Prenatale kinderbescherming, welk recht prevaleert? Het zelfbeschikkingsrecht van de moeder of de beschermwaardigheid van het ongeboren kind?

Transcriptie

1 Prenatale kinderbescherming, welk recht prevaleert? Het zelfbeschikkingsrecht van de moeder of de beschermwaardigheid van het ongeboren kind? Auteur: Linda Willems Administratienummer: Scriptie: Masterscriptie jeugd- en familierecht Begeleiding: Mr. V. Smits Tweede lezer: Mr. R. Heerkens Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting: Privaatrecht Universiteit: Tilburg Universiteit

2 Inhoudsopgave: Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemstelling Wetenschappelijke relevantie Maatschappelijke relevantie Onderzoeksvraag Opbouw van de scriptie Hoofdstuk 2 Rechten en plichten van de moeder 2.1 De rechten en plichten van de moeder in het nationale recht Ouderlijk gezag en ouderschap Ouderlijk gezag Ouderschap Moederschap De nationale grondrecht van de moeder De bescherming van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet Inbreuk op artt. 10 en 11 grondwet Artikel 10 GW Artikel 11GW De rechten en plichten van de moeder in het internationale recht Het recht van Artikel 8 EVRM Inbreuk op artikel 8 EVRM Het recht van artikel 12 EVRM Het zelfbeschikkingsrecht Het recht op procreatie Procreatie in uitspraken van het EHRM Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Rechtspositie van het ongeboren kind: 3.1 Het recht op leven in het kader van de grondwet Het beschermingskarakter van het ongeboren kind in de Nederlandse wetgeving Bescherming in het kader van het BW De statusleer: progressieve rechtsbescherming

3 3.3.1 Kritiek op de progressieve rechtsbescherming Het internationale karakter inzake de bescherming van het ongeboren kind De bescherming van het ongeboren kind in Europa Het recht op leven Het recht op leven van het ongeboren kind Het recht op leven in Duitsland Vergelijking met Nederland Tussenconclusie..31 Hoofdstuk 4: Privaatrechtelijke mogelijkheden voor de bescherming van het kind door middel van Beschermingsmaatregelen voor de moeder. 4.1 Wettelijke beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen Ondercuratelestelling Mentorschap en meerderjarige bewind De geneeskundige behandelingsovereenkomst (GBOVK) uit boek Wilsonbekwame meerderjarigen Het ongeboren kind als patiënt Verplichte opname van de zwangere vrouw? Wet bijzondere opneming psychiatrische ziekenhuis (BOPZ) Wetswijziging van de verplichte geestelijke gezondheidszorg Kinderbeschermingsmaatregelen Ondertoezichtstelling ongeboren kind Uithuisplaatsing ongeboren kind Het meldrecht/plicht van kindermishandeling Advies en Meldpunt Kindermishandeling (AMK) Huisarts Verloskundige Verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling Onverantwoord ouderschap Initiatief wetsvoorstel onverantwoord ouderschap Verplichte opvoedcursus Tussenconclusie.. 54 Hoofdstuk 5: hoofdconclusie en aanbevelingen: 5.1 Hoofdconclusie Wat is de juridische positie van de moeder in het nationale en internationale recht?

4 5.1.2 Wat is de rechtspositie van het ongeboren kind? Welke privaatrechtelijke mogelijkheden zijn er voor de bescherming van het kind? Onderzoeksvraag Aanbevelingen 58 Literatuur lijst

5 Voorwoord: Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn master rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie heeft als onderwerp prenatale kinderbescherming. Gedurende mijn gehele studie heeft het personen- en jeugdrecht mijn voorkeur genoten. Ik wilde dan ook graag mijn afstudeerscriptie in het kader van het personen- en jeugdrecht schrijven. Mijn dank gaat als eerste uit naar mijn begeleidster mw. mr. Smits. Gedurende het schrijven van mijn scriptie heeft ze mij uitstekend begeleid, gestimuleerd en van feedback voorzien, waardoor mijn onderzoek deze scriptie als resultaat heeft. Daarnaast wil ik graag mijn ouders, vriend en vriendinnen bedanken voor de nodige steun, feedback en spellingcontrole gedurende het schrijven van dit onderzoek. Zonder deze steun had mijn scriptie nooit de eindstreep behaald. Linda Willems 1 oktober

6 Lijst met afkortingen: AMK: Advies- en Meldpunt Kindermishandeling Art.: artikel Artt.: Artikelen BJZ: Bureau jeugdzorg BOPZ: Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen BW: Burgerlijk Wetboek ECRM: Europese Commissie voor de Rechten van de Mens EVRM: Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens EHRM: Europees Hof van de Rechten van de Mens GBOVK: Geneeskundige Behandelings Overeenkomst GGD: Gemeenschappelijke gezondheidsdienst GW: Grondwet Hof: Gerechtshof HR: Hoge Raad der Nederlanden IVBPR: Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten IVRK: Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind KNMG: Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Geneeskunde KNOV: Koninklijke Nederlandse Organisatie van Verloskundigen LJN: Landelijk Jurisprudentie Nummer MvT: Memorie van Toelichting NHG- Standaard: Nederlands huisartsen genootschap Standaard NJ: Nederlandse Jurisprudentie OTS: ondertoezichtstelling 6

7 RvdK: Raad voor de Kinderbescherming Sr: Wetboek van Strafrecht SSCC: Sure Start Children s Centres TvG: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht UHP: Uithuisplaatsing WAZ: Wet afbreking zwangerschap Wet GGZ: Wet verplichte Geestelijke Gezondheidszorg WJZ: Wet op je Jeugdzorg UVRM: Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens 7

8 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemstelling Traditioneel weegt het belang van de moeder voor veel psychiaters zwaarder dan dat van het ongeboren kind. Maar er vindt een verschuiving plaats, ziet Honig. Dat komt doordat we steeds meer harde kennis hebben over de hersenschade die drugsgebruik aanricht bij de vrucht. 1 Kinderen zijn de toekomst, dat is wat we altijd roepen. Echter niet iedereen deelt deze gedachte. Als een moeder gedurende haar zwangerschap overmatig drugs gebruikt of alcohol of gewoon niet goed voor haarzelf en dan automatisch ook niet goed voor haar kind zorgt, dan zal het kind waarschijnlijk geen goede rol kunnen vervullen in de toekomst. Het kind zal een beperking hebben, geestelijk en/of lichamelijk. In het ergste geval zal het kind zelfs dood geboren worden. In de Nederlandse rechtspraak is er een tal van uitspraken te vinden waarin zaken worden behandeld, waarin de moeder haar kind(eren) verwaarloost. Dit gebeurt ten gevolge van verslavingen, maar ook de geestelijke gezondheid van de moeder speelt hierin een rol. Een voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. In deze casus is het ouderlijk gezag ontnomen van mevrouw x. Mevrouw x is 34 weken zwanger. Haar zwangerschap verloopt ongecontroleerd en mevrouw gebruikt fors harddrugs. Daarnaast dealt mevrouw drugs en prostitueert ze. Mevrouw weigert zich te laten behandelen of haar zwangerschap te laten controleren. Naar alle waarschijnlijkheid komt het kindje verslaafd ter wereld. Bureau Jeugdzorg (BJZ) verkrijgt na de geboorte de voogdij, nu de moeder niet geschikt blijkt voor het moederschap. 2 Deze maatregelen voorzien in de situatie na de geboorte van het kind. Het doel van dit onderzoek is te achterhalen welke mogelijkheden er zijn voor de overheid om het ongeboren kind te beschermen zonder daarbij een vergane inbreuk te maken op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. Sinds 2004 worden ongeboren kinderen onder toezicht gesteld 3. Dat is pas 8 jaar. Hieruit blijkt dat de rechten van moeder van groot belang zijn in de Nederlandse wetgeving. Ook na de eerste uitspraak van de Ondertoezichtstelling (OTS) van het ongeboren kind is dit niet iets waar rechters snel tot beslissen. Het is voor rechters een moeilijke afweging welk recht er prevaleert: de beschermwaardigheid van het ongeboren kind of het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. In hoeverre kan er inbreuk worden gemaakt op de rechten van moeder? Welke mogelijkheden zijn daarvoor? Hoever gaan deze inbreukmogelijkheden en in hoeverre beschermen deze het ongeboren kind? In de Nederlandse wetgeving wordt er maar beperkt bescherming geboden aan het ongeboren kind. De internationale en Europese wetgeving bieden hier ook geen uitkomst. Er is daarentegen in Europa een aantal 1 A. Stoffelen, Baby van verslaafde soms al voor geboorte uit huis geplaatst, Volkskrant 13 oktober ( ) 2 Rechtbank Rotterdam 9 mei 2006, LJN:AX Rechtbank Utrecht 3 juni 2004, LJN:AQ9858. Rechtbank Utrecht is de eerste rechtbank die een ongeboren kind onder toezicht heeft gesteld. 8

9 landen waar de rechten van het ongeboren kind onomwonden worden erkend. Ierland, Slowakije en Tsjechië bieden het ongeboren kind voldoende bescherming op een directe manier. Het recht op leven van het ongeboren kind wordt in deze landen beschermd door middel van een bepaling in de grondwet. Deze bescherming heeft echter ook een keerzijde en dat is dat er in deze landen vaak sprake is van een verbod op abortus. Het ongeboren kind lijkt in beginsel op weinig bescherming te kunnen rekenen in het nationale en internationale recht. In het Nederlandse recht worden belangen van het geboren kind beschermd door de kinderbeschermingsmaatregelen. Ouders die er een onverantwoorde opvoeding of levensstijl op na houden, worden beperkt in het ouderlijk gezag en de mogelijkheid bestaat de ouders uit het gezag te ontzetten. De vraag die in het kader van het onderzoek van belang is: zijn de beschermingsmaatregelen ook van toepassing op het ongeboren kind? Zo ja, hoe ver mogen deze maatregelen gaan? Daarnaast zullen ook de beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen onderzocht worden. In hoeverre bieden deze maatregelen bescherming aan het ongeboren kind en hoe ver mogen deze maatregelen gaan met betrekking tot het zelfbeschikkingsrecht van de moeder? Het doel van het onderzoek is de verschillende maatregelen te behandelen die bescherming bieden aan het ongeboren kind en daarbij te onderzoeken in hoeverre dit inbreuk maakt op de rechten van moeder en, nog belangrijker, of deze inbreuken zijn toegestaan of zelfs mogelijk zijn in het kader van de wet. Welk recht zal prevaleren, dat van de moeder of dat van het ongeboren kind? 1.2 Wetenschappelijke relevantie: De huidige gedachtegang in het Nederlandse recht is dat het ongeboren kind pas bescherming verdient vanaf de levensvatbaarheidsgrens van 24 weken. Deze grens geniet voldoende kritiek, maar blijft tot op heden intact. In deze scriptie wil ik onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om het ongeboren kind te beschermen en daarbij steeds de afweging te maken met het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. Daarnaast zal er onderzocht worden of het ongeboren kind niet al eerder beschermd kan worden. Door middel van deze scriptie wil ik laten zien dat er juridische oplossingen zijn die gunstig zijn voor de geestelijke en fysieke gezondheid van de moeder, maar tegelijkertijd ook de gezondheid van het ongeboren kind beschermen. Het zullen geen strafrechtelijke maatregelen betreffen, maar de focus zal juist op de hulp van de overheid liggen. Door de steeds groter wordende invloed van Europa en de verdragen die er uit voortkomen, is het van belang om de Europese wetgeving te behandelen. 1.3 Maatschappelijke relevantie: In de Nederlandse maatschappij komen mensen op voor hun rechten als deze bedreigd worden. Ongeboren kinderen daarentegen hebben deze mogelijkheid niet. Op het moment dat de moeder het nalaat zichzelf te verzorgen of drugs en/of drank gebruikt, benadeelt ze het leven van het ongeboren kind. Niet alleen het belang van het ongeboren kind wordt hiermee geschaad, maar ook de samenleving, doordat het kind naar alle waarschijnlijk intensieve zorg of bijzondere hulpverlening nodig zal hebben. Deze kinderen verdienen het ook om gezond ter wereld te komen. De mogelijkheid dient door de wet geboden te worden. Daarnaast blijkt de 9

10 maatschappelijke relevantie uit de strekking van een artikel uit de Volkskrant betreffende prenatale kindermishandeling 4, waarbij de discussie over ondertoezichtstelling van het ongeboren kind werd besproken. Het onderwerp ligt gevoelig omdat de moeder in zekere zin buiten spel wordt gezet voor haar eigen kind. De afweging tussen het belang van de moeder en de belangen van het ongeboren kind vormen dan ook een maatschappelijk probleem. Hoe moet hiermee worden omgegaan in de rechtspraak? De verwaarlozing van ongeboren kinderen is geen nieuwe ontwikkeling, echter bestaat er tot de dag van vandaag geen wettelijke bescherming van het ongeboren kind. Mijn doel is om hier zodanige wettelijke oplossingen te vinden dat de moeder de juiste zorg krijgt en dat het kind beschermd wordt. 1.4 Onderzoeksvraag Hoe kan een ongeboren kind worden beschermd tegen verwaarlozing van de moeder, welk recht prevaleert, het zelfbeschikkingsrecht van de moeder of de beschermwaardigheid van het ongeboren kind? Bij deze onderzoeksvraag zullen de volgende deelvragen beantwoord worden: Hoofdstuk 2: Wat is de juridische positie van de moeder in het nationale en internationale recht? Hoofdstuk 3: Wat is de rechtspositie van het ongeboren kind? Hoofdstuk 4: Welke privaatrechtelijke mogelijkheden zijn er voor de bescherming van het kind door middel van beschermingsmaatregelen voor de moeder? De beantwoording van de onderzoeksvraag gebeurt voornamelijk aan de hand van het personen- en jeugdrecht en het gezondheidsrecht. Het onderzoek wordt hoofdzakelijk gevormd door literatuuronderzoek. Daarnaast zal er ook jurisprudentieonderzoek plaatsvinden naar de relevante uitspraken in het kader van het onderzoek. Bovendien zal er een theoretisch onderzoek plaatsvinden omtrent voorstellen en initiatiefnota s die betrekking hebben op het onderzoek. In hoofdstuk 3 zal er tot slot een rechtsvergelijking plaatsvinden met het recht op leven van het ongeboren kind in Europa. 1.5 Opbouw van de scriptie In dit onderzoek staan er drie elementen centraal. Deze elementen zijn het zelfbeschikkingsrecht van de moeder, de beschermwaardigheid van het ongeboren kind en de beschermmogelijkheden van de overheid voor de moeder. Deze drie onderwerpen vormen de kern van het onderzoek en ieder onderwerp zal dan ook de essentie vormen van één van de hoofdstukken. In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de rechten en plichten van de moeder in het nationale en internationale recht. Er wordt niet alleen gekeken naar de moeder die voor het eerst kinderen krijgt, maar ook naar de moeder die al kinderen heeft. Het is daarom van belang om de begrippen ouderschap en gezag uiteen te zetten. Dit omdat deze begrippen van belang zijn in het personen- en jeugdrecht als het gaat om de rechten en plichten van de moeder. Daarnaast zal het kernbegrip, het zelfbeschikkingsrecht, besproken worden. Eenieder moet de ruimte krijgen om, op zijn eigen manier, richting te geven aan zijn leven en hierover beslissingen te 4 A. Stoffelen, Baby van verslaafde soms al voor geboorte uit huis geplaatst, Volkskrant 13 oktober ( ) 10

11 nemen. 5 Wat is de achterliggende gedachte van dit recht en hoe ver gaat het zelfbeschikkingsrecht van de moeder? Door middel van jurisprudentie, literatuur en wetgeving zal de juridische positie van de moeder uiteen gezet worden. In hoofdstuk 3 wordt de juridische positie van het ongeboren kind behandeld. De huidige juridische gedachtegang is dat het ongeboren kind pas bescherming verdient vanaf 24 weken. Het kind is vanaf dat moment levensvatbaar. Pas vanaf de geboorte wordt het ongeboren kind gezien als een rechtssubject en is vanaf dat moment de drager van rechten en plichten. 6 Alhoewel de 24 weken op dit moment de geldende gedachtegang is, zijn er ontwikkelingen gaande waarin er anders over deze kwestie gedacht wordt. Deze visies vormen de kern van het hoofdstuk en zullen tevens een gedeelte vormen van de beantwoording van de onderzoeksvraag. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zullen er in hoofdstuk 4 de beschermmogelijkheden van de overheid besproken worden die gelden met betrekking tot de moeder ter bescherming van het ongeboren kind. Er worden specifieke beschermingsmaatregelen voor de moeder besproken zoals de ondercuratelestelling en de opname in het kader van BOPZ (Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen) en de geneeskundige behandelingsovereenkomst (GBOVK), maar ook maatregelen die betrekking hebben op het ongeboren kind, zoals de OTS van het ongeboren kind. Daarnaast zullen er verschillende (wets-)voorstellen behandeld worden om uiteindelijk een sluitend antwoord te geven op de onderzoeksvraag. De beantwoording van de onderzoeksvraag is dan ook de kern van hoofdstuk 5. De resultaten van de voorgaande hoofdstukken worden behandeld en daarnaast zal ik mijn visie behandelen door middel van aanbevelingen. 5 W. Davids, Verstandelijk gehandicapten met een kinderwens De afweging tussen zelfbeschikking, maatregelen en preventie, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010, p.5. 6 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p

12 Hoofdstuk 2 Rechten en plichten van de moeder In dit hoofdstuk staat de moeder centraal en, meer specifiek, de vrouw die zwanger is. Het onderzoek richt zich niet alleen tot vrouwen die voor het eerst zwanger zijn, maar ook tot vrouwen die al meerdere kinderen hebben en nogmaals zwanger zijn. Dit hoofdstuk zal de volgende indeling hebben: In de eerste paragraaf zal de juridische positie van de moeder worden besproken. Het burgerlijk wetboek staat hierbij centraal. In deze paragraaf zullen de begrippen ouderschap en gezag uiteengezet worden. De tweede paragraaf richt zich op rechten en plichten van de moeder op basis van de Nederlandse grondwet. In de derde paragraaf worden de rechten en plichten van de moeder besproken in het kader van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In paragraaf 4 wordt het zelfbeschikkingsrecht van de moeder behandeld. In de vijfde paragraaf wordt het recht op procreatie besproken. De zesde paragraaf bevat een korte samenvatting. 2.1 De rechten en plichten van de moeder in het nationale recht Ouderlijk gezag en ouderschap De klassieke reden waarmee het opvoedingsrecht van biologische ouders wordt gerechtvaardigd, is dat in de voortplantingsdaad dit recht ligt opgesloten. 7 Gezag moet onderscheiden worden van het juridisch ouderschap. Het juridisch ouderschap ten aanzien van het kind omvat in de regel het gezag over het kind, maar ook personen die niet de juridische ouder van het kind zijn, kunnen het gezag uitoefenen. Het is daarnaast ook mogelijk dat de juridische ouder geen gezag uitoefent. 8 Gezag heeft betrekking op de minderjarige als persoon, zijn vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen. Gezag houdt het recht en de plicht in tot het verzorgen van een kind 9, daarnaast vallen ook andere belangrijke gevolgen onder het juridische ouderschap, waaronder het erfrecht Ouderlijk gezag Voorheen werd in Nederland de term ouderlijke macht gebruikt, echter sinds 1995 wordt de term ouderlijk gezag gebruikt. 11 Op grond van art.1:245 BW staan alle minderjarige kinderen onder gezag. Gezag wordt in de meeste gevallen uitgeoefend door beide ouders. In overige gevallen kan er gedacht worden aan één ouder en een partner of voogd. 12 Het ouderlijk gezag is een aan ouders toekomend recht, maar dit recht is gegeven in het belang van het kind en het kan daarom niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen. 13 Ouderlijk gezag is een verzameling van rechten en plichten van ouders en van het kind. Het uitgangspunt van 7 G. Snik, De rechten van kinderen en de verdeling van pedagogische taken en verantwoordelijkheid tussen ouders en professionals, Pedagogiek, , p K. Boele-Woelki e.a., Huwelijk of geregistreerd partnerschap?, Kluwer 2007, p Artikel 1:245BW 10 K. Boele-Woelki ea, Huwelijk Of Geregistreerd Partnerschap?, Kluwer 2007, p C. Asser & J. de Boer, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010, p Artikel 1:245BW 13 HR 25 september 1998, NJ 1991,

13 ouderlijk gezag is dan ook dat dit wordt uitgevoerd in het belang van het kind. 14 Ouders zijn op grond van art.1:247 BW verplicht hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden. Hoe dit moet geschieden wordt door de wet niet of nauwelijks gesteld. 15 Er kan dus op basis van dit artikel gesteld worden dat ouders vrij zijn in het opvoeden van hun minderjarige kinderen. Echter zijn er door de wetgever wel een aantal beperkingen aangebracht. Het in 2007 toegevoegde gedeelte van art.1:247 lid 2 BW stelt dat ouders in de opvoeding en verzorging van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of andere vernederende behandelingen mogen toepassen. Hieronder wordt ook de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind verstaan, maar ook het bevorderen van de ontwikkeling van zijn of haar persoonlijkheid. Het toenmalige wetsvoorstel beoogde een bijdrage te leveren aan de preventie van kindermishandeling. Het stelde dat preventie van kindermishandeling onbegonnen werk is, zolang het alledaagse geweld in de opvoeding acceptabel blijft Ouderschap Op het moment dat er familierechtelijke betrekkingen ontstaan, is er sprake van een juridische relatie. Er is dan onderling sprake van rechten, plichten en verantwoordelijkheden. De rechtsbetrekkingen die ontstaan tussen kind en ouder(s) worden ouderschap genoemd. 17 Van belang is om drie soorten ouderschap te onderscheiden: Biologisch ouderschap: er is in dit kader sprake van een genetische relatie tussen de ouder en het kind. Er is dus sprake van een feitelijk bloedverwantschap. Moderne voortplantingstechnieken maken het ingewikkelder om het biologische ouderschap vast te stellen. Er kan in deze gedacht worden aan zaaddonoren, eiceldonoren of draagmoeders. Juridisch ouderschap: hier is sprake van als er een familierechtelijke relatie is tussen de ouder en het kind. Deze vorm van ouderschap is vastgelegd in de wet. Juridisch ouderschap gaat over de rechten en plichten van het ouderschap. Het juridisch ouderschap kan op verschillende manieren verkregen worden. Sociaal ouderschap: er is sprake van sociaal ouderschap als er een opvoedings-/verzorgingsrelatie tussen de ouder en het kind is. 18 Het juridisch ouderschap heeft de meeste consequenties voor de ouders, maar ook voor het kind. Die consequenties hebben betrekking op de naam van het kind, de nationaliteit, onderhoudsverplichtingen, het erfrecht en gezag en omgangsrecht. In het kader van dit onderzoek is het biologisch ouderschap ook van belang. Zo kan bijvoorbeeld de verwekker, zonder toestemming van de moeder, het kind erkennen of tot omgang verzoeken, op grond van art. 1:204 lid c BW respectievelijk art. 1:377a BW M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Personen- en familierecht. De tekst van Boek 1 van het BW, verwante regelgeving en IPR voorzien van commentaar (Tekst & commentaar), Deventer: Kluwer 2008, p A.P. van der Linden, F.G.A. Ten Siethof & A.E.I.J. Zeijlstra-Rijpstra, Jeugd en recht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 3, p P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Kluwer C. Forder, Gehuwd of niet: maakt het iets uit, Groningen: Intersentia uitgevers Antwerpen 2005,p

14 Moederschap Er is sprake van moederschap, op het moment dat het kind uit de moeder is geboren of de vrouw het kind heeft geadopteerd. Dit vloeit voort uit art. 1:198 BW. Een moeder hoeft haar kind niet te erkennen, doordat er vanaf de geboorte duidelijkheid bestaat over wie de moeder is. Er zijn ook situaties denkbaar waarin de vrouw wel een zwangerschap kan uitdragen, maar medische hulp nodig heeft bij de totstandkoming van de zwangerschap, bijvoorbeeld door middel van eiceldonatie of embryodonatie. De vraag kan dan gesteld worden wie de moeder van het kind is. Aan de hand van art. 1:198 BW kan gesteld worden dat ongeacht medische hulp, de vrouw die het kind baart ook de moeder is. Er is door de wetgever niet voorzien in de mogelijkheid tot het ontkennen van het moederschap. Echter er zijn wel mogelijkheden die een verandering in het moederschap bewerkstelligen, door bijvoorbeeld adoptie. 2.2 De nationale grondrechten van de moeder In de Grondwet is een aantal bepalingen opgenomen die van belang zijn voor de invulling van de rechten van de moeder. Art. 10 en 11 GW vormen de kern. In art. 11 GW is het recht van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam opgenomen. 20 Op grond van art. 11 GW heeft eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op bescherming van de onaantastbaarheid van het lichaam. De integriteit van het menselijk lichaam wordt hierdoor beschermd. Art. 10 GW betreft de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en is een onthoudingsverplichting van de overheid. 21 Dit betekent dat de overheid deze rechten dient te waarborgen of te garanderen. In principe valt het recht van art. 11 GW onder de reikwijdte van art. 10 GW. Voor de grondwetswijziging van 1983 was er dan ook nog geen sprake van art. 11 GW. Gedurende de grondwetswijziging van 1983 is er dankzij een amendement van het VVD-Kamerlid Kappeyne van de Copello toch besloten art.11 als afzonderlijk artikel op te nemen in de grondwet. De achterliggende gedachte van de regering hierbij was, alhoewel het recht behoort tot het recht op de persoonlijke levenssfeer van art. 10 GW, om er voor te zorgen dat op deze manier de onzekerheid over de grondwettelijke bescherming van dit recht op te heffen De bescherming van de artikelen 10 en 11 Grondwet Bescherming van de eerbiediging van het menselijk lichaam is een belangrijk element in het Nederlandse recht. Dit blijkt uit het voorgaande. Art. 11 GW strekt tot bescherming van het menselijk lichaam tegen ongewenste beïnvloeding van buitenstaanders. In deze kan gedacht worden aan verplichte anticonceptie, wat later aan de orde komt en aan gedwongen opname. De onaantastbaarheid van het menselijk lichaam heeft twee aspecten. Dit 20 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p P.P.T. Bovend Eert e.a., Grondwet Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie, Amsterdam: BJU 2009, p

15 blijkt uit kamerstukken uit de jaren zeventig 23 ; in de eerste plaats het recht om te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen en op de tweede plaats het recht om zelf over het lichaam te beschikken. 24 Art.10 beschermt de persoonlijke levenssfeer en beschermt tegen inbreuk op het lichaam door anderen. Art. 11 is specifieker, als er gekeken wordt naar de bescherming van het menselijk lichaam. Art. 11 is dus van toepassing op een groot aantal andere elementen van het gezondheidsrecht, onder andere: Weigering van medische hulp, castratie/sterilisatie, gedwongen bloedafname, gedwongen voedseltoediening/leegpompen van de maag, gedwongen medische behandeling Inbreuk op artt. 10 en 11 grondwet Artikel 10 GW Het begrip persoonlijke levenssfeer is een nogal vaag en open begrip. Het heeft zowel betrekking op de integriteit van het menselijk lichaam, maar ook op de geestelijke integriteit. De rechter zal dan ook per geval moeten bekijken of er sprake is van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Lid 1 van art. 10 GW garandeert een in rechte inroepbaar recht op de persoonlijke levenssfeer, dat slechts beperkt mag worden bij of krachtens de wet. 26 De leden 2 en 3 van art. 10 GW bevatten instructienormen voor de wetgever, 27 echter er kunnen geen aanspraken voor de burger uit worden afgeleid. 28 Dit zijn aanwijzingen voor de overheid; hoe om te gaan met de bescherming van de integriteit van lichaam en geest van de mens. Burgers kunnen zich er echter niet op beroepen, mocht het niet nageleefd worden door de overheid. Het recht gegarandeerd in het eerste lid biedt geen duidelijkheid met betrekking tot de strekking van het artikel. Er is door de regering nagelaten om nauwkeurig aan te geven wat er onder de bepaling van art. 10 GW valt. Het eerste lid lijkt in de jurisprudentie een belangrijkere rol in te nemen, nu het artikel door de komst van art. 11 als rest post gezien kan worden. 29 Uit de jurisprudentie blijkt dat art. 10 en 11 GW als één van de weinige grondrechten van toepassing is tussen burgers en dat burgers onderling zich dus kunnen beroepen op het grondrecht, als er sprake is van strijd. Beide artikelen lenen zich dus voor horizontale toepassing. 30 De horizontale toepassing gebeurt aan de hand van een belangenafweging. 31 Dit blijkt ook uit het bijstandsmoeder arrest. 32 De zaak betrof een vrouw die een bijstandsuitkering ontving. De buurman bespiedde de vrouw voor een aantal jaren en maakte een melding dat de vrouw samenleefde als ware getrouwd. Op grond daarvan werd de uitkering stopgezet. Toen de vrouw er achter kwam dat de man haar 23 Kamerstukken II 1978/1979, 15463, nr.t., p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p August David Belefante, Beginselen van het Nederlandse staatsrecht, Amsterdam: Kluwer 2005, p C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p P.P.T. Bovend Eert e.a., Grondwet Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p Hoge Raad 9 januari 1987, NJ 1987,

16 bespiedde, klaagde ze hem aan op grond van inbreuk op haar persoonlijke levensstijl. Door de Hoge Raad werd geoordeeld dat er inderdaad sprake was van inbreuk op de persoonlijke levensstijl. Het is dus mogelijk om een beroep te doen op art. 10 als hier in breuk op is gemaakt Artikel 11 GW De overheid moet zich onthouden van inbreuk op art. 11 GW, tenzij en voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe een bevoegdheid bezit. In beginsel kan een overheid zich niet bemoeien met de manier van leven van de inwoners van het land. De onaantastbaarheid van het menselijk lichaam betreft meerdere gronden zoals genoemd in paragraaf Art. 11 is een afweerrecht, dit houdt in dat de overheid geen inbreuk mag maken op dit recht door middel van het afdwingen of verbieden van bepalingen die het recht op de onaantastbaarheid in gevaar brengen. Het recht richt zich op alle gebieden en toestanden die een directe inbreuk op de lichamelijke integriteit vormen. 33 Mocht een zwangere vrouw zich niet juist gedragen ten aanzien van de belangen van haar ongeboren kind, dan heeft de overheid niet zonder meer het recht daar meteen stappen tegen te ondernemen. Naast het afweerrecht, bevat art. 11 GW voor de overheid ook een zorgplicht. De zorgplicht houdt in dat de overheid er zorg voor moet dragen dat er een klimaat ontstaat waarin het grondrecht van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam daadwerkelijk gestalte krijgt. 34 De zorgplicht van art. 11 GW heeft vooral betrekking op het gezondheidsrecht en het strafrecht. 35 Zo valt aan te nemen dat medische experimenten en de gedwongen opnamen in een psychiatrisch ziekenhuis onder de bescherming van art. 11 GW vallen De rechten en plichten van de moeder in het internationale recht Het recht van artikel 8 EVRM Op grond van art. 8 EVRM heeft eenieder het recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn woning en correspondentie. Een belangrijk element van het familie- en gezinsleven is het element van de verzorging en opvoeding van het kind door de vader en/of de moeder. 37 Het tweede lid van art. 8 EVRM geeft als toevoeging dat er geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan, als het gaat om de uitoefening van dit recht. Er kan slechts in bepaalde gevallen inbreuk worden gemaakt op dit recht. De gezondheid en de goede zeden zijn hier twee voorbeelden van. 38 Later in deze paragraaf zal de inmenging van de overheid verder worden uitgediept. Maar wanneer is er sprake van familie- en gezinsleven? Vlaardingerbroek geeft hier een Nederlandse definitie voor: Het is een verzamelnaam voor een bonte verzameling van betrekkingen bestaande tussen 33 A.K. Koekkoek, De grondwet: een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: 2000, p A.K. Koekkoek, De grondwet: een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: 2000, p A.K. Koekkoek, De grondwet: een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Deventer: 2000, p C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, p P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

17 personen die deel uitmaken van een bepaald gezin en/of een bepaalde familie. 39 Uit het Marckx arrest uit komt naar voren dat er van rechtswege familie- en gezinsleven is tussen moeder en kind Inbreuk op artikel 8 EVRM Uit art. 8 EVRM vloeien zowel positieve als negatieve verplichtingen voort. Het is aan de overheid om er voor te zorgen dat de mogelijkheid bestaat tot het hebben van een gezinsleven. Daarnaast rust er op de overheid de verplichting om er zorg voor te dragen dat het recht op een gezinsleven wordt beschermd. Dit wil zeggen dat in geval van misstanden de overheid het recht heeft om dit recht te beperken. 41 De overheid mag zonder rechtvaardigingsgronden 42 geen inbreuk maken op het privé- en gezinsleven van een gezin. 43 De beperking is toegestaan als deze voldoet aan de vereisten van lid 2 van art. 8 EVRM. Als eerste moet er in het recht een grondslag bestaan voor de inbreuk; deze bepaling moet voldoende duidelijk en concreet zijn voor haar inwoners. Als tweede moet de inbreuk dringend en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en als laatste een legitiem doel hebben. De legitieme doelen staan opgesomd in lid 2 van art. 8 EVRM. Dit betreft een limitatieve lijst. 44 De inmenging moet noodzakelijk zijn ter bescherming van anderen. 45 Met noodzakelijk wordt bedoeld dat er een dringende maatschappelijke behoefte moet bestaan, voor de bescherming van de belangen van de burger. 46 Daarnaast moet de inmenging evenredig en noodzakelijk zijn aan het doel dat het wil bereiken. Wat in het kader van dit onderzoek betekent dat de inmenging evenredig en noodzakelijk zijn ter bescherming van het ongeboren kind. Er wordt door het Hof dus niet alleen gekeken naar de relevantie van de inmenging, maar ook of deze voldoende is om de inmenging te rechtvaardigen. 47 De verhouding tussen de zwaarte van de verplichting waartoe de beperking strekt moet redelijk zijn ten aanzien van het doel waarvoor het dient Het recht van artikel 12 EVRM Op grond van art. 12 EVRM hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht om te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. 49 Het is aan de nationale wetgever om de leeftijd en de beletselen te regelen. 50 Het EHRM (Europees Hof van de Rechten van de Mens) oordeelde in de zaak B. & l. tegen het Verenigd Koninkrijk 51, dat er door het Hof terughoudend moet worden omgegaan met het oordelen of er sprake is van te veel bemoeienis door de overheid. Dit omdat de betreffende overheid het beste in staat is om de behoeften van de samenleving te beoordelen en daaraan 39 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p EHRM 13 juni 1979, Marckx tegen België, series A, vol. 31; NJ 1980, ECHR 13 juni 1979, nr. 6833/74, p. 31 (Marckx t. Belgium). 42 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 25 september 1988, NJ 1999, 379 en HR 7 april 2000, NJ 2000, EHRM 24 maart 1988, Olsson tegen Zweden en EHRM 26 juli 2007, Schmidt tegen Frankrijk. 45 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p EHRM 24 maart 1988, Olsson tegen Zweden en EHRM 26 juli 2007, Schmidt tegen Frankrijk. 47 EHRM 21 september 2006, Moser tegen Oostenrijk 48 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p Artikel 12 EVRM 50 Wijziging van Boek 1 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek betreffende de huwelijksleeftijd, de huwelijksbeletselen, de nietigverklaring van een huwelijken de erkenning van in het buitenland gesloten huwelijken (Wet tegengaanhuwelijksdwang) 51 EHRM 13 september 2005 (B. & L. tegen VK), appl.no /02. 17

18 tegemoet te komen. Deze vrijheid van de overheid is echter niet onbeperkt. 52 De overheid mag namelijk naar mijn mening het recht om kinderen te krijgen niet dusdanig beperken dat het voor bepaalde mensen voor altijd onmogelijk wordt om kinderen te krijgen. Naar mijn mening kunnen deze vrouwen hun leven beteren en besluiten alsnog een gezond familieleven te willen. Deze vrouwen mogen daarin dan niet worden beperkt. Een tijdelijke oplossing moet hier de voorkeur hebben. Doordat er door de overheid regels en beperkingen gesteld mogen worden, heeft art. 12 EVRM geen absolute werking. Door de overheid bestaat dus de mogelijkheid om beperkingen te stellen als het gaat om het krijgen van kinderen, dit behelst geen algemeen verbod Het zelfbeschikkingsrecht Eenieder moet de ruimte krijgen om, op zijn eigen manier, richting te geven aan zijn leven en hierover beslissingen te nemen. 54 Het zelfbeschikkingsrecht wordt vaak in één adem genoemd met de term autonomie. Autonomie wordt dan ook vaak vereenzelvigd met: Het recht zonder bemoeienis van anderen richting te geven aan het leven: de mens stelt zichzelf(auto) wetten(nomos). 55 Door het EHRM is in de arresten Tysiac t. Polen 56 en Evans t. UK 57 het recht op autonomie onomwonden erkend. Door het Hof werd in deze zaken gesteld dat het begrip privéleven een brede term is. Het bevat onder meer iemands fysieke en sociale identiteit, met inbegrip van het recht op persoonlijke autonomie, persoonlijke ontwikkeling en het vaststellen en ontwikkelen van relaties met andere mensen en de wereld Deze uitspraak is een doorbraak in de rechtspraak, omdat het Hof het recht eerder had afgewezen. 60 Autonomie en zelfbeschikking zien volgens het Hof op belangrijke aspecten van het privé-leven van personen, meer in het bijzonder hun fysieke en sociale identiteit, en vormen met betrekking tot de gezondheidszorg de grondslag om een medische behandeling te weigeren. 61 Mensen zijn dus vrij om hun eigen leven in te richten. 62 Het zelfbeschikkingsrecht is een recht wat de mens als zodanig toekomt. Het vangt aan bij de geboorte en eindigt met de dood. 63 Het zelfbeschikkingsrecht is oorspronkelijk en niet afgeleid van de staat of de gemeenschap, maar is een principe dat voort vloeit uit de menselijke waardigheid, dat onvoorwaardelijk respect verdient en het 52 EHRM 13 september 2005 (B. & L. tegen VK), appl.no /02, r.o K. Blankman & M.R. Bruning (red), Meesterlijk groot voor de kleintjes, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2006, p W. Davids, Verstandelijk gehandicapten met een kinderwens De afweging tussen zelfbeschikking, maatregelen en preventie, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2010, p A.C. Hendriks, Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2008, p ECHR 20 maart 2007, Tysiąc v. Poland, Appl. No. 5410/ Evans v. the UK, Judgement of the Grand Chamber of the European Court of Human Rights, 10 april 2007, para J. Marschall, Personal Freedom Through Human Rights Law? Autonomy, Identity And Integrity Under The European Convention On Human Rights, Leiden: Koninklijke Brill NV 2009, p R. Brownsword, Law and the Technologies of the Twenty-First Century: Text and Materials, New York Cambridge University press, 2012, p A.C. Hendriks, Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2008, p EHRM 29 april 2002, Pretty t. het VK, nr. 2346/02, NJ 2004, 543 (m.nt. E.A. Alkema), NJCM-Bulletin 2002, p W. Davids, Verstandelijk gehandicapten met een kinderwens De afweging tussen zelfbeschikking, maatregelen en preventie, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010, p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p

19 ligt daarnaast ten grondslag aan alle mensenrechten. 64 Het zelfbeschikkingsrecht komt dan ook ieder mens toe, ongeacht de manier van leven, positie in de maatschappij of andere factoren. 65 Het zelfbeschikkingsrecht houdt in dat mensen zelf beslissingen kunnen en mogen nemen over de invulling van hun leven. De situatie mag er echter niet toe leiden dat er een situatie ontstaat waarbij er gevaar ontstaat voor zichzelf, anderen of goederen. Dit blijkt onder meer uit de BOPZ, deze zal in paragraaf 4.3 behandeld worden. Het zelfbeschikkingsrecht is dan ook geen absoluut recht. De mens is een onderdeel van een samenleving en er zal dan ook rekening moeten gehouden worden met de vrijheden en rechten van anderen. 66 Als er door het uitoefenen van het zelfbeschikkingsrecht schade aan anderen wordt toegebracht, dan is het toegestaan om inbreuk te maken op het zelfbeschikkingsrecht. 67 In het kader van dit onderzoek kan er dus gesteld worden dat op het moment dat de moeder het leven van haar ongeboren kind bedreigt, er door de overheid inbreuk mag worden gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. Het zelfbeschikkingsrecht mag namelijk geen schade toebrengen aan anderen. In dit geval dus het ongeboren kind. Het ongeboren kind wordt als een ander gekwalificeerd nu het embryo geen onderdeel van het lichaam van de moeder is. Het menselijk lichaam is net zoals het embryo een realiteit waar de jurist moeilijk grip op kan krijgen. Er zijn verschillende redenen voor. Ten eerste kan het embryo niet worden beschouwd als een lichaamsdeel van de zwangere vrouw. Het embryo bevindt zich tijdens de zwangerschap in het lichaam van de vrouw, maar valt daar niet volledig mee samen. Gekeken naar abortus, kan een vrouw haar zwangerschap binnen de grenzen van de Wet afbreking zwangerschap (WAZ) beëindigen en kan zij op grond van de embryowet toestemming geven voor wetenschappelijk onderzoek met de foetus 68, maar de beslissingsbevoegdheid over de embryo in haar lichaam gaat niet verder dan dat. 69 De zwangere vrouw heeft naar mijn mening in overeenstemming met het zelfbeschikkingsrecht, het recht om bijvoorbeeld drugs te gebruiken. Echter op het moment dat dit ten nadele komt van een ander dan mag hierop worden ingegrepen door de overheid. Van Beers geeft dan ook aan dat zelfbeschikking in de zin van baas in eigen buik zich voornamelijk beperkt tot aspecten van gezinsplanning en wetenschappelijk onderzoek. De beschikking van de vrouw over het ongeboren kind staat in dat opzicht los van de beschikking over haar lichaam. 70 De moeder kan op grond van het zelfbeschikkingsrecht dus niet zo maar doen en laten wat ze zelf wil, omdat ze schade aan een ander kan toebrengen. 64 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p W. Davids, Verstandelijk gehandicapten met een kinderwens De afweging tussen zelfbeschikking, maatregelen en preventie, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 2010, p W. Davids, Verstandelijk gehandicapten met een kinderwens De afweging tussen zelfbeschikking, maatregelen en preventie, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010, p Artikel 21 Embryowet 69 B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie, Amsterdam: BJU 2009, p B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie, Amsterdam: BJU 2009, p

20 2.5 Het recht op procreatie Mensen hebben het recht zich voort te planten. Dit is het recht van procreatie. Dit recht is niet als zodanig opgenomen in wetten of verdragen. 71 Het recht op procreatie vindt haar grondslag dan ook niet in de Nederlandse grondwet. Het recht kan daarentegen wel gezien worden als een ongeschreven grondrecht. 72 Het recht op procreatie is een individueel vrijheidsrecht dat bescherming biedt tegen de overheid. Het recht kan ook een horizontale werking hebben ten opzichte van derden die inbreuk willen maken op de vrijheid van voortplanting. 73 Volgens Leenen is het recht van procreatie geen recht om kinderen te krijgen, een recht dat trouwens moeilijk zou zijn af te dwingen, maar het recht niet gehinderd te worden om kinderen te krijgen. 74 Het is aan de toekomstige ouders zelf om te beslissen of ze wel of niet kinderen krijgen. Ze kunnen zelf invulling geven aan het recht van procreatie. Echter deze vrijheid houdt niet in dat alle beslissingen rondom het recht van procreatie gerechtvaardigd zijn. Ouders die niet in staat zijn om voor hun kinderen te zorgen, zouden goed te rade moeten gaan of ze nog een kind op de wereld willen zetten. Er mag dan ook worden verwacht van aanstaande ouders dat ze bij het besluit tot procreatie de belangen van het kind meenemen. 75 In de literatuur bestaat er enige onduidelijkheid over het begrip procreatie. Auteurs zijn vaak een andere mening toegedaan, zo ook Eijkholt en Blankman. Volgens Eijkholt kan het recht van procreatie op twee manieren worden omschreven, namelijk: de beperkte en de ruime manier. De beperkte omschrijving ziet slechts op het vermogen om voort te planten. De ruime definitie houdt daarnaast ook rekening met het resultaat van procreatie, namelijk dat het uitmondt in ouderschap. Het recht op procreatie omvat dan dus ook het recht om een ouder te worden. 76 Ook in dit kader kan de vraag worden gesteld of alle beslissingen gerechtvaardigd zijn met betrekking tot het recht van procreatie. Een moeder die verslaafd is aan drank en/of drugs zou al gedurende de zwangerschap schade kunnen toebrengen aan haar kind. Dit zou naar mijn mening voorkomen moeten worden. Door Blankman wordt in tegenstelling tot wat zojuist besproken is, beweerd dat er in de Nederlandse rechtsregels, zowel de nationale als de internationale, geen sprake is van een absoluut recht als het gaat om het krijgen van kinderen. Ouders hebben geen recht op een kind. 77 Blankman is van mening dat het omgekeerde, kinderen hebben recht op ouders, eerder een recht is. 78 In het kader van dit onderzoek zou aan de hand van Blankman gesteld kunnen worden dat kinderen recht hebben op ouders en dat deze dan ook voor ze kunnen zorgen. Een moeder die niet in staat is om voor haar kinderen te zorgen, zowel gedurende de zwangerschap als daarna, zou dan ook niet zonder meer een kind mogen krijgen. 71 M. Eijkholt, Het recht op procreatie: voldragen of in status nascendi?, Tijdschrift voor gezondheidsrecht , p H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007,P H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, P H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, P H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, P M. Eijkholt, Het recht op procreatie: voldragen of in status nascendi?, Tijdschrift voor gezondheidsrecht , p K. Blankman & M.R. Bruning (red), Meesterlijk groot voor de kleintjes, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2006, p K. Blankman & M.R. Bruning (red), Meesterlijk groot voor de kleintjes, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2006, p

21 Procreatie in uitspraken van het EHRM In het internationale recht kan het recht op procreatie worden afgeleid uit de art. 8 en 12 EVRM. 79 In de rechtspraak wordt dan ook al gesproken over procreatie op grond van de art. 8 en 12 EVRM. Hieronder zullen drie uitspraken besproken worden waarin er geoordeeld werd over de vraag of partijen recht hebben op het recht van procreatie. In de zaak Evans tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om het recht om wel of niet een ouder te worden. Evans mocht de eerder ingevroren embryo s niet laten plaatsen, omdat haar ex-partner zijn toestemming hiervoor had ingetrokken. Het inbrengen van ingevroren embryo s vereist een dubbele toestemming, dit is bij de totstandkoming van de wet bepaald. Het vereiste van de dubbele toestemming maakt geen inbreuk op art. 8 EVRM, doordat er sprake is van margin of appreciation. De overheid mag dus op grond van het EVRM zelf invulling geven aan art. 8 EVRM. Het Hof stelde in deze zaak dan ook vast dat de wens van het wel krijgen van een eigen 80 kind niet zwaarder weegt dan de wens om dit niet te krijgen. 81 De vrouw mocht de embryo s niet inbrengen. In de zaak E.L.H. en P.B.H. tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om afwijzing van een verzoek van een gedetineerde en zijn vrouw om een echtelijk bezoek om zich voor te planten; in order to procreate. Ze wilden de mogelijkheid om zich voor te planten tijdens de detentie van de man. De man en de vrouw vonden de weigering een schending van art. 8 en 12 EVRM. Er werd door de Commissie geoordeeld dat er inderdaad sprake was van een schending van art. 8 EVRM, door de bezoeken te weigeren, omdat er inbreuk werd gemaakt op het privéleven door het verbieden van het krijgen van kinderen. Echter deze inbreuk was gerechtvaardigd op grond van art. 8 lid 2 EVRM, ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. Daarnaast was de inbreuk niet disproportioneel, omdat de mogelijkheid om zwanger te raken nog steeds bestond. Voor gedetineerden staat namelijk de optie tot kunstmatige inseminatie open. Er werd door de Commissie geoordeeld dat er tenminste één mogelijkheid over moet zijn om kinderen te krijgen. 82 In de zaak Dickson tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om een gedetineerde man en zijn vrouw; die onlangs niet meer gedetineerd was. Er werd door het echtpaar een verzoek ingediend voor kunstmatige inseminatie. Dit omdat de vrouw door haar leeftijd op het moment dat de man vrij zou komen geen kinderen meer zou kunnen krijgen op een natuurlijke wijze. Het verzoek werd afgewezen. Dit zagen de man en vrouw als schending van de artt. 8 en 12 EVRM. Het Hof oordeelde dat dit geen schending was van de artikelen. Het Hof oordeelde dat het krijgen van kinderen door gedetineerden in sommige gevallen beperkt mag worden. Detentie en het belang van het nog te verwekken kind werden door het hof gezien als omstandigheden om het krijgen van kinderen te beperken. 83 In dit arrest werd er voor het eerst rekening gehouden met de belangen van het ongeboren kind, want wat is de toekomst van het kind als één of beide ouders gedetineerd zijn. 79 M. Eijkholt, Het recht op procreatie: voldragen of in status nascendi?, Tijdschrift voor gezondheidsrecht , p Met eigen wordt in deze formulering bedoeld een genetisch verwant kind. 81 EHRM 7 maart 2006 zaak 635/05, EHRC, 2006, nr. 47 p (Evans t. VK). 82 ECRM 22 oktober 1997, zaak 32094/96 en 32568/96 (E.L.H. en P.B.H. t. VK). 83 EHRM 18 april 2006, zaak 44362/04, EHRC 2006, nr.74 (Dickson t. VK). 21