Bron: De verslaafde zwangere Rachel in haar woonkamer in de Bronx in New York. Beeld: Jessica Dimmock/VII Network, HH

Transcriptie

1 Bron: De verslaafde zwangere Rachel in haar woonkamer in de Bronx in New York. Beeld: Jessica Dimmock/VII Network, HH

2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 5 Inleiding 6 Hoofdstuk 1 Rechtspositie van het ongeboren kind 1.1. Inleiding De rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau Is het ongeboren kind een rechtssubject? Ontwikkeling van het ongeboren leven Bescherming van de ongeboren vrucht De rechtspositie van het ongeboren kind op internationaal niveau Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Conclusie 17 Hoofdstuk 2 Rechtspositie van de zwangere vrouw 1.1. Inleiding Grondrechten in wet en verdrag Botsende belangen zwangere vrouw en ongeboren kind Bevoegdheden zwangere vrouw Conclusie 22 Hoofdstuk 3 Ingrijpen door de overheid 3.1. Inleiding Bevoegdheden overheid Ondertoezichtstelling Uithuisplaatsing Gedwongen opname Hulpverleners Verslavingszorg Stevig Ouderschap Wettelijk verplichte meldcode Meldcode voor specifieke organisaties Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst Koninklijke Nederlandse Organisatie van Verloskundigen Beroepsgeheim Conclusie 34

4 Hoofdstuk 4 Bescherming van ongeboren leven in andere landen 4.1. Inleiding Bescherming van het ongeboren leven Vergelijking met Nederland Conclusie 38 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 5.1. Inleiding Conclusie Mijn visie Aanbevelingen 44 Literatuurlijst 46

5 Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Met veel interesse heb ik me in de materie van de bescherming van het ongeboren leven verdiept. Ik wil mijn dank uitspreken aan prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hij heeft mijn scriptie gecontroleerd en op bepaalde punten aangevuld. Anke Louwers Tilburg, november 2010

6 Inleiding De politie heeft in een drugspand een driejarig meisje aangetroffen, zij lag op een matras op de grond. Om haar heen lagen beschimmelde broodkorsten. De moeder van het meisje was onder invloed van verdovende middelen. Nadat het kind eenmaal was geplaatst in een crisisopvanggezin bleek zij niet te hanteren te zijn. Haar spraak- en taalontwikkeling is niet op gang gekomen, het meisje kan niet lopen en beweegt zich voort op haar buik en rug. Uit de opgestelde rapportages blijkt dat het meisje is geboren uit een verslaafde moeder. 1 Hierboven wordt een probleem geschetst indien kindermishandeling vóór de geboorte begint; dit wordt ook wel prenatale kindermishandeling genoemd. De aanstaande moeder is bijvoorbeeld verslaafd aan drugs of alcohol of worstelt met psychiatrische problemen. Tijdens de zwangerschap lopen deze ongeboren kinderen al grote risico s. Bij verslaving aan alcohol kan er bij het kind neurologische schade optreden, waarbij men kan denken aan ziekten van hersenen, ruggenmerg en zenuwen. 2 Tevens bestaat er tijdens de zwangerschap een verhoogde kans op groeiachterstand. De alcohol dringt rechtstreeks door in het bloed en via de placenta ook in het bloed van het ongeboren kind. 3 Tijdens de groei van het kind kunnen hyperactiviteit, een lagere intelligentie en achterstand in geestelijke ontwikkeling optreden. 4 Het gebruik van drugs tijdens de zwangerschap wordt ten zeerste afgeraden. Harddrugs zijn zeer slecht voor een ongeboren kind. Het kind raakt verslaafd aan de harddrugs en zal na zijn geboorte op de couveuseafdeling af moeten kicken. Bij deze kinderen komt ook vroeggeboorte en het risico op overlijden, vlak voor of na de geboorte vaak voor. 5 Probleemstelling Het probleem dat ik wil onderzoeken is of de huidige regelgeving voldoende bescherming biedt voor het ongeboren kind bij verslaving van de aanstaande moeder. Ik wil onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om de aanstaande moeder te verplichten zich te richten op de gezondheid en de gezonde ontwikkeling van haar ongeboren kind. De aanstaande moeder is de persoon die over de gezondheid van de ongeboren kind kan beschikken en dus ook kan verwaarlozen. Waar ligt de grens van de rechten van de aanstaande moeder en kan de overheid hierop ingrijpen als de aanstaande moeder, door haar verslaving, haar ongeboren kind schade toebrengt? Is de huidige wet- en regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind toereikend bij verslaving van de aanstaande moeder en wat is de taak van de overheid en de zorgverleners hierin? 1 Van der Linden 2006, p Trouw, 15 september 2007 < geraadpleegd op 1 juli Larousse 2004, p < geraadpleegd op 1 juli Larousse 2004, p. 68.

7 Methode van onderzoek Voor dit onderzoek wil ik een literatuurstudie doen. Allereerst ga ik beschrijven wat het huidige recht voor oplossingen biedt voor dit probleem, door middel van de huidige wetgeving zowel in nationaal als in het internationale recht te bekijken. Ik ga verschillende bronnen bestuderen, door literatuuronderzoek, in (hand)boeken en wetenschappelijke artikelen. De meningen van de auteurs zal ik met elkaar vergelijken en beoordelen. Ook zal ik de uitspraken van nationale rechters en van het EHRM onderzoeken of het huidige recht toereikend is en of er wellicht oplossingen zijn om de bescherming van de ongeboren vrucht te waarborgen. Ik bekijk in een aantal Europese landen wat de geldende wetgeving omtrent de bescherming van het ongeboren kind is, in het bijzonder besteed ik aandacht aan Duitsland. Tot slot wordt er een analyse gegeven waarin het probleem met de mogelijke oplossingen wordt besproken. Opzet In het eerste hoofdstuk staat de rechtspositie van het ongeboren kind centraal. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk de rechtspositie van de zwangere vrouw besproken. In het derde hoofdstuk probeer ik in kaart te brengen wat de overheid kan doen in deze situatie, wat de maatregelen kunnen zijn en of zij gerechtigd is tot ingrijpen. Ook wordt bekeken wat zorgverleners in deze situatie kunnen doen. In het vierde hoofdstuk bekijk ik wat in andere Europese landen geregeld is met betrekking tot bescherming van het ongeboren kind, waarbij de nadruk ligt op Duitsland. De conclusie en aanbevelingen worden in hoofdstuk vijf gegeven.

8 Hoofdstuk 1 De rechtspositie van het ongeboren kind 1.1. Inleiding In dit hoofdstuk staat de rechtspositie van het ongeboren kind centraal zowel op nationaal als internationaal niveau. Wat is de rechtspositie van het ongeboren kind? Is het een rechtssubject? Kan het ongeboren kind worden beschermd? Aan de hand van literatuur en jurisprudentie behandel ik de rechtspositie van het ongeboren kind zowel op nationaal als internationaal niveau De rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau In deze eerste paragraaf wordt de rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau behandeld. Dit doe ik door meningen van verschillende auteurs met elkaar te vergelijken. In de literatuur wordt door diverse auteurs verschillend gedacht over de rechtspositie van het ongeboren kind. In artikel 1:2 BW staat dat door de geboorte rechtspersoonlijkheid ontstaat, mits het kind levend ter wereld komt. De wet maakt in datzelfde artikel een uitzondering, dat een kind waarvan een vrouw zwanger is, als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert. 6 Heeft een ongeboren kind rechten en plichten? Met andere woorden: is het een rechtssubject? Hoe ontwikkelt de ongeboren vrucht zich en wanneer is hij levensvatbaar? Dit zijn onderwerpen die ik in de eerste paragraaf behandel Is het ongeboren kind een rechtssubject? Artikel 1:2 BW kent twee ficties. De eerste fictie heeft betrekking op het tijdstip van geboorte en is opgenomen ter bescherming van de belangen van het kind. Als het kind dood ter wereld komt, wordt het geacht nooit te hebben bestaan, dit is de tweede fictie. Nadat het kind levend ter wereld komt, zal aangetoond moeten worden dat de zwangerschap reeds bestond op het moment van de eerste fictie, het tijdstip van de geboorte. Een doodgeborene is in de Wet op de lijkbezorging gedefinieerd als de na een zwangerschapsduur van ten minste vierentwintig weken levenloos ter wereld gekomen menselijke vrucht (artikel 2 lid 1 sub b Wet op de lijkbezorging). 7 In artikel 1:2 BW staat dat een ongeboren kind als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert. In eerste instantie is dit artikel bedoeld voor vermogensrechtelijke aangelegenheden. Discussie bestaat of genoemd artikel ook voor niet-vermogensrechtelijke aangelegenheden geldt. Wanneer een kind wordt geboren, komen het kind van rechtswege alle rechten toe voor een menswaardig leven. 8 De juridische fictie van artikel 1:2 BW heeft niet alleen op het erfrecht betrekking, maar ook op het afstammings- en gezagsrecht. Artikel 1:2 BW dient volgens de auteurs, Nuytinck en Grapperhaus, te worden gezien als niet enkel een vermogensrechtelijke, maar ook een niet-vermogensrechtelijke bepaling. 9 6 Wortmann & Duijvendijk-Brand 2009, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Nuytinck & Grapperhaus 2008, p. 865.

9 Volgens Van Beers heeft het embryo geen rechtssubjectiviteit. De tweede zin uit artikel 2:1 BW is uitsluitend bedoeld ten gunste van de persoon die uit de zwangerschap zal voortkomen. Wanneer het kind eenmaal geboren is, krijgt het kind met terugwerkende kracht zijn persoonlijkheid, dus een bijzondere positie. De fictie is alleen geldig wanneer het kind levend ter wereld komt. Hierdoor wordt niet het embryo beschermd, maar de in een toekomst levende persoon die voortkomt uit een reeds aanwezige zwangerschap. Dit betekent dat het embryo geen rechtssubjectiviteit verkrijgt maar dat door de fictie de werking van de rechten van de reeds geboren persoon worden uitgebreid. Omdat het embryo geen persoonlijkheid heeft, heeft het ook geen subjectieve rechten. De beschermwaardigheid van het ongeboren leven wordt door de afwezigheid van de rechtssubjectiviteit niet uitgesloten. Het embryo is een menselijk leven maar verdient, juridisch gezien, niet dezelfde respect als een menselijk persoon, volgens van Beers. 10 De vraag of een ongeboren kind een rechtssubject is, dient te worden beantwoord om te bepalen welke rechtspositie het ongeboren kind heeft. In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. 11 Een argument van de tegenstanders om de ongeboren vrucht aan te merken als rechtssubject is gelegen in de afweging tegen het recht en belang van de moeder. De term rechtssubjectiviteit is volgens de tegenstanders niet bruikbaar om de status van de ongeboren vrucht mee aan te duiden. De ongeboren vrucht is nog geen persoon. Dit beginsel vloeit voort uit het Romeinse recht, de ongeboren vrucht is een deel van de vrouw en zolang het kind niet geboren is, is het geen mens. 12 Men zegt dus dat rechtspersoonlijkheid door geboorte ontstaat wanneer het kind levend ter wereld komt. Een argument dat gebruikt kan worden om een ongeboren vrucht aan te merken als rechtssubject is dat er aan de ongeboren vrucht reeds rechten toegekend worden, voor zover zijn belang dit vordert (artikel 1:2 BW). In een uitspraak van de Rechtbank Arnhem in 2001 is bepaald dat een geneeskundige behandelingsovereenkomst voor de zwangere vrouw ook betekent dat deze overeenkomst voor haar kind geldt. De rechtbank heeft het volgende bepaald in genoemde uitspraak. Een vrouw die een behandelingsovereenkomst sluit ter zake van een bevalling doet dit zowel voor zichzelf als voor haar kind, omdat een bevalling zich nu eenmaal niet laat denken zonder betrokkenheid van de moeder. 13 Dit zou betekenen dat het ongeboren kind rechtssubject is: wanneer de overeenkomst niet nagekomen zou worden, zou het kind ook rechten hebben deze overeenkomst te laten gelden. Volgens Van Beers is het embryo noch een persoon noch een zaak, een rechtssubject noch een rechtsobject. De vraag wat de status is van het ongeboren leven roept in elk stadium voorafgaand aan de persoonswording vragen op. 14 Het embryo wordt niet zover beschermd als een menselijk persoon. 10 Van Beers 2009, p. 232, Vlaardingerbroek e.a. 2008, p Asser & de Boer 2010, p. 26, Rechtbank Arnhem 15 maart 2001, Nemesis 2002 nr 1416, p. 8 en Van Beers 2009, p. 221.

10 In juridische zin staat voorop dat het respect voor menselijk leven niet zover kan gaan dat abortus niet toelaatbaar is. Pogingen om de eigen waarde van het embryo aan te duiden stranden dan ook door onenigheid. De beschermwaardigheid van het embryo is te vinden in de Wet afbreking zwangerschap en de Embryowet waar meerdere vereisten aan de handelingen worden gesteld, het is een afweging van de belangen van de ouders tegen de beschermwaardigheid van menselijk leven. Niet iedere vorm van abortus is toegestaan volgens de Wet afbreking zwangerschap en het embryo mag volgens de Embryowet enkel voor een beperkt aantal wetenschappelijke doeleinden worden gebruikt. 15 Het embryo is geen rechtssubject en wordt dus niet op dezelfde manier beschermd als menselijke personen. Het embryo is wel menselijk leven, maar het komt minder respect en bescherming toe als de menselijke persoon. De geboorte is dan ook volgens Van Beers het startpunt van rechtssubjectiviteit Ontwikkeling van het ongeboren leven De eerste fase van ontwikkeling van het embryo eindigt na ongeveer twee weken na de conceptie. Vervolgens vind de innesteling, ook wel nidatie genoemd, plaats. In de eerste fase heeft het embryo nog geen identiteit. Het embryo is nog deelbaar en er kunnen meerdere mensen uit ontstaan. In deze beginfase is bescherming van het embryo nog beperkt, omdat het embryo zich nog in de primitieve fase bevindt. Sommigen pleiten er juist voor dat het embryo ook voor de innesteling, in de eerste fase, beschermd dient te worden. Het argument is dat de status persoon vanaf de conceptie toegepast kan worden. Leenen is van mening dat de status persoon niet tijdens de eerste fase van ontwikkeling toegepast kan worden, omdat in de eerste fase het embryo zich nog kan splitsen, waardoor er meer personen tot stand komen. Stel dat het de status persoon kan krijgen, dan is het een splitsbare persoon. Toch blijkt uit de Embryowet en uit de Wet afbreking zwangerschap, dat het embryo een beperkte beschermwaardigheid heeft in de eerste fase, vóór de innesteling. Menselijke waardigheid en het beginsel van respect voor het menselijk leven, ook voor de innesteling, is het algemene uitgangspunt. Men kan denken aan het welzijn van het toekomstige kind en de behandeling van zieken. 17 Het begin van de zwangerschap is gemarkeerd na de innesteling van het embryo. Het embryo is nu een vrucht, waarvan de vrouw zwanger is. Volgens artikel 1:2 BW wordt de vrucht als reeds geboren aangemerkt zo dikwijls zijn belang dit vordert; komt hij dood ter wereld, dan wordt hij geacht nooit te hebben bestaan, dit is de juridische fictie. Volgens Leenen en Van Beers 18 is de ingenestelde vrucht geen persoon en geen zaak. Het argument van Leenen is dat als de ongeboren vrucht als persoon zou worden aangemerkt, abortus moord is. Als het een zaak zou zijn, dan zou de discussie over abortus niet bestaan. Ook meent Leenen dat de ongeboren vrucht geen deel van de moeder is, maar van de moeder onderscheiden dient te worden. De vrucht vormt wel één geheel met de moeder, maar heeft een eigen leven en is ontstaan door versmelting van cellen, die niet alleen van de vrouw afkomstig zijn. De ongeboren vrucht kan tijdens de zwangerschap sterven, zonder dat de moeder sterft, andersom geldt dit ook. 15 Van Beers 2009, p Van Beers 2009, p Leenen e.a. 2007, p Van Beers 2009, p. 221.

11 In de tweede fase, na de innesteling, heeft de vrucht een grotere mate van beschermwaardigheid dan in de eerste fase. Binnen deze tweede fase zijn twee fasen te onderscheiden, de periode vanaf de innesteling tot aan de zelfstandige levensvatbaarheid en de periode van de zelfstandige levensvatbaarheid tot de geboorte. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet afbreking zwangerschap dient men aan een vrucht van 24 weken te denken, hierna mag geen abortus meer plaatsvinden. Volgens Leenen is de vrucht nog steeds geen rechtssubject, de foetus verkrijgt na de 24 weken grens geen eigen rechten ten opzichte van de zwangere vrouw. 19 Ook wordt in de Wet op de lijkbezorging de 24 weken grens aangehouden, in artikel 2 staat de definitie van de doodgeborene, de menselijke vrucht die na een zwangerschapsduur van ten minste 24 weken ter wereld is gekomen en die na de geboorte geen enkel teken van levensverrichtingen heeft getoond. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen levend geboren en niet-levend geboren vruchten, als deze menselijke vrucht na een zwangerschap van minder dan 24 weken ter wereld komt. Hieruit zou men kunnen afleiden dat de vrucht geboren voor de termijn van 24 weken als niet geboren wordt aangemerkt. Leenen vindt dat deze interpretatie te ver gaat. De term zelfstandige levensvatbaarheid is een redelijk criterium om een vrucht, ook al is deze minder dan 24 weken oud, als geboren te beschouwen. Dit betekent dat de vrucht na de geboorte, ook al is deze jonger dan 24 weken, niet mag worden gedood of worden nagelaten te worden verzorgd Bescherming van de ongeboren vrucht De positie van de ongeboren vrucht verandert gedurende zijn ontwikkeling. Het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid en de geboorte zijn gebeurtenissen waar de bescherming voor het (ongeboren) kind toeneemt. Subjectieve rechten ontstaan bij de geboorte. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet afbreking zwangerschap verdient het ongeboren menselijk leven meer bescherming naarmate het zich ontwikkelt. Voor het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid is de bescherming van het embryo geringer dan na de 24 weken zwangerschap. Volgens Leenen past de opvatting dat de ongeborene vanaf de conceptie dezelfde bescherming geniet als een geborene, niet in ons rechtssysteem. Naarmate het embryo zich ontwikkeld komt het meer bescherming toe. 21 Dit is de leer van de progressieve rechtsbescherming. In deze leer wordt uitgegaan van een groeiende beschermwaardigheid van het ongeboren leven naarmate zijn ontwikkeling. Nidatie en zelfstandige levensvatbaarheid zijn hierin twee kernmomenten. Na de nidatie ziet Leenen, de ontwikkelaar van de leer van de progressieve rechtsbescherming, de embryo niet als persoon en niet als zaak. In de fase van zelfstandige levensvatbaarheid, zoals vermeld in artikel 82a Sr, is abortus behoudens uitzonderingen, niet meer mogelijk. Volgens artikel 82a Sr is het verboden een ongeboren vrucht te doden, waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Men duidt hier op de 24 weken grens, het stadium van zelfstandige levensvatbaarheid van de foetus. De wetgever heeft na het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid de bescherming van de ongeboren vrucht willen laten prevaleren. Dat ligt in één lijn met de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, met betrekking tot artikel 2 van het EVRM, wat 19 Leenen e.a. 2007, p Leenen e.a. 2007, p Leenen e.a. 2007, p. 140.

12 nog behandeld zal worden. 22 Abortus wordt geoorloofd wanneer er sprake is van een noodsituatie van de vrouw, die de abortus onontkoombaar maakt, aldus artikel 5 Wet afbreking zwangerschap. De beslissing om de zwangerschap af te breken ligt niet bij de wetgever maar bij de vrouw en de arts. De wetgever heeft er nadrukkelijk van afgezien om het begrip noodsituatie verder in te vullen. 23 Ook al heeft het ongeboren leven in de fase van zelfstandige levensvatbaarheid meer bescherming, dan is het nog geen menselijk persoon omdat de rechtssubjectiviteit ontbreekt, aldus Leenen. In de vroegste ontwikkelingsfasen is er meer ruimte voor afweging van het respect voor het menselijk leven tegen andere waarden en belangen dan in latere fasen. Dat betekent ook dat deze afweging zeer zorgvuldig dient te gebeuren. De rechtsbescherming neemt volgens Leenen toe naarmate het embryo zich verder ontwikkelt. 24 Van Beers meent dat de leer van Leenen tekortschiet. In de leer van de progressieve rechtsbescherming wordt volgens Van Beers voorbijgegaan aan de bedoelingen van de ouders. Binnen de grenzen van de wet blijft de beslissingsbevoegdheid van het embryo bij de ouders. De Embryowet creëert ruimte om een afweging te maken tussen de bescherming van het embryo tegen de belangen van anderen. 25 Ook komt in de Embryowet duidelijk naar voren dat de embryo ook in de allereerste fase van de ontwikkeling een zekere bescherming toekomt, dat is zichtbaar in de bepalingen die gericht zijn op de bescherming van de embryo en de zwangere vrouw. In de eerste fase heeft het ongeboren kind bijzondere bescherming nodig volgens Stroecken en Verdult. 26 In het eerste trimester worden alle organen aangelegd. De hersenen vormen het grootste orgaan en ontwikkelen zich razendsnel. Hersenen vormen een cruciaal orgaan voor ons emotioneel, sociaal en intellectueel functioneren. Een orgaan dat zich snel ontwikkelt heeft een verhoogde kwetsbaarheid voor de belasting door giftige stoffen. Een zekere bescherming wordt door de placenta gegeven maar deze bescherming is niet volledig. Alcohol en drugs hebben een noodlottige uitwerking op de kwalitatieve groei van hersenen. Hierdoor kan zowel de lichamelijke als de psychische ontwikkeling in gevaar worden gebracht. Naar mijn mening is het de taak van de overheid de ongeboren vrucht te beschermen tegen deze gevaren en op dit gebied het belang van het ongeboren kind te laten prevaleren boven het zelfbeschikkingsrecht van de moeder. 27 Het beginsel van menselijke waardigheid wordt meerdere malen genoemd in de Memorie van Toelichting bij de Embryowet. 28 Handelingen met embryo s worden vaak gerefereerd aan dit beginsel omdat handelingen door kunnen werken in het leven van het kind na de geboorte. Aan het ongeboren leven komt niet dezelfde menselijke waardigheid toe als aan menselijke personen. 29 De kritiek wat Van Beers heeft op de leer van de progressieve rechtsbescherming deel ik. Het ongeboren leven heeft juist al vanaf de eerste fase bescherming nodig. Vanaf de eerste fase is het ongeboren kind vatbaar voor verslavende middelen. 22 Leenen e.a. 2007, p. 159, Leenen e.a. 2007, p Leenen e.a. 2007, p. 140, Van Beers 2009, p. 244, Stroecken en Verdult zijn prenatale- en babypsychotherapeuten in België. 27 Blaak & Romer 2007, p. k14. Reactie Stroecken en Verdult bescherming van het foetale kind. 28 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 2 p. 5 (MvT). 29 Van Beers 2009, p

13 1.3. De rechtspositie van het kind op internationaal niveau Centraal in de eerste paragraaf stond de rechtspositie van het ongeboren kind op nationaal niveau. In het navolgende zal ik de rechtspositie van het ongeboren kind op internationaal niveau behandelen. Mensenrechtenverdragen zijn belangrijk voor de geboren mens. Maar gelden deze verdragen ook ten aanzien van een ongeboren kind? Dat ga ik in dit hoofdstuk onderzoeken Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten In de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) staat in artikel 3 dat een ieder het recht heeft op leven, vrijheid en de onschendbaarheid van zijn persoon. In 1948, bij de totstandkoming van de UVRM, zijn pogingen ondernomen om in artikel 3 op te nemen dat het recht op leven begint bij de conceptie. Het voorstel werd niet aangenomen. Het voorstel was niet verenigbaar met de wetgeving in een aantal landen waar abortus toegelaten werd. In artikel 1 wordt gesproken van alle mensen die vrij en gelijk in waardigheid worden geboren, door de term alle mensen valt de ongeborene niet onder de Universele Verklaring. Hetzelfde geldt voor het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR). In artikel 6 staat de term ieder. Dit verdrag dient in het licht van de UVRM te worden gelezen, dus dat betekent dat de ongeborene niet onder dit verdrag valt. Ook is er bij de voorbereidingen van artikel 6 in het IVBPR door enkele landen een amendement ingediend, waarin uitdrukkelijk stond dat het recht op leven begint bij de conceptie. Dit amendement is in de vergadering verworpen. Hieruit blijkt dat het niet de bedoeling is geweest van de opstellers de ongeborene onder de werking van dit verdrag te brengen. Beide verdragen hebben rechten opgenomen, die enkel verenigbaar zijn met geboren mensen Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind Een belangrijk verdrag voor de rechten van het kind is het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Bij de totstandkoming van artikel 1 van dit verdrag is uitvoerig aandacht besteed aan de vraag of ongeboren kinderen onder de reikwijdte van het IVRK dienden te vallen. Dit zou gevolgen kunnen hebben voor de discussie over een internationaal verbod op abortus. Daardoor is het ongeboren kind opgenomen in de preambule, zodat er ruimte kan worden geschapen in de verschillende opvattingen van de verdragsstaten. Het verdrag zelf strekt niet tot bescherming van het ongeboren kind. 31 Een voorstander om het ongeboren kind onder artikel 1 van het verdrag te laten vallen was het land Argentinië. Argentinië heeft bij de behandeling van artikel 1 dan ook het voorstel opgeworpen het ongeboren leven te beschermen vanaf de conceptie. 32 In de American Convention of Human Rights, dat onder andere door Argentinië, naast verschillende andere landen in Amerika, is geratificeerd, is een artikel opgenomen dat het ongeboren leven vanaf de conceptie wordt beschermd Leenen e.a. 2007, p. 141, Meuwese e.a. 2005, p Detrick 1999, p Detrick 1999, p. 53.

14 Every person has the right to have his life respected. This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception. No one shall be arbitrarily deprived of his life. In dit verdrag is de ongeborene beschermd vanaf het moment van conceptie. De Verenigde Staten hebben dit verdrag echter niet bekrachtigd, maar de meeste Zuid-Amerikaanse landen hebben het verdrag wel bekrachtigd. 34 De Verenigde Staten zijn terughoudend wat betreft de wettelijke rechten van het ongeboren kind, behalve als deze in overeenstemming zijn met eng gedefinieerde situaties en behalve wanneer de rechten afhankelijk zijn van een levend geboren kind. In de verschillende staten van de Verenigde Staten wordt verschillend gedacht over de status van de foetus. Zo is voor de ene staat de foetus een persoon en voor de andere niet. Er moet volgens Steinbock een verschil worden gemaakt tussen de foetus op zich en het levend geboren kind. De foetus heeft helemaal geen belangen, daar tegenover staat het levend geboren kind, dat wel belangen heeft, zoals het leven, gezondheid en het voorkomen van letsel en handicap. 35 In artikel 6 van het IVRK staat het recht op leven beschreven. Hierin wordt ook niet gerefereerd aan het ongeboren leven. Het ongeboren leven is bij de voorbereidingen van artikel 1 IVRK voldoende aan de orde gekomen. In de travaux préparatoires van het IVRK staat dat in eerste instantie de tekst van artikel 1 every human being from the moment of his birth zou zijn. Dit werd echter door verschillende staten niet geaccepteerd. Vervolgens werd from the moment of his birth geschrapt. Dat het ongeboren leven niet in artikel 1 IVRK is opgenomen is gelegen in het feit dat de diverse meningen van de verdragsstaten over abortus uiteenliepen. 36 Wat betekent nu hetgeen in de preambule van het verdrag is opgenomen? De verdragsstaten dienden een compromis te sluiten met elkaar wat betreft de bescherming van het ongeboren leven. Er bestond, tijdens de voorbereidingen van het verdrag, ook discussie omtrent paragraaf 9 van de preambule. Er waren voorstanders om het ongeboren leven in de preambule op te nemen, omdat het ongeboren leven dient te worden beschermd. In alle nationale rechtsstelsels was bescherming voor het ongeboren kind geregeld en het IVRK zou dit niet mogen negeren. De tegenstanders waren van mening dat het ongeboren leven nog geen persoon is waarvan de rechten beschermd kunnen worden. Het belangrijkste was dat het IVRK de rechten en vrijheden van alle personen na zijn geboorte tot de leeftijd van achttien jaar zou vermelden. 37 Vervolgens werd de volgende tekst opgenomen in paragraaf 9 van de preambule van het verdrag: Het kind op grond van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel voor als na zijn geboorte. 34 < geraadpleegd op 6 juli Steinbock 1992, p. 89, Detrick 1999, p Detrick 1999, p

15 Volgens deze paragraaf heeft het kind al vóór zijn geboorte bijzondere bescherming en zorg nodig en dient wettelijke bescherming te genieten. 38 Ook al staat er in de preambule de tekst vermeld dat het ongeboren leven beschermd dient te worden, betekent dit niet dat human being in artikel 1 van het IVRK zodanig geïnterpreteerd dient te worden dat het ongeboren leven onder deze term valt. De paragraaf in de preambule heeft geen op zichzelf staande verplichtende werking. Wanneer de paragrafen van de preambule wel verplichtende werking hadden zou het onverenigbaar zijn met de algemene principes van de verdragsinterpretatie. 39 De opname van paragraaf 9 in de preambule betekent dat staten zelf kunnen overwegen wat passend is voor het beschermen van ongeboren leven. Het opnemen van bescherming van ongeboren leven is niet een taak voor het IVRK. Human being in artikel 1 is opgenomen zodat de staten maximale flexibiliteit hebben ten aanzien van eigen nationaal recht met betrekking tot het recht op leven van het ongeboren leven. 40 De preambule biedt een basis voor interpretatie van de verdragsbepalingen en verduidelijkt de doelen van het verdrag, het schept geen juridische verplichtingen voor de verdragsstaten, volgens artikel 21 lid 2 Weens Verdragenverdrag. 41 Naar mijn mening is in het internationale recht en dan voornamelijk het IVRK niet voldoende aandacht besteed aan het ongeboren leven. Het is niet duidelijk voor de betreffende staten tot hoever de beschermwaardigheid van het ongeboren leven reikt. Bij de voorbereidingen van het verdrag is er een discussie tussen diverse staten geweest. Paragraaf 9 van de preambule is een politiek compromis tussen de verschillende staten. Echter, ben ik van mening dat het met de vermelding in de preambule niet opgelost is. Er bestaat nog veel onduidelijkheid wat betreft de beschermwaardigheid van het ongeboren kind. Het is onrealistisch om te denken maar naar mijn mening zou een duidelijke bepaling in het IVRK duidelijkheid brengen bij de verdragsstaten. Het is wel mogelijk door de flexibiliteit van de preambule van het IVRK nationale wetgeving aan te passen of te maken. De Nederlandse wetgever kan wet- en regelgeving maken waarin staat beschreven dat het ongeboren kind bescherming verdient Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Een zelfstandige bron van mensenrechten is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit verdrag dient, net zoals het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, in het licht van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens te worden gezien. Het verdrag is ook geratificeerd door de staten die in hun wetgeving, al dan niet onder bepaalde voorwaarden, abortus toestaan. In de beslissing van de Commissie in X vs. United Kingdom 42 wordt uitvoerig ingegaan op artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de reikwijdte daarvan met betrekking tot het ongeboren kind. Everyone in het verdrag zou volgens de Commissie betekenen dat 38 Nuytinck & Grapperhaus 2008, p Detrick 1999, p Detrick 1999, p van Os & Hendriks ECRM 13 mei 1980, application no. 8416/78, NJ 1981, 110.

16 de term alleen voor geborenen van toepassing kan zijn. Het impliceert niet duidelijk dat het betrekking heeft op de ongeborene, hoewel een dergelijke toepassing in een zeldzaam geval niet geheel kan worden uitgesloten. De Commissie stelt ten aanzien van de in artikel 2 EVRM genoemde beperkingen dat de beperkingen, van nature, enkel personen betreffen die reeds geboren zijn. Dit artikel kan dus niet toegepast worden op de foetus. De term life betreft niet de ongeborene vanaf het moment van conceptie, zoals in de American Convention on Human Rights van 1969 is opgenomen. Life betekent volgens de Commissie niet dat er een absoluut recht op leven is voor de foetus. Anders zou de ongeborene een hoger recht hebben dan de zwangere vrouw. In de uitspraak is bepaald dat de eerste fase van de zwangerschap niet onder de bescherming van het EVRM valt. Voor latere fasen is niet uitgesproken, maar ook niet uitgesloten, dat een ongeboren vrucht, na de periode van zelfstandige levensvatbaarheid, onder artikel 2 van het verdrag zou kunnen vallen. 43 In de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 5 september heeft het Hof uitgesproken dat de foetus beschermwaardig is, maar niet is aangegeven door het Hof tot hoever deze bescherming dient te strekken. 45 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft vervolgens in 2004 grenzen gesteld aan de reikwijdte wat betreft de positie van het ongeboren kind. Het Hof heeft zich over de status van de ongeborene uitgelaten in de zaak Vo. V. France: the Court is convinced that it is neither desirable, nor even possible as matters stand, to answer in the abstract the question, whether the unborn child is a person for the purposes of artikel 2 of the Convention. 46 Het Hof is in deze uitspraak mogelijk nog terughoudender dan in voorgaande uitspraken, door het ontbreken van een internationale grond zou het niet wenselijk en niet mogelijk zijn om de vraag of een ongeboren kind onder de reikwijdte van artikel 2 EVRM valt, in abstracto te beantwoorden. 47 Het Europees Hof oordeelde dat wanneer het recht op leven begint binnen de margin of appreciation van de verdragsstaten valt. 48 De lidstaten hebben dus een discretionaire bevoegdheid wat betreft de invulling hiervan. In Europa is er geen common ground te vinden op dit punt, de lidstaten hebben geen eenduidige mening over de status van het ongeboren kind. Dit blijkt ook uit de sterk uiteenlopende abortuswetgeving. Wel is er overeenstemming in Europa over dat een embryo behoort tot de human race (menselijk ras) en de embryo een zekere human dignity (menselijke waardigheid) toekomt. 49 De hoofdlijn van de genoemde uitspraken is dat de afbreking van zwangerschap binnen bepaalde grenzen toelaatbaar wordt geacht door het Hof en de Commissie. Echter een uitzondering 43 Leenen e.a. 2007, p EHRM 5 september 2002, application no /99 (Boso vs. Italie). 45 Leenen e.a. 2007, p EHRM 8 juli 2004, (Vo tegen Frankrijk). In deze zaak heeft het EHRM de vraag of een foetus valt binnen de werkingssfeer van artikel 2 van het EVRM, opengelaten. 47 Leenen e.a. 2007, p. 143, Asser & de Boer 2006, p Peters e.a. 2009, p. 13, 14.

17 moet worden gemaakt ten aanzien van de vrucht ná de eerste fase, de vrucht in de periode van na de zelfstandige levensvatbaarheid. Er zou dan een uitzondering mogelijk kunnen zijn in dit stadium die aan de beperkingen van artikel 2 dient te voldoen. 50 Het is duidelijk dat het EHRM geen uitspraak wou doen over de status van het ongeboren leven. Dit is ook niet zozeer nodig omdat er geen common ground binnen de Europese staten is. Maar ik vind wel dat er duidelijkheid moet komen binnen de verdragsstaten, het EHRM had zich wel uit kunnen spreken over de beschermwaardigheid van het ongeboren kind, zonder in te gaan of het ongeboren kind wel of niet rechtssubject is. Men kan wat betreft de bescherming van ongeboren leven niet bij de internationale verdragen, die in Nederland gelden, terecht. Ik krijg door de uitspraken van het Hof en de Commissie niet meer inzicht en duidelijkheid wat de bescherming is van ongeboren leven. Ook bij het EVRM is het mogelijk gemaakt voor verdragsstaten om zelf de keuze te maken om het ongeboren leven te beschermen. De nationale wetgever is bevoegd nationale wet- en regelgeving te maken om het ongeboren kind te beschermen Conclusie In het eerste hoofdstuk heb ik de rechtspositie van het ongeboren kind geschetst, zowel op nationaal als internationaal niveau. Artikel 1:2 BW is het uitgangspunt met betrekking tot de bescherming van de belangen van een kind binnen Nederland. Om de rechtspositie van het ongeboren kind te bepalen dient de vraag te worden beantwoord of het ongeboren kind een rechtssubject is. Vanuit dit uitgangspunt zijn verschillende meningen van auteurs met elkaar vergeleken. De ontwikkeling van het ongeboren leven is ook belangrijk bij de vraag wanneer het ongeboren kind bescherming geniet. Er zijn twee fasen binnen de ontwikkeling van het ongeboren kind. De eerste fase is voor de innesteling ofwel de nidatie. In de tweede fase zijn weer twee fasen te onderscheiden, van de innesteling tot de zelfstandige levensvatbaarheid en van de zelfstandige levensvatbaarheid tot de geboorte. De leer van de progressieve rechtsbescherming, ontwikkeld door Leenen, gaat uit van een groeiende beschermwaardigheid naarmate de ontwikkeling van het ongeboren leven. Nidatie en zelfstandige levensvatbaarheid zijn twee kernmomenten in deze. Wel is er kritiek op deze leer. De belangrijkste kritiek is dat er wordt voorbijgegaan aan de bedoelingen van ouders. Ik ben het eens met de kritiek op de leer van de progressieve rechtsbescherming, omdat ik vind dat het kind ook al in de eerste fase beschermd dient te worden. Op internationaal niveau zijn de mensenrechtenverdragen van belang. In dit hoofdstuk is ingegaan op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten, het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Een belangrijk verdrag voor het kind is het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, hierin is de ongeboren vrucht opgenomen in de preambule. Naar mijn mening vertoont het IVRK een gebrek wat betreft de bescherming van het ongeboren leven. Er bestaat geen duidelijke bepaling wat voor de bescherming van het ongeboren kind zorgt. Om onduidelijkheid weg te nemen zou het IVRK een duidelijke bepaling op kunnen nemen met betrekking tot het ongeboren kind. Hoofdstuk één stond in het teken van de rechtspositie van het ongeboren kind, in hoofdstuk twee ga ik verder met de rechtspositie van de zwangere vrouw. 50 Leenen e.a. 2007, p. 144.

18 Hoofdstuk 2 De rechtspositie van de zwangere vrouw 2.1. Inleiding In het eerste hoofdstuk is de rechtspositie van het ongeboren kind behandeld. In dit hoofdstuk ga ik in op de rechtspositie van de zwangere vrouw en bekijk ik de verschillende rechten welke de zwangere vrouw op nationaal en internationaal niveau heeft. Op nationaal niveau kan men denken aan de Grondwet en de Wet afbreking zwangerschap. Op internationaal niveau is artikel 8 EVRM van belang. Met name wordt er in dit hoofdstuk bekeken wat de botsende belangen zijn tussen het ongeboren kind en de zwangere vrouw Grondrechten in wet en verdrag In bepaalde nationale wetgeving, zoals de Grondwet en de Wet afbreking zwangerschap zijn bepalingen opgenomen ten behoeve van de zwangere vrouw. De zwangere vrouw een rechtssubject, een drager van rechten en plichten. Zij is een persoon en dus rechtsbevoegd. Artikel 1:1 lid 1 BW bepaalt: Allen die zich in Nederland bevinden, zijn vrij en bevoegd tot het genot van de burgerlijke rechten. 51 Maar ook in de Grondwet zijn bepalingen opgenomen wat betreft de rechten van de zwangere vrouw zijn. In artikel 10 Grondwet is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer opgenomen, het is een onthoudingsplicht van de overheid. Deze bepaling heeft ook betrekking op de termen privacy, privéleven en bescherming van persoonsgegevens. De persoonlijke levenssfeer bevat tal van terreinen en de regering heeft die niet willen definiëren, mede omdat op sommige terreinen volop ontwikkeling is. De verdere invulling zal moeten gebeuren door de wetgever en de rechter. 52 In artikel 11 van de Nederlandse Grondwet is het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam neergelegd. De onaantastbaarheid van het menselijk lichaam heeft twee aspecten, het recht om te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen en het recht om zelf over het lichaam te beschikken. 53 De in artikel 10 Grondwet opgenomen bescherming van de persoonlijke levenssfeer omvat mede de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Artikel 11 Grondwet houdt het recht in te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuk op het lichaam door anderen. Men mag zelf over het eigen lichaam beschikken. De bepaling beschermt de lichamelijke integriteit, maar kan ook leiden tot bescherming van de geestelijke integriteit. Voor zover dit niet het geval is, geldt artikel 10 lid 1 Grondwet. Artikel 11 van de Grondwet is van toepassing op verschillende terreinen, denk aan mishandeling, medische experimenten, bloedafname, gedwongen voedseltoediening en gedwongen medische behandeling. Enkel bij of krachtens de wet, zoals ook in artikel 10 lid 1 Grondwet, zijn beperkingen toegestaan. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet lenen 51 Vlaardingerbroek 2008, p Bovend Eert e.a. 2004, p Leenen e.a. 2007, p. 49.

19 zich voor toepassing in horizontale relaties, dit gebeurt door middel van belangenafweging. 54 In artikel 8 EVRM staat dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In lid 2 van artikel 8 EVRM zijn rechtvaardigingsgronden opgenomen voor de overheid wanneer inmenging noodzakelijk is en wanneer dit bij de wet is voorzien. Er is geen inmenging toegestaan op dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor bijvoorbeeld de bescherming van de gezondheid van anderen Botsende belangen zwangere vrouw en ongeboren kind Zoals in de vorige paragraaf opgemerkt werken de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ook horizontaal, tussen de relatie van burgers onderling. Door middel van belangenafweging wordt een keuze gemaakt tussen de grondrechten van beide betrokkenen, namelijk enerzijds het belang van de zwangere vrouw en anderzijds het belang van het ongeboren kind. Prevaleert het belang van de zwangere vrouw of het belang van het ongeboren kind? De zwangere vrouw kan een beroep doen op de haar toekomende grondrechten. Welke rechten prevaleren, de rechten van de moeder of van het kind? De zwangere vrouw heeft recht op zelfbeschikking, autonomie, over haar eigen lichaam. 55 De zwangere vrouw kan zelf bepalen of zij contact opneemt met de hulpverleners omtrent haar zwangerschap. Een beroep op het autonomiebeginsel kan niet onbegrensd worden gehonoreerd, een uitzondering die gemaakt kan worden heeft betrekking op het uitgangspunt van de menselijke waardigheid. 56 Dit is anders in de Verenigde Staten, in 1973 heeft de Supreme Court in Roe vs. Wade 57 geoordeeld dat een vrouw het recht heeft haar zwangerschap af te breken. En dus absolute autonomie heeft over haar eigen lichaam. 58 Volgens Leenen, die het standpunt inneemt dat artikel 1:2 BW eng geïnterpreteerd dient te worden, krijgt het ongeboren kind geen subjectieve rechten door het verlopen van de abortustermijn, evenmin dat de rechten van de zwangere vrouw verdwijnen door het verlopen van deze termijn. Volgens Leenen is er geen juridische grond voor aantasting van de lichamelijke integriteit van de zwangere vrouw. 59 Bij de visie van Leenen is dan ook geen sprake van botsende grondrechten tussen de zwangere vrouw en het ongeboren kind. Het ongeboren kind heeft geen rechten. Mijn mening is dat bij een botsing van belangen, er een wederzijdse belangenafweging plaats dient te vinden. Dit zal per geval verschillend dienen te worden bezien. Er kan geen eenduidige uitspraak over worden gemaakt. Maar wanneer er schade aan het ongeboren kind wordt aangebracht prevaleert mijns inziens het belang van het ongeboren kind Bevoegdheden zwangere vrouw De zwangere vrouw kan niet over de vrucht als een eigen lichaamsdeel beschikken, het betreft geen lichaamsdeel. Tijdens de zwangerschap bevindt het embryo zich in het lichaam van de vrouw, maar het valt daar niet volledig mee samen. De zwangere vrouw heeft beslissingsbevoegdheid over de 54 Bovend Eert e.a. 2004, p Kottenhagen 2008, p Kottenhagen 2008, p Supreme Court US 22 januari 1973, 410 U.S., (Roe vs. Wade). 58 Steinbock 1992, p Leenen e.a. 2007, p. 154.

20 aanwezigheid van de vrucht in haar lichaam, de zorg voor de vrucht. Ook kan de zwangere vrouw zelf beslissen over de beëindiging van de aanwezigheid van de vrucht binnen de grenzen van de Wet afbreking zwangerschap. 60 Tevens heeft de vrouw op grond van artikel 21 van de Embryowet beslissingsbevoegdheid tot het geven van toestemming voor wetenschappelijk onderzoek met de foetus. Dit zijn de enige bevoegdheden wat een vrouw heeft over haar ongeboren vrucht. 61 In Nederland is het wettelijk toegestaan de zwangerschap af te breken, wanneer de nood van de vrouw deze onontkoombaar maakt, volgens artikel 5 lid 1 Wet afbreking zwangerschap. De vrouw dient dit zelf te beoordelen. Artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht verbiedt het doden van een vrucht die naar redelijkerwijze verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Deze grens is thans gesteld op 24 weken, wat niet vermeld is in de Wet afbreking zwangerschap. Men doelt hier op de gedachte van de toenemende beschermwaardigheid. Deze is voor de legale status van de vrucht tussen conceptie en geboorte kenmerkend. De vrouw moet volledig in de gelegenheid gesteld worden tot een weloverwogen oordeel te komen om te bepalen of er van een noodtoestand sprake is. Dit is geheel subjectief bedoeld tot aan de grens van levensvatbaarheid. In de Wet afbreking zwangerschap heeft de wetgever afgezien om objectieve indicaties voor toelaatbaarheid van zwangerschapsafbreking te vermelden of deze naar prioriteit te ordenen. 62 Voor de zwangere vrouw is er ruimte om de zwangerschap te beëindigen tot het moment dat de ongeboren vrucht zelfstandig levensvatbaar is. Indien de handeling voor abortus gebeurt door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek waar deze handeling mag worden verricht volgens de Wet afbreking zwangerschap (artikel 296 lid 5 Wetboek van Strafrecht). In artikel 2 van de Wet afbreking zwangerschap staat vermeld dat abortus slechts verricht mag worden door een geneeskundige in een ziekenhuis of abortuskliniek die daarvoor een vergunning heeft. 63 De rechtspositie van de zwangere vrouw verschilt essentieel met de rechtspositie van het ongeboren kind. Een zwangere vrouw heeft namelijk aanspraak op alle rechten, ook het recht op zelfbeschikking. De baarmoeder is onlosmakelijk verbonden met het lichaam van de zwangere vrouw, bemoeienis met de zwangere vrouw of haar baarmoeder is een inbreuk op het recht van privacy en het recht op lichamelijke integriteit van de zwangere vrouw. Het recht op zelfbeschikking wordt ook persoonlijke autonomie van de zwangere vrouw genoemd. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is persoonlijke autonomie een onderliggend beginsel van de mensenrechten. Dit beginsel komt tot uitdrukking via het recht op privéleven van artikel 8 EVRM. De mogelijkheden om dit recht in te perken staan in lid 2 van het artikel. Naast de vereisen uit de beperkingsclausule is volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dat de beperking moet voldoen aan de eisen van rechtmatigheid (inclusief voorzienbaarheid), noodzakelijkheid en evenredigheid. Er bestaat een zekere beleidsvrijheid voor de staten om een belangenafweging te maken. Het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw ligt onder andere in de regeling van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Boek 7 BW). De vrouw moet toestemming geven voor ieder voorgestelde behandeling en mag te allen tijde de behandeling weigeren. Deze rechten van de vrouw liggen in één lijn met artikel 11 van de Grondwet. In dit artikel is een negatieve en positieve component te 60 Leenen e.a. 2007, p Van Beers 2009, p Den Hartogh 1996, p Leenen e.a. 2007, p. 156.

21 bespeuren. Het negatieve aspect komt naar voren dat mensen hun eigen leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, zonder bemoeienis van anderen en het positieve aspect betreft de vrijheid en autonomie. 64 Volgens het EHRM is het recht op zelfbeschikking voor de zwangere vrouw enorm van belang, zij heeft de mogelijkheid om bijvoorbeeld abortus te laten plegen of juist een vorm van foetale therapie af te wijzen. De zelfbeschikking van de zwangere vrouw prevaleert omdat de ongeborene noch een recht op leven, noch een recht op (niet) afbreken van de zwangerschap toekomt. 65 Echter wanneer het leven van de ongeboren vrucht in gevaar komt mag de bescherming van het ongeboren leven geprevaleerd worden. 66 Er is een ommekeer in het primaat van de rechten van de ouders naar het primaat van het kind. Het lijkt erop dat vooral het belang van het kind voorop staat ook al gaat dit belang tegen de rechten van de ouders in. De plichten van de ouders zijn dat ze goed voor de kinderen zorgen, ze beschermen en veilig op laten groeien. De rechten van het kind op een veilige en gezonde ontwikkeling hebben prioriteit, volgens Van Leeuwen, Teeuw en Schoonenberg 67, boven de rechten van de ouders. 68 Ik deel deze mening hierin, de ouders hebben de plicht hun kind te verzorgen en een veilige en gezonde ontwikkeling te bieden. Echter men dient telkens naar de omstandigheden van het concrete geval te bekijken welk belang voorrang heeft. Wanneer het gaat om prenatale kindermishandeling ben ik van mening dat het belang van het ongeboren kind voorrang heeft. De zwangere vrouw verwaarloosd haar ongeboren kind en door haar zelfbeschikkingsrecht zou er geen ingrijpen mogelijk kunnen zijn. Dit zou naar mijn mening niet kunnen. De zelfbeschikking van de zwangere vrouw staat onder druk wanneer de beschermwaardigheid van de ongeborene onder druk staat, de gezonde ontwikkeling van het ongeboren kind. Het uitdragen van een zwangerschap brengt verantwoordelijkheden met zich mee volgens artikel 1:2 BW jo. Artikel 1:247 BW. Om in te grijpen in het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw dient de ingreep, dat het laatste redmiddel moet zijn, aan de vereisten van lid 2 van artikel 8 EVRM te voldoen. 69 In artikel 1:247 BW staat vermeld dat de ouders de verplichting hebben om hun kind te verzorgen en op te voeden. Tevens wordt hieronder verstaan, indien artikel 1:2 BW in ruime zin opgevat wordt, dat de ouders de verantwoordelijkheid hebben voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Dit moet ook voor het ongeboren kind gelden. Wanneer de zwangere vrouw dus besluit af te zien van abortus en de intentie heeft de zwangerschap uit te dragen dient zij ook het ongeboren kind een zo gezond mogelijk leven te geven en dus het ongeboren kind te beschermen. De ruime interpretatie van artikel 1:2 BW betekent dat onder belang ook de bescherming van lichamelijke en geestelijke gezondheid van het ongeboren kind valt en niet alleen het vermogensrechtelijke belang. 70 Ik ben van mening dat artikel 1:2 BW ruim 64 Van Os & Hendriks EHRM 8 juli 2004, nr /00 (Vo t. Frankrijk). 66 Kottenhagen 2008, p Van Leeuwe, Teeuw en Schoonenberg hebben in een artikel in Trouw ( ) gepleit voor een verruiming van de BOPZ maatregel om zwangere vrouwen eerder gedwongen op te kunnen nemen bij verwaarlozing van het ongeboren kind. < geraadpleegd op 1 juli Romer 2008, p Van Os & Hendriks Kottenhagen 2008, p Zie ook: Flinterman 2006, p. 76.