, est relative ). De latere rechtspraak is in diezelfde zin gevestigd Dat sommige rechtsregels voorzien in de nietigheid van rechtswege van de verbintenis (cf. bv. art. 502 lid 2 BW), doet aan het voorgaande geen afbreuk. De sanctie is ook in deze gevallen niet de onbestaanbaarheid van de rechtshandeling, maar wel degelijk de (ver)nietig(baar)heid ervan. De term nietigheid van rechtswege is overigens een contradictio in terminis, aangezien ook in deze gevallen de nietigheid moet worden gevorderd en de rechtshandeling minstens schijnbaar bestaat zolang de schuldenaar de nietigheid niet heeft opgeworpen. Deze vorm van nietigheid moet wel worden onderscheiden van andere nietigheden, doordat zij een omkering van de bewijslast inhoudt. In deze gevallen draagt immers de schuldeiser de bewijslast en het bewijsrisico van de rechtsgeldigheid van de verbintenis 82. De theorie van de onbestaande rechtshandeling en/of de nietigheid van rechtswege duiken evenmin opnieuw op in de wettelijke bepalingen, die voorschrijven dat bepaalde bedingen voor niet-geschreven worden gehouden 83. Te denken valt onder meer aan artikel 900 BW, artikel 1153, lid 5 in fine BW, artikel 1231, 3 BW en artikel 1762bis BW en aan een aantal bepalingen uit het consumentenrecht sensu lato 84. In die gevallen is een rechtshandeling wel geldig tot stand gekomen, maar er moet geen rekening worden gehouden met bepaalde bedingen die erin zijn vervat. Ook in deze gevallen is geen sprake van een onbestaande rechtshandeling. Integendeel, de sanctie onderstreept precies dat de rechtshandeling zelf bestaat en blijft bestaan, zij het weliswaar zonder het nietige beding 85. Het is daarenboven onlogisch dat de wetgever met de bewoordingen voor niet-geschreven de onbestaanbaarheid zou beogen, hetgeen een geheel andere sanctionering betreft aangezien ook de nietigheid van rechtswege in rechte moet worden gevorderd Concluderend kan men stellen dat de rechtspraak en de rechtsleer geen onderscheid meer maken tussen de onbestaande rechtshandelingen en nietige rechtshandelingen. Het ontbreken of onvolkomen nakomen van grond- en vormvoorwaarden wordt steeds gesanctioneerd met de nietigheid van de rechtshandeling. Precies omdat deze nietigheid steeds in rechte moet worden gevorderd 87,iselke tot stand gekomen rechtshandeling minstens een voorlopig schijnbaar geldige rechtshandeling. Zij is voorlopig geldig en heeft rechtsgevolgen 88. De nietigheid is virtueel en wordt slechts reëel wanneer daarom wordt verzocht en ze door de rechter wordt uitgesproken 89. Terminologisch verdient het daarom de voorkeur te spreken van vernietigbaarheid van de rechtshandeling, eerder dan van nietigheid ervan. Deze terminologische precisering of nuancering legt duidelijk het cruciale onderscheid bloot met de onbestaande rechtshandeling. De onbestaande rechtshandeling impliceert dat een rechtshandeling nooit heeft bestaan en nooit gevolgen heeft gehad. De vernietigbare rechtshandeling heeft juist het tegenovergestelde tot gevolg. De nietigverklaring heeft tot gevolg dat een rechtshandeling met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Zolang er echter geen vernietiging is uitgesproken, bestaat de rechtshandeling en hebben de met de rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen uitwerking. B. Wijze van sanctionering van vernietigbare rechtshandelingen en overeenkomsten 25. Als moet worden geconcludeerd dat elke overeenkomst minstens een schijn van bestaan leidt en slechts nietig is wanneer deze nietigheid wordt uitgesproken door de rechter, rijst de vraag wat de voorwaarden zijn om en gevallen waarin deze nietigheid kan worden opgeworpen. Ons Burgerlijk Wetboek kent geen algemene theorie inzake de nietigverklaring van verbintenissen Luik 25 januari 1991, RRD 1991, 421; Luik 23 maart 2005, JLMB 2005, 1884; Brussel 23 september 2004, RDC 2006, 125; Luik 12 mei 2005, RRD 2005, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 680, nr V. BASTIAEN en G. THOREAU, Les nullités en droit civil. Rappel des principes généraux, aperçu des causes dans la jurisprudence récente, régime juridique de l action, étendue de l annulation et restitutions, in E. VIEU- JEAN, Les nullités en droit belge: sanction du vice et conséquences, Luik, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 1991, p. 98; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 678; W. VAN GERVEN, Onverbindendheid: blokkendoos of grabbelton, in Liber Amicorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, p. 487, nr Zie bijvoorbeeld: art wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming van 6 april R. BARBAIX, Artikel 900 BW en de omvang van de nietigheid, bekeken en beoordeeld vanuit het gemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, TBBR 2009, Zie in dezelfde zin I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, p. 287, nr In dezelfde zin L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 673, nr Rb. Brussel 5 april 1978, Rec.gén.enr.not. 1980, 49; Rb. Verviers 17 februari 1992, Notariaat 1993, 4; Luik 27 april 2001, RRD 2001, 193; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Antwerpen, Standaard, 1973, p. 413; M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 26, nr. 33; M. DUPONT, Nullité absolue et nullité relative, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p. 37, nr I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, p , nr L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, p. 671, nr. 534; P. WÉRY, Nullité, inexistence et réputé non écrit, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p. 11, nr. 1. Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 75

11 Rechtsleer 1. Algemeen 26. De nietigverklaring is een doelgerichte sanctie. Dit wordt treffend verwoord door BASTIAEN en THO- REAU: Les nullités visent à assurer la protection du consentement ainsi que la conformité de celui-ci aux normes impératives et d ordre public. C est autour de ces deux axes principaux que s articulent les causes de nullité Soorten nietigheden 27. Er bestaan verschillende soorten nietigheden. Het is niet de bedoeling de verschillende vormen van nietigheid en hun kenmerken exhaustief te bespreken. Enkel de onderscheiden vormen relevant voor de betwisting van schenkingen worden behandeld. 28. Summa divisio in de moderne nietigheidsleer is het onderscheid tussen de absolute en de relatieve nietigheid 92. Het onderscheid wordt bepaald aan de hand van het doel dat de geviseerde regel voor ogen heeft. De nietnaleving van een regel die het algemeen belang, de openbare orde of de goede zeden raakt, wordt gesanctioneerd met absolute nietigheid 93. De relatieve nietigheid is een sanctie gesteld op de overtreding van regels die verband houden met privaatrechtelijke belangen 94. Deze verschillende aard van het beschermde belang heeft belangrijke implicaties voor de verschillende kenmerken van de nietigheden. Inbreuken op regels die het algemeen belang, de openbare orde of de goede zeden raken, worden bestraft met een absolute nietigheid. Deze absolute nietigheid kan worden gevorderd door elke belanghebbende die een rechtmatig belang kan aantonen, ook wanneer deze geen partij is bij de overeenkomst 95. Zij moet door de (feiten)rechter 96 ambtshalve worden opgeworpen op voorwaarde dat de rechter wordt gevat door een belanghebbende en kan zelfs voor de eerste keer in cassatie worden ingeroepen 97. Deze rechtshandelingen zijn niet vatbaar voor bevestiging, ook niet wanneer alle belanghebbenden daarmee zouden instemmen 98. De relatieve nietigheid bestraft daarentegen de schending van regels die (enkel) privaatrechtelijke belangen beschermen. Enkel de persoon wiens belangen worden beschermd, kan de nietigheid inroepen 99. Het gaat hier in principe om een der partijen, hun erfgenamen en rechtverkrijgenden op grond van artikel 1122 BW, alsook hun schuldeisers op grond van artikel 1166 BW 100. Volgens de traditionele opvatting kan deze nietigheid niet worden opgeworpen door de rechter. Recenter dient dit evenwel te worden genuanceerd: de rechter kan de nietigheid wel opwerpen, maar moet de partijen de mogelijkheid bieden hieromtrent hun standpunten over te maken. De relatieve nietigheid is vatbaar voor bevestiging (cf. art en 1311 BW). De beschermde persoon kan afzien van de mogelijkheid om de nietigheid in te roepen De nietigheid, zowel de absolute als de relatieve, heeft in beginsel tot gevolg dat de hele overeenkomst uit het rechtsverkeer wordt gehaald. Zij is met andere woorden in beginsel geheel. Zij kan wel partieel of gedeeltelijk zijn, wanneer de rechtshandeling, het instrumentum, verschillende negotia bevat en slechts één negotium door de nietigheid werd aangetast 102. Belangrijk is nochtans te preciseren dat het partiële karakter geen betrekking heeft op de nietigheid als zodanig: die is en blijft volledig. 91. V. BASTIAEN en G. THOREAU, Les nullités en droit civil. Rappel des principes généraux, aperçu des causes dans la jurisprudence récente, régime juridique de l action, étendue de l annulation et restitutions, in E. VIEU- JEAN, Les nullités en droit belge: sanction du vice et conséquences, Luik, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 1991, p M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p Cass. 12 oktober 2000, TBBR 2001, 549; F. LAURENT, Principes de droit civil, I, Brussel, Christophe-Bruylant, 1878, p. 107, nr. 72; G. BAETEMAN, Les effects des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés (noot onder Cass. 6 december 1956), RCJB 1960, 160; V. BASTIAEN en G. THOREAU, Les nullités en droit civil. Rappel des principes généraux, aperçu des causes dans la jurisprudence récente, régime juridique de l action, étendue de l annulation et restitutions, in VIEUJEAN, Les nullités en droit belge: sanction du vice et conséquences, Luik, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 1991, p. 78; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1940, p. 700, nr. 780; L. DE GRYSE, De nietigheid in het algemeen overeenkomstenrecht, in M. RIGAUX, Actuele problemen arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, p W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Antwerpen, Standaard, 1973, p. 435; L. DE GRYSE, De nietigheid in het algemeen overeenkomstenrecht, in M. RIGAUX, Actuele problemen arbeidsrecht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, p. 309; V. BASTIAEN en G. THOREAU, Les nullités en droit civil. Rappel des principes généraux, aperçu des causes dans la jurisprudence récente, régime juridique de l action, étendue de l annulation et restitutions, in VIEUJEAN, Les nullités en droit belge: sanction du vice et conséquences, Luik, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 1991, p. 78. Over het onderscheid tussen de relatieve en de absolute nietigheid: M. DUPONT, Nullité absolue et nullité relative, in P. WÉRY (ed.), La nullité des contrats, Brussel, Larcier, 2006, p W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Antwerpen, Standaard, 1973, p De absolute nietigheid moet daarentegen niet worden opgeworpen door het Hof van Cassatie, dat in civiele zaken geen ambtshalve middelen mag aanvoeren. Zie daarover uitgebreider, met kritische bedenkingen: Y. VER- OUGSTRAETE, Cassatie in civiele zaken (Belgisch recht), in Vereniging van de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, De werkwijze van de hoogste rechtscolleges, Boom, Juridische uitgevers, 2007, p J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p. 901; M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1940, p. 700, nr. 780; R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, p. 99; M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 42, nr H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1939, p. 131; V. BASTIAEN en G. THOREAU, Les nullités en droit civil. Rappel des principes généraux, aperçu des causes dans la jurisprudence récente, régime juridique de l action, étendue de l annulation et restitutions, in E. VIEUJEAN, Les nullités en droit belge: sanction du vice et conséquences, Luik, Éd. du Jeune Barreau de Liège, 1991, p Via de zijdelingse vordering, althans voor zover geen persoonlijke vordering voorligt G. BAETEMAN, Les effects des dispositions légales impératives protégeant des intérêts privés (noot onder Cass. 6 december 1956), RCJB 1960, 160; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard, 1973, p Cass. 13 oktober 1960, Pas. 1961, I, 160. Zie hierover W. VAN GERVEN, Algemeen deel, I, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1987, p. 399 e.v., nr. 127 e.v.; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 582 e.v, nr. 686 e.v. 76 Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

12 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? Het gedeeltelijke karakter heeft daarentegen betrekking op de opsplitsing van de rechtshandeling (instrumentum). Aan het contractuele evenwicht van ieder negotium wordt niet geraakt: als de verbintenis van een van de partijen verdwijnt, dan verdwijnt ook de daaraan gekoppelde verbintenis van de wederpartij 103. Deze partiële nietigheid moet dan ook heel duidelijk worden onderscheiden van de partiële nietigheid uit artikel 900 BW. Dat een beding op grond van artikel 900 BW voor niet-geschreven wordt gehouden, impliceert immers (in beginsel 104 ) dat één (en slechts één) beding uit de rechtshandeling wordt geschrapt, zonder dat dit implicaties heeft voor de andere verbintenissen die daarin waren opgenomen De verjaring van de vordering tot nietigheid 30. Zoals voor iedere vordering, geldt ook voor de vordering tot nietigverklaring, dat zij niet ad aeternam kan worden ingesteld. Na verloop van een bepaalde duur zal zij verjaren. Nagegaan moet worden welke de duur is van deze verjaringstermijn en vanaf welk ogenblik de verjaringstermijn begint te lopen. 31. Aanvankelijk bestond voor de verjaringstermijnen van een vordering tot nietigverklaring een onderscheid, naargelang het een relatieve dan wel absolute nietigheid betrof. De termijn waarbinnen een relatieve nietigheid moest worden opgeworpen, bedroeg tien jaar (art BW); voor de absolute nietigheid gold een dertigjarige termijn (art BW). Sinds de hervorming van het verjaringsrecht door de wet van 10 juni is de duurtijd van de vordering tot nietigverklaring afhankelijk van de aard van de vordering, niet langer van de aard van het beschermde belang. Zakelijke rechtsvorderingen verjaren door verloop van dertig jaar (art BW); persoonlijke rechtsvorderingen verjaren door verloop van tien jaar (art. 2262bis BW). Een zakelijke vordering is volgens de parlementaire voorbereiding - een vordering van een titularis van een zakelijk recht om het genot van zijn zakelijk recht op te eisen in rechte 107. Het begrip persoonlijke vordering wordt in de parlementaire voorbereiding niet omschreven. In de rechtsleer wordt zij gedefinieerd als een vordering waardoor de titularis aanspraak maakt op een prestatie van een andere persoon om iets te geven, te doen of te laten 108. Een vordering tot nietigverklaring van een overeenkomst en derhalve ook van een schenking - is een persoonlijke vordering 109. Sinds de wet van 10 juni 1998 verjaart zij met andere woorden, overeenkomstig artikel 2262bis BW, na verloop van tien jaar. De nieuwe verjaringswet voorziet in overgangsmaatregelen voor de gevallen waarin de (dertigjarige) verjaringstermijn een aanvang had genomen onder de gelding van het oude recht en bij de inwerkingtreding van het nieuwe recht nog niet was verstreken. Wanneer de rechtsvordering is ontstaan vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet, dan beginnen de nieuwe verjaringstermijnen van de wet slechts te liepen vanaf haar inwerkingtreding, zonder dat de maximale termijn nochtans dertig jaar mag overschrijden. De wet trad in werking op 27 juli Deze vorderingen liepen, behoudens stuiting of schorsing en met een maximum van dertig jaar, met andere woorden uiterlijk tot en met 26 juli Noch voor de zakelijke, noch voor de persoonlijke rechtsvordering is in een beginpunt voorzien. Voor de dertigjarige verjaringstermijn werd aangenomen dat hij een aanvang nam op het ogenblik dat de houder van het recht zijn recht kan doen gelden of, met andere woorden, alle toepassingsvoorwaarden voor het recht waren vervuld 110. Zoals de dertigjarige termijn, neemt ook de tienjarige termijn een aanvang vanaf de dag waarop de persoonlijke rechtsvordering door de titularissen ervan kan worden uitgeoefend 111. Een rechtsvordering tot nakoming van een overeenkomst moet met andere woorden worden ingesteld binnen tien jaar na de dag waarop de daaruit voortvloeiende verbintenis opeisbaar is geworden. Dit is in beginsel van zodra de overeenkomst is gesloten en de opgenomen verbintenissen moeten worden uitgevoerd I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging, in Orde van Advocaten (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, p. 304, nr. 53; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 583, nr Zie voor de jurisprudentiële evolutie in de toepassing van deze bepaling: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 573 e.v., nr. 674 e.v. en R. BARBAIX, Artikel 900 BW en de omvang van de nietigheid, bekeken en beoordeeld vanuit het gemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, TBBR 2009, Zie daarover uitgebreider: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 573 e.v., nr. 674 e.v. en R. BARBAIX, Artikel 900 BW en de omvang van de nietigheid, bekeken en beoordeeld vanuit het gemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht, TBBR 2009, Wet van 10 juni 1998 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de verjaring, BS 17 juli Parl. St. Kamer , nr. 1087/17, p. 5. Zie hierover I. CLAEYS, De nieuwe verjaringswet: een inleidende verkenning, RW , 387 e.v.; V. SA- GAERT, Het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke vordering Het verjaringsregime van zakelijke vordering geanalyseerd, in I. CLAEYS (ed.), Verjaring in het privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 3 e.v B. CLAESSENS en D. COUNYE, De repercussies van de wet van 10 juni 1998 op de structuur van het gemeenrechtelijke verjaringsregime, in H. BOCKEN, I. BOONE, B. CLAESSENS, e.a., De herziening van de bevrijdende verjaring door de Wet van 10 juni De gelijkheid hersteld?, Antwerpen, Kluwer, 1999, p. 76, nr V. SAGAERT, Het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke vordering Het verjaringsregime van zakelijke vordering geanalyseerd, in I. CLAEYS (ed.), Verjaring in het privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, p H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII/2, Brussel, Bruylant, 1943, p. 1045, nr. 1147; I. CLAEYS, De nieuwe verjaringswet: een inleidende verkenning, RW , I. CLAEYS, De nieuwe verjaringswet: een inleidende verkenning, RW , H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII/2, Brussel, Bruylant, 1943, p. 1046, nr Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 77

13 Rechtsleer V. De handgift zonder (bewezen) traditio: kwalificatie en gevolgen 33. We hebben nu de bouwstenen aangereikt aan de hand waarvan we kunnen uitmaken hoe een handgift die niet voldoet aan het traditio-vereiste of waarvan de traditio niet kan worden bewezen, moet worden gekwalificeerd en vervolgens welke sancties daaraan zijn gekoppeld. Tot slot zal het belang van het pacte adjoint of het bewijs ad probationem worden belicht. A. De handgift zonder (bewezen) traditio? 34. Een handgift zonder (bewezen) traditio is geen geldig tot stand gekomen handgift. Dit betekent evenwel niet en ongenuanceerd dat daaraan geen enkel gevolg kan worden verleend. Belangrijk is te onderstrepen dat, zoals hierboven reeds aangehaald, de handgift zonder (bewezen) traditio ( slechts ) een formeel ongeldige overeenkomst is. Het Hof van beroep te Gent treedt deze opvatting bij en oordeelt in het geannoteerde arrest: Bij gebrek aan bewijs van de handgift, terwijl de vormvereisten voor een (andere) schenking niet vervuld zijn, bestaat er geen geldige schenking (art BW). 113 Niettegenstaande het formeel ongeldige karakter ervan, ligt dus wel een (consensuele) overeenkomst voor, althans wanneer (het bewijs kan worden geleverd dat) de partijen wilsovereenstemming hebben bereikt omtrent alle essentiële elementen van de schenking. Uiteraard komt het in een dergelijk geval wel aan de partijen toe, in het bijzonder aan de begiftigde, het bewijs van deze wilsovereenstemming te leveren. Even vanzelfsprekend is deze consensueel tot stand gekomen overeenkomst nietig, beter: vernietigbaar, wegens schending van de dwingende vormvoorschriften uit artikel 931 ev BW of de door de rechtspraak en rechtsleer uitgewerkte alternatieve vormvereisten. B. De sanctionering van de schending van de vormvereisten 1. Principe 35. Vervolgens rijst de vraag hoe de (ver)nietig(baar)- heid van een consensueel tot stand gekomen schenking is georganiseerd. Het Burgerlijk Wetboek voorziet in de artikelen in een bijzonder regime voor de sanctionering van de schending van de voorgeschreven vormvereisten 114. Artikel 1339 BW schrijft voor dat de schenker de gebreken niet kan bevestigen en dat de naar de vorm vernietigbare schenking in de wettelijke vorm moet worden overgedaan. Artikel 1340 BW voegt daaraan toe dat de nietigheid na het overlijden van de schenker wel door de erfgenamen of rechthebbenden kan worden bevestigd, bekrachtigd of vrijwillig uitgevoerd. Deze bepalingen zijn niet enkel van toepassing wanneer niet of op gebrekkige wijze is voldaan aan de vormvereisten uit artikel 931 ev BW 115. Zoals uit het geannoteerde arrest blijkt, zijn deze bepalingen ook van toepassing wanneer het plaatsvervangend formalisme bij de alternatieve schenkingsvormen niet is nageleefd 116. Ook wanneer de vormverplichtingen volkomen ontbreken, zoals in casu, dient met andere woorden toepassing te worden gemaakt van artikelen BW. Derhalve kan worden vastgesteld dat ook de rechtspraak in die zin is gevestigd dat de erfgenamen de formele ongeldigheid kunnen bevestigen. 36. Aangezien de schenker in casu overleden is, verwijst het hof verkeerdelijk naar artikel 1339 BW in plaats van naar artikel 1340 BW. Het onderscheid tussen beide bepalingen is nochtans belangrijk. Traditioneel wordt uit artikel 1339 BW afgeleid dat de nietigheid bij leven van de schenker absoluut is Het absolute karakter van de nietigheid impliceert dan dat zij kan worden opgeworpen door alle belanghebbenden, dus ook door de schenker zelf en zelfs door de rechter ambtshalve 119. Artikel 1339 BW preciseert in ieder geval dat de nietigheid gedurende het leven 113. Onze cursivering Zie W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, p. 493, nr. 1043; W. PINTENS en N. LABEEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p , nr. 25, losbl.; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 250, nr. 294; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 639 e.v., nr e.v Zie bijvoorbeeld voor het ontbreken van een staat van schatting: Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, 131, noot M. MASSCHELEIN, Pas. 2007, 432, Rec.gén.enr.not. 2007, 232, Rec.gén.enr.not. 2007, 303, Rev.trim.dr.fam. 2007, 863, RW , 996, TBBR 2008, 337, noot R. BOURSEAU, T.Not. 2009, 372, noot F. BLONTROCK Cf. S. SANA-CHAILLE DE NERE, Contrats et obligations. Confirmation des actes nuls. Cadre juridique. Fasc. 10 in Juris-classeur civil, Parijs, Editions du Juris-classeur, 2008, nr. 97: de auteur verwijst naar la jurisprudence die dit principe niet zou aanvaarden bij vermomde schenkingen, maar vermeldt niet om welke rechtspraak het gaat. Andere auteurs spreken zich over deze kwestie in het geheel niet uit Cass. fr. 12 juni 1967, D. 1967, Jur., 584, noot A. BRETON; Cass. 14 mei 1981, Pas. 1981, I, 1066; Cass. 1 maart 2007, Not.Fisc.M. 2008, 131, noot M. MAS- SCHELEIN, Pas. 2007, 432, Rec.gén.enr.not. 2007, 232, Rec.gén.enr.not. 2007, 303, Rev.trim.dr.fam. 2007, 863, RW , 996, TBBR 2008, 337, noot R. BOURSEAU, T.Not. 2009, 372, noot F. BLONTROCK; Antwerpen 23 april 1986, RW , 2305, JT 1987, 561; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen ( ), TPR 1994, 246, nr. 50; W. PINTENS en N. LABEEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p. 18, nr. 23, losbl. Zie evenwel contra: Lyon 8 februari 1867, D. 1867, II, 154, waarbij het hof de absolute nietigheid afleidt uit art. 945 C.c Zie nochtans voor kritiek daarop: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 257, nr Luik 13 oktober 1997, JLMB 1998, 257, met noot S. NUDELHOLE; H. DE PAGE, 78 Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

14 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? van de schenker niet voor bevestiging vatbaar is 120. Uit artikel 1340 BW wordt dan afgeleid dat de nietigheid na het overlijden van de schenker wordt geconverteerd in een relatieve nietigheid zodat de erfgenamen van de schenker de nietige schenking kunnen bevestigen, bekrachtigen of vrijwillig uitvoeren 121.De nietigheid kan enkel nog worden opgeworpen door de erfgenamen en de rechtverkrijgenden van de schenker 122. Onder erfgenamen en rechtverkrijgenden van de schenker worden verstaan de wettelijke erfgenamen, de algemene legatarissen en de legatarissen onder algemene titel, met uitzondering van de bijzondere legatarissen en de schuldeisers van de schenker 123. Het absolute of relatieve karakter van de nietigheid heeft, zoals gezegd, invloed op de titularissen van de vordering tot nietigverklaring (cf. supra nr. 25 en cf. infra nr. 37 ev). In het bijzonder is daarbij belangrijk na te gaan welke invloed de aard van de nietigheid heeft op de positie van de fiscale administratie en dus of de administratie de nietigheid in alle gevallen kan vorderen Belang van het onderscheid 37. Uit het feit dat de nietigheid gedurende het leven van de schenker wordt beschouwd als een absolute nietigheid, volgt dat iedere belanghebbende deze vordering kan instellen, uiteraard voor zover ze nog niet is verjaard (cf. infra). Belanghebbenden zijn bijvoorbeeld, maar niet limitatief: de schenker, de begiftigde en de fiscale administratie Na het overlijden van de schenker verwordt de nietigheid tot een relatieve nietigheid, zodat zij enkel nog kan worden ingeroepen door de erfgenamen en rechtverkrijgenden van de schenker 126. Dit heeft verregaande gevolgen voor de positie van de fiscale administratie. De vraag rijst immers of zij na het overlijden nog op eigen initiatief een vordering tot nietigverklaring kan instellen. Het antwoord daarop luidt ontkennend. De fiscale administratie is noch een algemene rechtsopvolger, noch een rechtsopvolger onder algemene titel van de schenker. Ze kan de nietigheid bijgevolg niet zelf en zelfstandig inroepen. Wordt de (ongeldige) schenking bevestigd door de erfgenamen, dan dient de fiscus zich daar bijgevolg bij neer te leggen. Nemen (sommigen van) de erfgenamen toch het initiatief om de nietigheid te vorderen, dan kan de fiscale administratie zich vanzelfsprekend wel beroepen op de gevolgen van de nietigverklaring en desgevallend successierechten heffen 127. In een beslissing van 1 juli 1957 was de fiscale administratie nochtans van oordeel dat zij in principe gerechtigd is om de nietigheid wegens vormgebrek van een schenking, gedaan meer dan drie jaar vóór het overlijden, in te roepen, maar dat zij zich hiervan onthoudt wanneer de omstandigheden van de zaak er op wijzen dat de schenking door de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de schenker wordt bevestigd en zonder bedrog zal worden uitgevoerd 128. Dit standpunt kan omwille van de hoger uiteengezette beginselen niet worden bijgetreden 129. Belanghebbenden zijn, na het overlijden van de schenker, enkel de erfgenamen en de (algemene) rechtverkrijgenden (onder algemene titel). De fiscale administratie behoort tot geen van beiden. Op een vraag van senator Delcroix heeft de minister van Financiën geantwoord dat de fiscale administratie de vordering tot nietigverklaring niet kan instellen wanneer de overeenkomst is aangetast door een betrekkelijke nietigheid. In dit geval kan de vernietiging slechts gevorderd worden door de partijen of door hun erfopvolgers. Is de overeenkomst aangetast door een absolute nietigheid, dan kan de fiscale administratie zoals iedere andere derde de nietigheid ervan vragen indien zij daarbij een rechtmatig belang kan laten gelden 130. Ook volgens het Belgische Hof van Cassatie heeft de Belgische Staat Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p en 665; J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p ; M. COENE, Comm.Erf., Art. 943 BW, 2002, p. 5, losbl Luik 14 februari 1962, Rec.gén.enr.not. 1963, M. PLANIOL en G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, V, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1957, p ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 564 en p. 567; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 960; M. GRIMALDI, Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par la volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières, in Juris-classeur civil, Parijs, Editions du Juris-classeur, 2004, p. 18; M. COENE, Comm.Erf., Art. 943 BW, 2002, p. 6, losbl.; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, p. 493; N. GEELHAND, Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning, in X (ed.), Familiale vermogensplanning. XXXste Post-Universitaire Cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2004, p. 316; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p , nr Cass. 19 mei 1994, Arr.Cass. 1994, 504, Bull. 1994, 489, JT 1995, 5, Journ.proc (weergave), afl. 264, 29, noot A. VAN GYSEL, S. BRAT, Pas. 1994, I, 489, RW , 743, Rec.gén.enr.not. 1995, 315; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, nr. 1044, p. 493; W. PINTENS en N. LAB- EEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p , nr. 25, losbl.; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, , nr Cass. 19 mei 1994, reeds aangehaald; Rb. Gent 14 juli 1956, Rec.gén.enr.not. 1959, nr Zie hierover M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 150 e.v Zie ook de vraag van senator Delcroix, Vr. en Antw. Senaat 1997, p Cass. 19 mei 1994, Arr.Cass. 1994, 504, Bull. 1994, 489, JT 1995, 5, Journ.proc (weergave), afl. 264, 29, noot A. VAN GYSEL, S. BRAT, Pas. 1994, I, 489, RW , 743, Rec.gén.enr.not. 1995, 315; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, p. 493, nr. 1044; W. PINTENS en N. LAB- EEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p , nr. 25, losbl.; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p , nr M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 965, nr Besl. 1 juli 1957, Rep.RJ, S 108/02010, Rec.gén.enr.not., nr ; J. DECUY- PER en J. RUYSSEVELDT, Successierechten, Mechelen, Kluwer, , p. 1196, nr M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, 966, nr Vraag van senator Delcroix, Vr. en Antw. Senaat 1997, p Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 79

15 Rechtsleer niet de hoedanigheid van erfgenaam of rechtverkrijgende van de schenker, zodat zij de relatieve nietigheid niet kan opwerpen 131. Artikel 1338 BW staat aan het voorgaande niet in de weg. Overeenkomstig artikel 1338 lid 3 BW volgt uit de bevestiging de afstand van de middelen en excepties die men tegen die akte kon inroepen, onverminderd de rechten van derden. Sommige rechtsleer is van oordeel dat de bevestiging overeenkomstig artikel 1340 BW de administratie in haar hoedanigheid van derde niet tegenwerpelijk is 132. Het Hof van Cassatie was nochtans onzes inziens terecht van oordeel dat de Belgische Staat niet kan worden beschouwd als een derde in de zin van artikel 1338 lid 3 BW. Derden in de zin van deze bepaling zijn personen die op de zaak, voorwerp van het nietige contract, een eigen en rechtstreeks recht hebben verworven dat hen toelaat de nietigheidsvordering in te stellen 133. Onder derden wordt enkel verstaan de rechthebbende onder bijzondere titel 134. Ook het Hof van beroep te Luik oordeelde dat de bevestiging van een formeel gebrekkige schenking kan worden tegengeworpen aan de fiscale administratie Verjaring van de vordering tot nietigverklaring 39. Zoals hoger aangegeven, verjaart de vordering tot nietigverklaring van een schenking na tien jaar 136.De vordering heeft immers een persoonlijk karakter. Het absolute of relatieve karakter van de nietigheid heeft hierop, zoals reeds aangehaald (cf. supra nr. 31) geen invloed meer, zodat de tienjarige termijn geldt zowel voor de vordering op basis van artikel 1339 BW, als deze op grond van artikel 1340 BW. 40. Het beginpunt van de verjaring is in principe het ogenblik van de totstandkoming van de schenking, te weten de aanvaarding van de schenking door de begiftigde. Dit is immers het moment waarop de opgenomen verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Dit geldt zowel voor de partijen als voor de derden, zoals de erfgenamen 137. Sommige auteurs zijn nochtans, op grond van artikel 1304 BW, van oordeel dat deze termijn (voor de rechtsopvolgers) begint te lopen vanaf het openvallen van de nalatenschap 138. Wij kunnen deze stelling niet onderschrijven. Ze houdt immers geen rekening met het verbod op cumulatie van verjaringstermijnen. DE PAGE schrijft hieromtrent, weliswaar onder de gelding van het oude recht, maar nog steeds principieel van toepassing 139 : Il faut décider, croyons-nous, que les deux prescriptions (dertig jaar voor de absolute nietigheid respectievelijk tien jaar voor de relatieve nietigheid RB/BV) doivent se fusionner. Si, au moment de la mort du donateur, le délai de trente ans est déjà expiré, aucune difficulté ne se présente, la donation nulle étant devenue définitive. S il ne l est pas, mais près de l être, le délai de prescription de la nullité relative ne pourra plus que parachever celui de la nullité absolue, à laquelle la nullité relative succède. 140 Dit verbod op cumul van de verjaringstermijnen impliceert dat de erfgenamen en rechtverkrijgenden bij het overlijden van de schenker enkel nog de termijn rest, waarover de schenker zelf ook nog beschikte. Concreet betekent dit dat wanneer de schenker meer dan tien jaar na de schenking overlijdt, de termijnen voor de vordering tot nietigverklaring zijn verstreken en niemand deze nietigverklaring nog (succesvol) kan vorderen. Overlijdt de schenker eerder, bijvoorbeeld exact vijf jaar na de schenking, dan rest de erfgenaam of rechtsopvolger nog vijf jaar om de nietigverklaring te vorderen. De tienjarige verjaring begint met andere woorden ook voor de erfgenamen, minstens de facto, op het ogenblik van de schenking 141. Het verbod op cumul van de verjaringstermijnen is logisch en verantwoord. De vordering tot nietigverklaring wegens vormgebreken is immers een vordering die haar oorsprong vindt in de overeenkomst; het is geen erfrechtelijke vordering. Erfgenamen kunnen na het overlijden van de schenker in twee hoedanigheden optreden: als rechtsopvolger of op grond van een eigen recht (bijvoorbeeld bij een vordering tot inkorting). Stellen zij, op grond van artikel 1340 BW, een vordering tot nietigheid in, dan treden zij op in hun hoedanigheid van erfgenaam of rechtsopvolger van de schenker (art BW). Zij stellen dan een bestaande (nog niet verjaarde) vordering in, geen nieuwe (eigen) vordering Cass. 19 mei 1994, reeds aangehaald L. WEYTS, Notarieel fiscaal recht, Deel 2, De aangifte van nalatenschap, inreeks notarieel recht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1997, p. 187, nr Cass. 19 mei 1994, reeds aangehaald; Luik 9 mei 1995, Rec.gén.enr.not. 1995, nr , 304, noot; M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, p. 155, nr. 216; N. GEELHAND, Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning, in X (ed.), Familiale vermogensplanning. XXXste Post- Universitaire Cyclus Willy Delva , Antwerpen, Kluwer, 2004, p. 294, nr J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat: formation, Parijs, Librairie Générale de droit et de jurisprudence, 1988, p Luik 9 mei 1995, Rec.gén.enr.not. 1995, nr , noot H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 571, nr. 480 (op grond van de oude verjaringsregels); W. PINTENS en N. LABEEUW, Comm.Erf., Art. 931 BW, 2002, p. 21, nr. 26 (op grond van de nieuwe verjaringsregels), losbl Rb. Brussel 30 mei 1967, Rev.prat.not.b. 1967, 281; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 571, nr. 480; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, nr. 1043, p. 493; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 541, nr. 629; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VAN- WINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, , nr N. LABEEUW, Schenking versus handgift, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 46, nr Zie onder de gelding van het nieuwe verjaringsrecht: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 258, nr. 305; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, p , nr H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, p. 572, nr. 480, litt. C R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 258, nr Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

16 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? 41. De situatie is vanzelfsprekend - niet anders voor de fiscale administratie. Bij gebrek aan bijzondere verjaringstermijn is ook tegenover haar de tienjarige termijn van toepassing (art. 2262bis juncto art BW) en neemt deze een aanvang op het ogenblik van de schenking. Een eventueel argument dat dit onlogisch zou zijn omdat de fiscale administratie meestal geen kennis heeft van de schenking, kan niet worden bijgevallen. Dit geldt immers evenzeer voor de erfgenamen. Ook zij zijn niet steeds op de hoogte van de schenking en ook voor hen begint de termijn te lopen op het ogenblik van de schenking. C. Belang van de pacte adjoint en/of het geschrift ad probationem 42. Hoewel een handgift rechtsgeldig kan gebeuren zonder geschrift, kan het belang van een geschrift mede in het licht van het voorgaande niet worden onderschat. Traditioneel wordt aan dit geschrift een belang in het raam van de bewijsvoering opgelegd. Het geschrift kan zowel worden gebruikt om het bestaan van de handgift aan te tonen (geschrift ad Probationem), als van de eraan gekoppelde lasten en andere modaliteiten (pacte adjoint). 43. Het belang van de geschriften ad probationem is, volgens de traditionele opvattingen daaromtrent, dat zij het bestaan van de handgift bewijzen. Minstens ligt het bewijs voor van de vrijgevige bedoeling van de schenker en van de aanvaarding van de begiftigde. Wordt de akte uitgaande van de schenker pas opgemaakt nadat de overdracht heeft plaatsgehad (cf. ook infra), dan volgt daaruit tot slot ook het bewijs van de materiële overdracht. In het raam van hetgeen hierboven is geschetst, komt aan de geschriften (ad probationem) een bijkomend belang toe, namelijk dat van het bewijs van de (consensuele) schenking. Uit de bovenstaande analyse is gebleken dat een schenking, die noch voldoet aan de wettelijke vormvereisten, noch aan de alternatieve vormvereisten in casu de traditio, niettemin een schenking blijft. Weliswaar is deze schenking formeel ongeldig, maar zolang de nietigheid ervan niet is gevorderd, bestaat zij en blijft zij bestaan. Blijkt na het overlijden dat geen van de erfgenamen of rechtsopvolgers de nietigheid vordert, dan zal de fiscale administratie zich daarbij moeten neerleggen en kan zij geen successierechten heffen. Vanzelfsprekend is dan wel vereist dat de begiftigde en/of de erfgenamen kunnen bewijzen dat er een (consensuele) overdracht (en dus een vormloze of een onderhandse schenking) is gebeurd. De algemene gemeenrechtelijke bewijsregels zijn van toepassing. Hier spelen het pacte adjoint en/of het geschrift ad probationem een belangrijke rol. Is een dergelijk geschrift voorhanden (en correct opgemaakt), dan kan daaruit het bewijs van het bestaan van de schenking voortvloeien. Heeft dat geschrift vaste dagtekening op een datum van meer dan drie jaar vóór het overlijden, dan staat meteen ook vast dat artikel 7 W.Succ. niet van toepassing kan zijn. Overigens lijkt de fiscale administratie in de praktijk zelfs minder streng te zijn, nu zij een semivaste datum eist Rest dan uitsluitend nog de vraag hoe deze geschriften ad probationem dienen te worden opgemaakt. Hiervoor kunnen we te rade gaan bij wat nu reeds wordt geleerd over het bewijs van een handgift. Niettegenstaande het grote (praktische) belang ervan, bestaat nochtans over de precieze werkwijze voor het opstellen van de bewijsdocumenten geen consensus. Soms wordt aangeraden om, nadat de handgift heeft plaatsgehad, een bilateraal document op te stellen waarin de schenker en de begiftigde verklaren dat er een handgift heeft plaatsgehad. De schenker verklaart een handgift te hebben gedaan, de begiftigde verklaart deze handgift te hebben aanvaard en de partijen verklaren desgevallend dat deze schenking onder bepaalde modaliteiten is gebeurd 143. Anderen raden - vooral uit fiscaal geïnspireerde voorzichtigheid aan om dit bilateraal document op te splitsen in twee afzonderlijke, eenzijdige geschriften, van de schenker enerzijds en van de begiftigde anderzijds. Beide documenten worden post factum opgemaakt. Nog anderen raden tot slot aan te werken met een (voorafgaande) intentiebrief en een post factum-bedankingsbrief. Concreet stuurt de schenker dan vooraleer de overdracht plaatsvindt een intentiebrief naar de (aspirant-)begiftigde waarin hij aankondigt de intentie te hebben een schenking te zullen doen en aan deze voorgenomen schenking bepaalde modaliteiten te koppelen. Indien correct geredigeerd (in de toekomstige tijd), is deze intentiebrief geen akte houdende schenking. Nadat de overdracht heeft plaatsgehad, stuurt de begiftigde de schenker vervolgens een bedankingsbrief waarin hij meedeelt de schenking te hebben ontvangen en aanvaard en waarin hij bevestigt dat de handgift onder bepaalde modaliteiten is gebeurd 144. De drie werkwijzen hebben allemaal duidelijk vooren nadelen. Het belangrijkste voordeel van de (aan de 142. Dit is bijvoorbeeld een datum die blijkt uit geschriften uitgaande van derden en die betrouwbaar zijn. Het schoolvoorbeeld zijn de bankrekeninguittreksels. Een andere toepassing is de datumstempel die door de dienst van de post is aangebracht op de brieven Rb. Mechelen 8 oktober 1991, T.Not. 1996, 457; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 1999, , nr M. PUELINCKX-COENE, Kan aan een schenking achteraf in onderlinge over- Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 81

17 Rechtsleer effectieve overdracht) voorafgaande intentieverklaring van de schenker is dat op deze wijze een duidelijk bewijs voorligt dat bepaalde lasten en andere modaliteiten ab initio aan de schenking waren gekoppeld. Het hoeft niet gezegd dat dit zowel civiel als fiscaal van cruciaal belang is (bijvoorbeeld bij het beding van conventionele terugkeer). Het nadeel is echter dat geen bewijs voorligt dat er een effectieve materiële overdracht heeft plaatsgehad, maar slechts van de intentie daartoe. Vanzelfsprekend kan het bewijs daarvan niet voortvloeien uit de bedankingsbrief, aangezien deze brief niet uitgaat van de schenker, tegen wie de overdracht dient te worden bewezen. Bewijsrecht is evident geen zelfbediening. Hoogstens vormt deze brief een begin van bewijs door geschrift. Dat bewijs ligt wél voor wanneer het geschrift uitgaande van de schenker post factum is opgemaakt (eenzijdig of bilateraal). 45. Recentelijk zette het Hof van Cassatie inzake het bewijs van de handgift de puntjes op de i 145. In zijn arrest van 22 april 2010 zet het Hof in eerste instantie uiteen hoe het bewijs dient te gebeuren. In het algemeen geldt dat de gemeenrechtelijke bewijsregels onverkort van toepassing zijn op het bewijs van de handgift. Dit impliceert in het bijzonder dat de begiftigde, geconfronteerd met een vordering tot revindicatie, het bewijs van de handgift dient te leveren aan de hand van een geschrift wanneer de waarde van de handgift 375 euro te boven gaat. Bij gebrek daaraan kan het bewijs worden geleverd met een begin van bewijs door geschrift, aangevuld met voldoende overeenstemmende vermoedens. Het Hof zet ook duidelijk uiteen wat precies moet worden bewezen: de overhandiging van de geschonken zaak (bedoeld is: de traditio), de animus donandi en de aanvaarding door de begiftigde. Concreet vloeit daaruit, volgens het Hof, voort dat een volwaardig schriftelijk bewijs van een handgift voorligt wanneer de partijen een door schenker en begiftigde ondertekend geschrift kunnen voorleggen waaruit het bewijs blijkt van de overhandiging en de aanvaarding van de geschonken zaak en van het vrijgevig inzicht 146. In de zaak die aan de beoordeling van het Hof van Cassatie was voorgelegd, hadden de partijen gewerkt met een (voorafgaande) intentiebrief en een latere bedankingsbrief. Het Hof oordeelde (impliciet) dat op deze wijze geen volwaardig bewijs van de handgift voorligt. Dat is logisch. Omdat het geschrift een bewijs van de overhandiging moet bevatten, moet dit in beginsel worden opgesteld ná de effectieve overdracht (de traditio). Een intentieverklaring volstaat niet, aangezien dan enkel de intentie tot overdracht, niet ook het feit van de overdracht wordt bewezen. Om enige bewijswaarde te hebben, moet dit bewijs uitgaan van de schenker zelf (art BW). Dit betekent dat het geschrift opgesteld door de begiftigde, ter bevestiging van zijn aanvaarding, niet tevens het bewijs van de overdracht vormt. Wel was het Hof (uitdrukkelijk) van oordeel dat de intentiebrief een begin van bewijs door geschrift kan vormen. Het is immers een akte uitgaande van degene tegen wie wordt bewezen en dat het beweerde feit aannemelijk maakt (art BW). Aangevuld met vermoedens kan het bewijs van het bestaan van de handgift voorliggen. 46. Er kan onzes inziens worden aangenomen dat niet enkel een door beide partijen ondertekend geschrift een volwaardig bewijs van een handgift kan opleveren, maar dat dit bewijs ook kan voortvloeien uit twee eenzijdige documenten, uitgaande van de schenker enerzijds en van de begiftigde anderzijds. In navolging van het cassatiearrest lijkt het alleszins aangewezen om zowel vóór de handgift als na de handgift een geschrift uitgaande van de schenker voorhanden te hebben. Het eerste getuigschrift heeft als voordeel dat geen betwisting kan bestaan omtrent de modaliteiten die aan de handgift worden gekoppeld (zie supra, nr. 44). Het andere geschrift kan worden gebruikt als bewijs van traditio in hoofde van de schenker. VI. Besluit en beoordeling van het arrest 47. In beginsel zijn alle rechtshandelingen die niet voldoen aan een geldigheidsvoorwaarde vernietigbaar. Hetzelfde geldt wanneer een van deze voorwaarden onvolkomen is. De theorie van de onbestaande rechtshandeling werd immers reeds lang verworpen. Elke tot stand gekomen rechtshandeling is voorlopig geldig en heeft rechtsgevolgen. Dit geldt onverkort voor schenkingen en ongeacht de vorm waarin deze schenkingen zijn tot stand gekomen. 48. De traditio is een plaatsvervangend formalisme voor de schenking via handgift en is vereist voor haar geldige totstandkoming. Een handgift zonder (bewezen) traditio is dan ook een formeel ongeldige schenking. Zij voldoet niet aan de vormvereisten uit artikel 931 ev BW en evenmin aan de plaatsvervangende vormvereisten voor de handgift. Niettemin ligt wel een (vernietigbare) consensuele schenkingsovereenkomst voor, die, zolang zij niet is vernietigd, rechtsgevolgen blijft genereren. De vordering tot nietigverklaring wordt beheerst door de arti- eenstemming tussen schenker en begiftigde een beding van conventionele terugkeer worden toegevoegd? Dossier 4357, in K.F.B.N. (ed.), Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving 2004, nr Cass. 22 april 2010, Cass. 22 april 2010, 82 Not.Fisc.M. 2011/3 Notarieel en Fiscaal Maandblad Kluwer

18 Handgift zonder (bewezen) traditio: onbestaand of vernietigbaar? kelen BW, zowel voor wat de aard van de nietigheid betreft, als wat de titularissen van de vordering en de verjaringstermijnen betreft. Erfgenamen kunnen derhalve de formeel ongeldige handgift bekrachtigen, vrijwillig uitvoeren en bevestigen. 49. Het geannoteerde arrest maakt een mooie toepassing van bovenstaande principes en strekt (in die mate) tot navolging. Helaas besluit het Hof uiteindelijk ook tot de ongegrondheid van de vordering tot teruggave van de betaalde successierechten. Precies dit gevolg kunnen wij evenwel niet bijtreden. De handgift is in het voorliggende geval vernietigbaar wegens een gebrek aan (bewijs van de) traditio. De nietigheid is na het overlijden van de heer K. echter nog slechts relatief van aard, zodat de fiscale administratie de vordering tot nietigheid niet meer kon instellen. Aangezien ook de rechtsopvolgers van de schenker dat niet deden, kon zij zich niet aansluiten bij (de gevolgen van) een ingestelde vordering tot nietigverklaring en kon zij bijgevolg geen successierechten meer heffen. De fiscale administratie mocht met andere woorden wel het bestaan van de (hand)gift betwisten. Eens echter vaststond, zoals in casu, dat er wel degelijk een (consensuele) schenking is geweest, diende de fiscale administratie zich echter van verdere acties te onthouden. Aangezien deze schenking vernietigbaar is, maar de nietigheid na het overlijden van de schenker relatief was geworden, kon de fiscale administratie deze nietigheid noch vorderen, noch daarop successierechten heffen. Geheel ten onrechte oordeelde het Hof in casu nochtans dat de fiscale administratie inderdaad de teruggave van te veel betaalde successierechten kon weigeren. Kluwer Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2011/3 83